【案情】

陳某某訴稱，其在嘉定區(qū)南翔鎮(zhèn)佳通路的市政公共區(qū)域進(jìn)行戶外娛樂活動時遇南翔鎮(zhèn)政府執(zhí)法，并對陳某某個人物品實(shí)施為期一個月的暫扣。陳某某認(rèn)為事發(fā)當(dāng)日其進(jìn)行戶外娛樂活動時所使用的區(qū)域較小，且并未長期使用，同時也未對該區(qū)域交通功能產(chǎn)生消極影響，不存在占用道路的行為。且陳某某進(jìn)行戶外娛樂活動不以盈利為目的，陳某某提供二維碼僅是接受打賞，涉案行為不屬于設(shè)攤經(jīng)營。因上海市嘉定區(qū)南翔鎮(zhèn)政府（以下簡稱“南翔鎮(zhèn)政府”）的暫扣行為，造成陳某某違約并承擔(dān)了17,550元的違約賠償金。故訴請判決：1、確認(rèn)南翔鎮(zhèn)政府作出的編號（嘉翔）城管扣字決（2020）第051082號《暫扣物品決定書》違法；2、判決南翔鎮(zhèn)政府賠償暫扣陳某某物品造成的直接經(jīng)濟(jì)損失17,550元。

南翔鎮(zhèn)政府辯稱，南翔鎮(zhèn)政府對陳某某作出的涉案暫扣物品決定認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律準(zhǔn)確，程序合法，陳某某提出的行政賠償請求于法無據(jù)，證據(jù)不足，請求法院判決駁回陳某某的訴訟請求。
一審法院經(jīng)審理查明，2020年4月22日15時許，陳某某在本市嘉定區(qū)11號線南翔站1號口佳通路人行道內(nèi)架設(shè)音響設(shè)備，使用樂器進(jìn)行演唱活動，且擺放其本人收費(fèi)二維碼。南翔鎮(zhèn)政府執(zhí)法人員到場后對陳某某進(jìn)行勸阻。因勸阻無效，南翔鎮(zhèn)政府當(dāng)場向陳某某告知了陳某某的行為違反了《市容環(huán)衛(wèi)條例》的規(guī)定，決定對陳某某的音響設(shè)備進(jìn)行扣押，并至指定地點(diǎn)接受處理。陳某某當(dāng)場陳述申辯，認(rèn)為其不存在違法行為。南翔鎮(zhèn)政府經(jīng)勸阻、說明后無果，遂當(dāng)場向陳某某開具了《暫扣物品決定書》，對陳某某一臺音箱設(shè)備實(shí)施了暫扣，并通知陳某某次日至南翔鎮(zhèn)政府工作地點(diǎn)接受調(diào)查詢問。南翔鎮(zhèn)政府并對實(shí)施暫扣物品決定進(jìn)行了領(lǐng)導(dǎo)審批。同年5月21日，南翔鎮(zhèn)政府對陳某某前述違法行為作出行政處罰決定，在陳某某繳納罰款后，南翔鎮(zhèn)政府于當(dāng)日將扣押物品返還陳某某。

二審法院另查明，陳某某因同樣的違法行為，此前被長寧區(qū)、普陀區(qū)、浦東新區(qū)等多地執(zhí)法部門處以暫扣物品或罰款。

【審判】

一審法院作出判決：駁回陳某某的訴訟請求。

陳某某不服，向上海市第二中級人民法院提起上訴。上海市第二中級人民法院作出判決：駁回上訴，維持原判。

法院生效裁判認(rèn)為：本案爭議焦點(diǎn)在于陳某某的行為是否屬于《上海市市容環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》第二十五條第二款規(guī)定的占用道路設(shè)攤經(jīng)營的行為，被訴暫扣物品決定對陳某某行為的定性是否適當(dāng)，適用法律是否正確。

