最高法民一庭：公司章程與公司設(shè)立協(xié)議有何區(qū)別

珍建館 2022-02-11

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來源 | 節(jié)選自《民事審判實務(wù)問答》，最高人民法院民事審判第一庭編，2021年7月第1版

問：公司章程與公司設(shè)立協(xié)議之間有何區(qū)別？

答：公司章程與設(shè)立協(xié)議有以下區(qū)別：

1.在我國，除采取有限責任公司形態(tài)的外商投資企業(yè)之外，我國公司法并沒有將公司的設(shè)立協(xié)議規(guī)定為公司設(shè)立環(huán)節(jié)必備的法律文件。但對于有限責任公司、股份有限公司和其他企業(yè)法人等營利法人，《民法典》第七十九條規(guī)定：“設(shè)立營利法人應當依法制定法人章程?！薄豆痉ā返谑粭l亦規(guī)定：“設(shè)立公司必須依法制定公司章程。公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力。”因此，對于通常的有限責任公司，公司設(shè)立協(xié)議是任意性文件；而公司章程則是必備性文件，任何公司成立都必須以提交章程為法定要件。

2.設(shè)立協(xié)議是不要式法律文件，作為當事人之間的合同，主要根據(jù)當事人的意思表示形成，其內(nèi)容更多地體現(xiàn)了當事人的意志和要求，需要遵守《民法典》合同編的一般規(guī)則；而公司章程則是要式法律文件，公司章程自治是以不違反法律、行政法規(guī)為前提的。公司章程必須依據(jù)《公司法》制定，是公司登記必須報送的文件之一，要經(jīng)過有關(guān)政府部門必要的形式審查甚至實質(zhì)審查，因此，公司章程的自治性是相對的。

3.公司設(shè)立協(xié)議與公司章程的效力不同。從效力的范圍來看，由合同或協(xié)議的相對性決定，設(shè)立協(xié)議由全體發(fā)起人訂立，調(diào)整的是發(fā)起人之間的關(guān)系，因而只在發(fā)起人之間具有法律約束力；而公司章程調(diào)整的則是所有股東之間、股東與公司之間、公司的管理機構(gòu)與公司之間的法律關(guān)系，其中包括制定章程時的原始股東和章程制定后加入公司的新股東，都受章程的約束。從效力的期間來看，設(shè)立協(xié)議調(diào)整的是公司設(shè)立過程的法律關(guān)系和法律行為，因而它的效力期間是從設(shè)立行為開始到設(shè)立過程終止，公司的成立即意味著協(xié)議的終止；而公司章程的效力及于公司成立后整個的存續(xù)過程，直至公司終止。

4.公司設(shè)立協(xié)議與公司章程的通過和修改條件不同。對于有限責任公司的章程，《公司法》第二十三條規(guī)定：“設(shè)立有限責任公司,應當具備下列條件：……（三）股東共同制定公司章程……”第四十三條第二款規(guī)定：“股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過?！睂τ诠煞萦邢薰镜恼鲁?《公司法》第七十六條規(guī)定：“設(shè)立股份有限公司，應當具備下列條件：……（四）發(fā)起人制訂公司章程，采用募集方式設(shè)立的經(jīng)創(chuàng)立大會通過……”第一百零三條第二款規(guī)定：“股東大會作出決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過。但是，股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過?！卑凑铡豆痉ā返囊?guī)定，公司章程的通過和修改，并不要求全體股東一致同意。有限責任公司的章程，即使在設(shè)立時的通過需要全體設(shè)立人同意，但公司成立后的修改只需要“三分之二”表決權(quán)的股東同意即可。至于股份有限公司的章程，公司設(shè)立時的通過和公司成立后的修改都不需要全體股東的同意。而按照《民法典》合同編的規(guī)定，合同無論是訂立時的通過還是訂立后的修改，都需要“協(xié)商一致”。如果任何一方當事人不同意，設(shè)立協(xié)議就不能成立或協(xié)議生效后就不能修改變更在這個意義上，我們說章程是依“少數(shù)服從多數(shù)”的原則來訂立和修改的，而設(shè)立協(xié)議是依“當事人意思表示一致”的原則來訂立和修改的。章程規(guī)范和約束的股東中可能包括不贊成章程內(nèi)容的股東，或者說即便是不贊成章程內(nèi)容的股東仍然要受章程的約束；而在設(shè)立協(xié)議規(guī)范和約束的當事人中，均為同意設(shè)立協(xié)議內(nèi)容的當事人。如果任何一方當事人不同意設(shè)立協(xié)議的內(nèi)容，該設(shè)立協(xié)議就可能不會成立。