前十篇寫完了總則編，第十一篇給物權(quán)編開了個(gè)頭兒，第十二篇寫了物權(quán)是否變動不影響合同效力，第十三篇寫了不動產(chǎn)登記不是行政確權(quán)，第十四篇寫了錢是一種特殊的物。而后是物權(quán)變動四篇（十五、十六、十七、十八），小區(qū)居住三篇（十九、二十、二十一），共有規(guī)則兩篇（二十二、二十三），所有權(quán)取得特別規(guī)定兩篇（二十四、二十五），第二十六篇給第二分編所有權(quán)編收了個(gè)尾，寫了主物從物孳息添附的事，第二十七篇解決了用益物權(quán)的幾個(gè)前提性的問題，第二十八篇寫了尷尬的土地承包經(jīng)營權(quán)，第二十九篇寫了建設(shè)用地使用權(quán)，第三十篇寫了影響廣大農(nóng)民切身利益的宅基地使用權(quán)。

這篇終于該寫居住權(quán)了^_^

居住權(quán)，在民法典中是個(gè)非常引人注目的亮點(diǎn)，值得多花些筆墨，這是民法典中的新制度，歷史卻又極為悠久。當(dāng)年物權(quán)法立法時(shí)，居住權(quán)便蠢蠢欲入，然而卻沒能寫進(jìn)，這次民法典立法又卷土重來，最終出現(xiàn)在世人面前。

幾經(jīng)婉轉(zhuǎn)，曲折反復(fù)，甚是不易。

今天這篇，咱們就好好聊聊關(guān)于居住權(quán)的問題，寫四個(gè)方面：

一是在歷史長河中欣賞一下居住權(quán)的前世今生，以便我們能更深刻的了解居住權(quán)的含義。

二是居住權(quán)與房屋租賃的對比，這個(gè)對比同時(shí)也能論證居住權(quán)存在的必要性。

三是居住權(quán)寫進(jìn)我國法律的坎坷歷程，以及現(xiàn)有規(guī)定的幾個(gè)特點(diǎn)。

四是居住權(quán)作為一項(xiàng)新制度，尚待解決的幾個(gè)問題。

好了，沉住氣慢慢看^_^

一、居住權(quán)的前世今生

在遙遠(yuǎn)而神秘的古羅馬，每個(gè)家庭（或家族），只有一個(gè)人能作為享有這個(gè)家庭財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的權(quán)利主體。

這一個(gè)人，一般是一位成年男性，他媳婦兒聽他的，他的孩子們當(dāng)然也都聽他的，所以他就是“家長”了。

整個(gè)家庭的財(cái)產(chǎn)大權(quán)，都獨(dú)掌于這一個(gè)人手中。

除他之外，家里配偶、子女以及其他在這個(gè)家庭里面生存的人，在法律上都沒有地位，都沒有享有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的資格。

當(dāng)這個(gè)人，就是“家長”去世之后，整個(gè)家里面也只有一個(gè)人能夠繼承他的家長地位，例如他的大兒子。

家里全部財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)都?xì)w大兒子享有，其他人全都沒資格繼承。

如此一來，每位老家長就不可避免要考慮自己的配偶以及其他子女的生存問題：

全部財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)都是大兒子的，他有沒有可能把老母親趕出去啊？

若這個(gè)大兒子與其他兄弟姐妹不合，在拿到全部財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)之后，會不會欺負(fù)他們啊？

怎么辦呢？

老家長可以在去世前，在自己房屋的所有權(quán)上面設(shè)一個(gè)“役權(quán)”，大意是增加一個(gè)權(quán)利負(fù)擔(dān)：老母親可以在這個(gè)房子里面居住，直到去世。

老家長的配偶，也就是新家長的老母親，還有其他兄弟姐妹，雖然確實(shí)沒有資格享有財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，但有權(quán)利在大兒子享有所有權(quán)的房子里面居住。

這個(gè)權(quán)利便是最早的“居住權(quán)”。

這樣一來，大兒子雖然繼承了全部財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，但老母親等人的居住權(quán)益也得到了保障。

后來，居住權(quán)適用的范圍有所擴(kuò)張，有些家庭的“保姆”、傭人，甚至奴隸（奴隸解放之后是自由人）也可能享有居住權(quán)。

“老家長”或許是與他們感情深厚，或許是動了惻隱之心，或許是自己恰有足夠的余力，想要保障他們基本的生存條件，又不想把自己財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)給他們，那就為他們設(shè)立居住權(quán)。