首先，就陳某某是否構(gòu)成“占用道路”，本院認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)場檢查照片、執(zhí)法錄像以及詢問筆錄等證據(jù)，陳某某是在地鐵11號線南翔站出口佳通路上演唱，該處不僅是公共道路，且屬于交通要道，而陳某某在地鐵出入口的道路上擺放音箱、話筒等音響設(shè)備，站在該處唱歌，吸引路人駐足欣賞，顯然會影響到路人通行，明顯屬于占用公共道路資源的行為。占道行為并不以時間長短、占地面積多少來判斷，故陳某某以其占道不足一平方米且并非長時間占道為由，認(rèn)為該行為不屬于占道的意見缺乏依據(jù)，不予采納。

其次，就陳某某是否構(gòu)成“設(shè)攤經(jīng)營”，本院認(rèn)為，陳某某在道路上擺放了音響設(shè)備，在吉他上貼有微信和支付寶的二維碼，以陳某某唱歌、路人“打賞”的方式獲取收益，是以營利為目的提供服務(wù)。雖然交易對價系出于路人的自愿，但仍舊屬于服務(wù)交易行為，是一種特殊的經(jīng)營形式。陳某某認(rèn)為其沒有明碼標(biāo)價就不屬于經(jīng)營的理由亦缺乏依據(jù)，不予支持。

最后，就陳某某關(guān)于其在其他城市進(jìn)行同樣的“街頭賣唱”行為未被處理，故南翔鎮(zhèn)政府認(rèn)定陳某某違法屬于定性不當(dāng)，適用法律錯誤的觀點(diǎn)，本院認(rèn)為，陳某某“街頭賣唱”的行為在其他城市未被處理，不等同于其他城市認(rèn)可該行為合法；且每個城市依法有根據(jù)城市自身的規(guī)模、人口、環(huán)境，采取適合的管理模式、制定不同的規(guī)則的權(quán)利。南翔鎮(zhèn)政府根據(jù)上海市地方性法規(guī)《上海市市容環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》，認(rèn)定陳某某“街頭賣唱”屬于占用道路設(shè)攤經(jīng)營、影響市容環(huán)境的行為，從而做出被訴暫扣物品決定，定性并無不當(dāng)，南翔鎮(zhèn)政府適用法律正確。

需指出的是，陳某某此前在本市長寧區(qū)、普陀區(qū)、浦東新區(qū)等地均因同樣的行為被相關(guān)部門予以行政處理。本案中，陳某某在執(zhí)法人員多次勸阻的情況下，仍舊拒絕改正，在接受處理時也表示仍舊將堅(jiān)持該街頭演藝行為。對此，本院認(rèn)為，遵守法律是公民最基本的義務(wù)，陳某某如果確實(shí)喜愛街頭演藝，亦應(yīng)當(dāng)通過合法途徑，取得相關(guān)演藝許可，而非我行我素、明知故犯。希望陳某某以此為戒，遵法守法，只有遵守法律、尊重他人的權(quán)利和自由，自己的權(quán)利和自由才能得到保障，同時也避免不必要的爭議和訴訟。

綜上，被訴暫扣物品決定合法有據(jù)，南翔鎮(zhèn)政府的行政行為并無侵犯陳某某財產(chǎn)權(quán)的違法情形存在，故陳某某的賠償請求于法無據(jù)，原審判決駁回陳某某的訴訟請求正確，應(yīng)予維持。

【評析】

街頭藝術(shù)是經(jīng)濟(jì)較發(fā)達(dá)的城市具有的普遍現(xiàn)象，街頭藝人是街頭藝術(shù)表達(dá)的主體，街頭演藝行為在增強(qiáng)公共空間的活力之余也引發(fā)了噪音污染、妨礙交通等管理問題。本案的法律適用難點(diǎn)是，針對街頭藝人的演藝行為尚無專門管理規(guī)定，對街頭演藝行為法律屬性的判定缺乏直接法律依據(jù)，以及能否將“街頭賣藝”定性為設(shè)攤經(jīng)營進(jìn)而適用《上海市市容環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》予以規(guī)范管理的問題。

一、“街頭賣藝”缺乏專門管理規(guī)定

現(xiàn)有關(guān)于營業(yè)性演出的法律法規(guī)并未將街頭藝人的演藝行為納入規(guī)制范疇。國務(wù)院于2005年出臺《營業(yè)性演出管理?xiàng)l例》，依據(jù)該條例第六條、第七條對“營業(yè)性演出經(jīng)營主體的設(shè)立”之規(guī)定，文藝表演團(tuán)體申請從事營業(yè)性演出活動、演出經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)申請從事營業(yè)性演出經(jīng)營活動均須向文化主管部門申請營業(yè)性演出許可證，且對其演員和設(shè)備都提出了相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)。設(shè)立演出場所單位還需向工商行政管理部門辦理登記、申請領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照、備案等。雖然該條例對所謂的“文藝表演團(tuán)體”的規(guī)模并未量化，但依據(jù)《營業(yè)性演出管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》規(guī)定，依法登記的文藝表演團(tuán)體為從事營業(yè)性演出活動提出申請時，須在演出日期前的規(guī)定期間向文化主管部門提供包括營業(yè)執(zhí)照、演員的藝術(shù)表演能力證明等一系列文件。此種標(biāo)準(zhǔn)適用的情況主要為須委托演出經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)承辦的音樂節(jié)或明星個人演唱會等規(guī)模相對較大的演出，顯然不適合用來規(guī)范如本案上訴人這類表演時間、地點(diǎn)和人員都相對不固定的街頭藝人。此外，該條例第五十六條也明確，民間游散藝人的營業(yè)性演出，省級政府可以參照本條例的規(guī)定制定具體管理辦法?？梢娨褜⒔诸^藝人這類游散藝人的營業(yè)性演出排除在《營業(yè)性演出管理?xiàng)l例》適用范疇之外。

2011年施行的《個體工商戶條例》第二十九條規(guī)定，無固定經(jīng)營場所攤販的管理辦法，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)當(dāng)?shù)貙?shí)際情況規(guī)定。而目前上海市僅就食品類攤販出臺了專門性管理辦法。因此，針對無固定經(jīng)營場所的街頭藝人的管理，尚無專門法律法規(guī)規(guī)定。由于沒有如《上海市食品攤販經(jīng)營管理辦法》這類專門規(guī)定，街頭藝人的街演行為只能依據(jù)對一般設(shè)攤經(jīng)營活動的管理規(guī)定。

二、“街頭賣藝”未經(jīng)許可是否違法

從主體資格合法性的角度，2017年國務(wù)院令第684號《無證無照經(jīng)營者查處辦法》第三條規(guī)定了不屬于無證無照經(jīng)營的情況，一是在縣級以上地方人民政府指定的場所和時間銷售農(nóng)副產(chǎn)品、日常生活用品，或者個人利用自己的技能從事依法無須取得許可的便民勞務(wù)活動；二是依照法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定的規(guī)定，從事無須取得許可或者辦理注冊登記的經(jīng)營活動。該條款為地攤經(jīng)營者成為合法經(jīng)營主體提供了可能。

關(guān)于目前上海市部分街頭藝人所獲許可的法律效力，2014年上海試點(diǎn)頒發(fā)“上海街頭藝人演出證”，發(fā)證主體為上海市演出行業(yè)協(xié)會，該協(xié)會是演出經(jīng)營主體和演出從業(yè)人員的自律組織，由上海市行政區(qū)域內(nèi)包括街藝表演人員在內(nèi)的演出行業(yè)經(jīng)營單位組成。因上海市演出行業(yè)協(xié)會并非行政機(jī)關(guān)或授權(quán)許可的組織，故“上海街頭藝人演出證”的頒發(fā)行為僅屬于行業(yè)自律管理行為范疇，并非行政許可。因此，執(zhí)法機(jī)關(guān)對街頭藝人的管理，亦不能采取暫扣或吊銷許可證等處罰方式。