后來的法國民法典、德國民法典，都把居住權(quán)制度繼承了下來，以滿足社會的特定需求。

但是，居住權(quán)制度本身存在一個(gè)很難克服的弊端，就是過分限制房產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)效用。

一套房子，一旦設(shè)立了居住權(quán)，便不易再進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，也不能再拿去抵押、融資。

誰會愿意買一套要容忍別人居住的房子呢？

更要命的是，設(shè)立了居住權(quán)的房產(chǎn)的價(jià)值容易被漠視。

一套房子，雖然不像車那樣需要定期保養(yǎng)，但也難免需要維修。

該修不修，房子的價(jià)值就會難以挽回地減損。

但是，居住權(quán)是沒有期限的，權(quán)利人能住到死。

所以房屋的所有權(quán)人一般不關(guān)心這個(gè)房：房子又不是我住，住在里面的人去世后我才能收回來，他什么時(shí)候去世又不知道，那就等他去世之后再說唄?，F(xiàn)在去修房干什么？

居住權(quán)人也有理由不關(guān)心這個(gè)房：房子又不是我的，我又不能賣，我的親人也不能繼承，只要不影響我住就行了，否則我修他干嘛？

······

這樣導(dǎo)致的財(cái)產(chǎn)損耗，對社會是不利的。

隨著社會的發(fā)展，對能享有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的民事主體資格的限制不再像以前那般死板，而且很多問題也不是沒有替代性地解決制度，居住權(quán)在社會實(shí)踐中用的就越來越少，慢慢的居住權(quán)制度就邊緣化了。

這是我國民法典立法前，居住權(quán)制度的現(xiàn)狀。

二、居住權(quán)與房屋租賃的對比

房屋租賃關(guān)系的大量存在，算是居住權(quán)制度的一個(gè)挑戰(zhàn)。直到如今，仍有這樣的聲音：

有必要新設(shè)居住權(quán)這個(gè)制度嗎？租來的房不也有住的權(quán)利嗎？借個(gè)房子住在里面不是也可以嗎？

其實(shí)，租賃，不能代替居住權(quán)。

1、租賃靈活，居住權(quán)穩(wěn)定。

長期以來，我國的住房供應(yīng)體系主要是買房、租房的二元體系。

買房而居當(dāng)然是最穩(wěn)定的，但對大多數(shù)人而言，房可不是說買就能買的。租房就顯得隨意多了，租幾個(gè)月甚至租幾天的都可以。

民法典705條明文規(guī)定，租賃合同期限超過20年的部分無效。事實(shí)上，在近年來城市房屋租金節(jié)節(jié)上漲的情況下，房屋租賃合同的期限都非常短。

依靠租賃，不能滿足人長期居住的需求。

而居住權(quán)的期限，可以是直到居住權(quán)人去世為止。

居住權(quán)的出現(xiàn)，兼顧了買房的穩(wěn)定性和租房的靈活性，在以往的二元體系外開辟了第三條路。

2、租賃權(quán)綿軟，居住權(quán)強(qiáng)硬。

租賃權(quán)與居住權(quán)雖然都有居住的權(quán)利，但一個(gè)是債權(quán)，一個(gè)是物權(quán)，一旦被侵犯，對抗能力天差地別。

租賃權(quán)雖然帶些物權(quán)色彩，也能享受“買賣不破租賃”的特殊保護(hù)，但畢竟是個(gè)債權(quán)，不具備物權(quán)的優(yōu)先效力與絕對的對世效力。

既然是債權(quán)，天然具有相對性，租賃權(quán)只是相對于出租人享有的。又沒有什么公示方式，一旦房屋被他人侵占，承租人不能行使返還原物請求權(quán)，若被他人善意占有，承租人也沒有占有返還請求權(quán)。

若一定要想個(gè)辦法維權(quán)，貌似只能找到出租人，請求其承擔(dān)不能履行租賃合同的違約責(zé)任，最多應(yīng)該只能要點(diǎn)錢，房是無法再住了。

很是乏力。

依靠租賃，不能滿足人穩(wěn)定居住的需求。

而居住權(quán)是物權(quán)，經(jīng)登記生效，適用公示公信原則，有對世效力。而且作為用益物權(quán)，居住權(quán)本身還能壓制所有權(quán)。