具體到本案，上訴人作為街頭藝人，利用自己的樂理知識和演奏技巧在公共場所從事無須獲得行政許可的唱歌表演行為。其未申請獲得“上海市街頭藝人演出證”即公開表演的行為本身并不違法，故執(zhí)法部門不能逕行以街頭藝人未獲得“上海街頭藝人演出證”為由而將其列為無證無照經(jīng)營者予以查處。

三、街頭藝人占道設(shè)攤違法行為構(gòu)成要件

一是設(shè)攤占用公共場所。此為占道設(shè)攤的客觀事實(shí)。2001年頒布的《上海市市容環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》第二十五條第二款明確了占用道路設(shè)攤經(jīng)營違法，具體而言，是指“不得占用道路、橋梁、人行天橋、地下通道及其他公共場所設(shè)攤經(jīng)營”?！渡虾Ｊ惺腥莪h(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》第二十五條第一至五款皆是對設(shè)攤者、堆放物品者乃至道路兩側(cè)和廣場周圍建筑物、構(gòu)筑物內(nèi)的經(jīng)營者關(guān)于公共場所空間的使用作出的限制性管理規(guī)定。

二是妨礙交通安全和秩序。此為占道設(shè)攤的客觀風(fēng)險。占道設(shè)攤的社會危害性主要在于會影響行人出行、危害道路安全，影響環(huán)境衛(wèi)生和市容整潔、有序。結(jié)合街頭演藝獨(dú)特的觀賞性和公眾參與性，街頭藝人以自身藝術(shù)水平吸引觀眾觀賞，觀眾的觀賞促進(jìn)表演中的交流互動。因此街頭藝人的表演具有引發(fā)路人駐足聚集圍觀之可能，如果發(fā)生在道路、地下通道等人流密集的公共場所，存在妨礙交通安全和秩序的風(fēng)險。

本案中，上訴人主張其演奏擴(kuò)音設(shè)備占地面積不足一平米，不構(gòu)成占道。然而上訴人是在人流密集的地鐵出入口的道路上進(jìn)行表演，吸引路人觀賞，具有對地鐵口交通安全和秩序造成一定負(fù)面影響之可能，客觀上構(gòu)成占道設(shè)攤，妨礙交通安全和秩序。

關(guān)于“經(jīng)營”，正當(dāng)、合法的經(jīng)營行為受到法律保護(hù)。但上訴人主張其未經(jīng)工商行政管理部門登記、收益僅靠路人自愿打賞而未明碼標(biāo)價故不屬于《上海市市容環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》規(guī)定的經(jīng)營行為。從學(xué)理上，經(jīng)營行為的目的是營利，經(jīng)營的內(nèi)容是提供商品或服務(wù)，追求營利是判斷是否構(gòu)成經(jīng)營的重要標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)現(xiàn)行法，《無證無照經(jīng)營者查處辦法》已經(jīng)認(rèn)可部分街頭攤販無須獲得許可即從事經(jīng)營的合法性。對無須許可的街頭攤販豁免登記是對從商自由的鼓勵，也符合政府鼓勵創(chuàng)業(yè)的精神內(nèi)涵。但豁免商事登記并不等于豁免對此類經(jīng)營行為的行政管理，否則可能出現(xiàn)街頭藝人一方面享有無須許可、登記的從商自由，另一方面又游離于環(huán)境污染、交通安全等規(guī)范的管理之外。即便是各地處于探索階段、具有行業(yè)自律管理性質(zhì)的街頭藝人演出許可證，其頒發(fā)也是以持證藝人恪守自律公約，在規(guī)定時間、場所有序演出為前提。

具體到本案，上訴人在自己的吉他盒上貼有個人支付寶和微信的二維碼，用于收取“路人打賞”，足以推出上訴人的街頭演藝行為是以營利為目的，以提供點(diǎn)歌、唱歌服務(wù)為內(nèi)容的經(jīng)營行為。雖然交易對價系出于路人的自愿，但仍舊屬于服務(wù)交易行為。