很是強(qiáng)硬。

居住權(quán)一經(jīng)設(shè)立，只要人活著，只要房能住，幾乎就沒什么不放心的了。

3、租賃一般有償，居住權(quán)可無償。

租賃合同是有償合同，承租人一般需按市價(jià)支付租金，若不收租金，那是房屋借用，顯得更不穩(wěn)定。

一方面，居住權(quán)作為保障居住的一項(xiàng)權(quán)利，其保障對象往往是經(jīng)濟(jì)條件不足以滿足自己居住需求的人。

他有居住需求，又付不起租金，依靠租賃關(guān)系，自然無法保障他的權(quán)益。

另一方面，很多房屋所有與居住關(guān)系的協(xié)調(diào)，多發(fā)生在家屬、親人之間，強(qiáng)調(diào)“按市價(jià)支付租金”，頗顯不合情理。

而且居住權(quán)還可通過遺囑等單方法律行為設(shè)立，形式更加靈活。

依靠租賃，不能無償、靈活地為居住權(quán)益提供保障。

總之，租賃雖與居住權(quán)看似多有相似之處，但二者實(shí)有較大差別，租賃權(quán)不能代替居住權(quán)。

三、居住權(quán)寫進(jìn)我國法律的坎坷歷程，以及現(xiàn)有規(guī)定的幾個(gè)特點(diǎn)

居住權(quán)制度在西方大陸法系國家是都有的。

東方國家在法治現(xiàn)代化的進(jìn)程中多學(xué)西方法典，大部分制度都是照搬過來的，但唯獨(dú)居住權(quán)制度沒有照搬。

日本民法典學(xué)德國也學(xué)法國，我國當(dāng)時(shí)的國民政府也學(xué)，主要是學(xué)德國，都沒有引進(jìn)居住權(quán)制度。

為什么不引進(jìn)呢？

據(jù)日本、臺灣的學(xué)者分析，結(jié)論是由于東方文化中與此相關(guān)的倫理道德傳統(tǒng)與西方極不一樣。

我國家庭當(dāng)中存在上面說的古羅馬的問題嗎？

當(dāng)然不存在。

在我國，家中老父母其中有一人去世，家一般是不會分的。

只要父母有一個(gè)人在，家就在。

農(nóng)村房子多由老父母親所建，老父母其中一人去世，兒女們要更殷勤地尊重在世的老人，否則要承受巨大的道德壓力。

只有老父母雙方都去世之后，兄弟們才會開始分家，各過各的。

所以，我國根本不存在需要為老母親設(shè)立居住權(quán)，以保障居住的問題。

我國社會歷來講究養(yǎng)兒防老，只要有兒在，老母親就有保障。所以一直認(rèn)為，在我國法律上設(shè)置居住權(quán)制度，純粹多此一舉。

然而，在物權(quán)法立法的時(shí)候，基于兩個(gè)原因又提起了居住權(quán)制度：

一是離婚后經(jīng)過財(cái)產(chǎn)分割，為無房一方解決居住問題；二是為家庭成員之外的人（如保姆）提供居住權(quán)益設(shè)置法律路徑。

但是這兩個(gè)原因的說服力，感覺并不是很足。

先看第一個(gè)原因：

很多家庭是只有一套房產(chǎn)的，離婚后財(cái)產(chǎn)分割時(shí)只能歸一方所有，另一方便沒有住的地方。

怎么辦呢？

很多案件的處理結(jié)果，便是或通過夫妻雙方協(xié)議，或通過法院裁判，讓離婚后無房一方仍可在特定期限內(nèi)住在雙方原有的那套房里。

這就出現(xiàn)了一種奇怪的情況：離婚不離家。

甚至有法院直接在判決中寫，房歸此方所有，彼方在半年內(nèi)對該房有“居住權(quán)”。當(dāng)然這個(gè)居住權(quán)與民法典中的居住權(quán)還不是一回事。