四、利益衡量的司法審查方法之運(yùn)用

利益衡量是指法官審理案件，在案情事實(shí)查清后，不急于尋找本案適用的法律規(guī)則，而是綜合把握本案的實(shí)質(zhì)，結(jié)合社會環(huán)境、經(jīng)濟(jì)狀況、價值觀念等對當(dāng)事人的利害關(guān)系作比較衡量，作出哪一方應(yīng)當(dāng)受保護(hù)的判斷。為了保證裁判不僅合法，更要合乎公平正義，法官在裁判過程中，需要用到利益衡量的司法審查方法。

“設(shè)攤”本身系對城市公共空間利用的表現(xiàn)形式之一。學(xué)理上，城市公共空間被認(rèn)為屬于公共物品，具有非競爭性、非排他性、效用不可分割性和供給有限性。公共空間乃是向公眾開放、供公共使用或活動的城市區(qū)域，為城市功能正常運(yùn)行的保障。公共空間被全體市民所共同擁有，一般不可以用于牟取私人利益，但作為一種開放性資源，易遭受各種濫用行為的侵害。然而，城市化的過程離不開對公共空間的開發(fā)利用。尤其受疫情影響，加之“萬眾創(chuàng)業(yè)，大眾創(chuàng)新”政策的推動作用，城市對公共空間的合理利用不可避免地涉及到要平衡街頭攤販群體內(nèi)部、街頭攤販與城市居民之間在公共空間上的利益沖突。

“找法”的過程也是解釋、適用法律的過程，而探求立法目的是闡釋法律之關(guān)鍵。從目的解釋的角度，根據(jù)《上海市市容環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》第一條規(guī)定，該條例的立法目的是：加強(qiáng)市容和環(huán)境衛(wèi)生管理，維護(hù)城市整潔、優(yōu)美，保障市民身體健康，促進(jìn)社會主義精神文明建設(shè)。因此，針對“亂擺攤”“亂占道”等行為設(shè)置行政處罰加以規(guī)制，是為了維護(hù)城市街道等公共場所的管理秩序，保障城市公共空間的合理使用，其背后考量的依然是公共利益。

街頭演藝雖然是城市文化表達(dá)的形式之一，其演藝的方式也是以對公共空間的使用為前提，需要考量到街頭藝人的表達(dá)自由與公共空間使用利益之間的平衡。即便是并未以演藝行為獲取經(jīng)濟(jì)利益的活動，如廣場舞表演等，如果在交通要道上進(jìn)行或產(chǎn)生嚴(yán)重噪音影響周圍居民，同樣受到相關(guān)法律的規(guī)制。在針對街頭藝人的專門管理辦法出臺之前，依據(jù)《上海市市容環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》第二十五條第二款規(guī)定，街頭藝人占用道路設(shè)攤經(jīng)營，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為違法行為，本案城管執(zhí)法人員在作出暫扣物品決定前也盡到了勸導(dǎo)上訴人離開所占道路、告知其法律后果并聽取其陳述申辯等保障上訴人程序權(quán)利的職責(zé)，在上訴人堅(jiān)持拒絕離開的情況下作出暫扣其音箱的決定，并無不當(dāng)。

博登海默說，法律的主要作用之一就是調(diào)整及調(diào)和種種相互沖突的利益，無論是個人利益還是社會利益。法律的實(shí)施以解釋法律為前提，法官既要對個案中自由與秩序進(jìn)行反復(fù)的利益衡量，也要以法律依據(jù)為落腳點(diǎn)才能作出裁判解釋。法律秩序的建立以法律規(guī)范為基礎(chǔ)，法治中的自由是以法律為尺度的自由，維護(hù)法律秩序中的自由對優(yōu)化營商環(huán)境、促進(jìn)創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新具有長遠(yuǎn)意義。

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