不過這樣的處理結(jié)果很多時(shí)候得不到嚴(yán)格的遵守，原因也很簡單：

離婚是一件很殘酷的事情，此前歷經(jīng)熱戀、朝夕相處的一對兒，在感情破裂之后仍然住在同一個(gè)屋檐下，抬頭不見低頭見，對倆人都是折磨。

所以會出現(xiàn)無奈的變通：例如得到房子的一方要把房賣了，過戶給別人，原來的夫妻倆都別住了。

于是就有人提出，可以通過立法設(shè)立居住權(quán)制度，為無房方的的居住提供相對穩(wěn)定的保障。

這個(gè)理由，能支撐起一個(gè)新的用益物權(quán)制度進(jìn)入民法典嗎？

好像不夠。

離婚不離家的處理方式，本身就有待討論。而且隨著社會的發(fā)展，離婚后無房一方的居住問題完全有另外的解決方式，對新用益物權(quán)制度的需求是有限的。

再看第二個(gè)原因：

當(dāng)今社會，人口老齡化現(xiàn)象較突出。有的老人只有一個(gè)孩子，還長期在外奮斗，只與一位保姆朝夕相處，相依為命。

老人年齡漸長，保姆也日益老邁，孩子又長期不回，有的老人便有心安置一下保姆的生活，又不愿將房屋所有權(quán)給保姆，那怎么辦呢？

于是就有人提出，可以通過立法設(shè)立居住權(quán)制度，為老人安置保姆提供一個(gè)法律途徑。

這個(gè)理由，能支撐起一個(gè)新的用益物權(quán)制度進(jìn)入民法典嗎？

好像也不夠。

很多保姆，自己是有家的，需要安置的保姆應(yīng)該并不多。而且老人要報(bào)答保姆，也不是沒有其他的方式，例如給筆錢不行嗎，為保姆租個(gè)房不行嗎？

究竟，社會對居住權(quán)有多大的需求，居住權(quán)的存在有多大的必要，都一直在討論。

物權(quán)法立法的時(shí)候，就沒有對居住權(quán)做出規(guī)定。

然而在民法典立法過程中，居住權(quán)制度往而復(fù)返，卷土重來，被寫進(jìn)了物權(quán)編。

有學(xué)者認(rèn)為，打動立法者，使他們下決心規(guī)定居住權(quán)的，是以房養(yǎng)老的社會需求。

大意是老人老無所依，自己失去勞動能力后沒有生活來源，除了房子沒有其他價(jià)值可觀的財(cái)產(chǎn)，若賣掉房子換成錢供自己生活，又沒有了穩(wěn)定的住處，處境極是艱難。

這種情況下，就可以在法律上提供一個(gè)路徑供老人選擇：

與銀行或保險(xiǎn)公司這樣的金融機(jī)構(gòu)簽訂協(xié)議，將自己的房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移給金融機(jī)構(gòu)。

金融機(jī)構(gòu)無居住需求，得到房屋所有權(quán)后為老人設(shè)立居住權(quán)。同時(shí)定期（例如每月）向老人支付費(fèi)用供老人生活，直到老人去世。

老人去世后居住權(quán)消滅，金融機(jī)構(gòu)收回房屋，按需發(fā)揮其交換價(jià)值。

這樣一來，老人的居住有保障，又有了穩(wěn)定的生活來源，金融機(jī)構(gòu)本無居住需求，取得房屋所有權(quán)，也算是完成投資。房子的使用價(jià)值、交換價(jià)值都不受影響。

完美！

于是居住權(quán)就進(jìn)入了民法典物權(quán)編，出現(xiàn)在我們面前^_^

在民法典物權(quán)編，居住權(quán)這一章只有六個(gè)法條，規(guī)定當(dāng)然較為原則。但仍有四個(gè)特點(diǎn)要注意：

1、居住權(quán)滿足的是生活居住的需求，而不能是經(jīng)營用房的需求。這一點(diǎn)符合傳統(tǒng)居住權(quán)的特性。

2、居住權(quán)的設(shè)立有兩種方式：一是通過合同，二是通過遺囑。當(dāng)然作為一項(xiàng)針對不動產(chǎn)的用益物權(quán)，要經(jīng)登記才能生效。

通過合同設(shè)立的，一般要雙方共同申請登記，通過遺囑設(shè)立的，可由單方申請登記。

3、居住權(quán)可以沒有期間限制，只要居住權(quán)人活著，只要房屋具備居住條件，居住權(quán)就可以永久存在。

4、法條中有兩個(gè)點(diǎn)，對傳統(tǒng)意義上的居住權(quán)有所突破。

一是“無償設(shè)立”后面，有一句“但是當(dāng)事人另有約定的除外?！?/p>

二是“不得出租”后面，也有一句“但是當(dāng)事人另有約定的除外?！?/p>

這就有點(diǎn)復(fù)雜了。

允許出租的問題倒不大，居住權(quán)人把多余的房子拿去出租，雖說小有侵占收益權(quán)能的嫌疑，但也不會對居住權(quán)本身的倫理性造成多大破壞。

但是，傳統(tǒng)意義上的居住權(quán)本有倫理性、輔助性的特征，無償設(shè)立應(yīng)是基本的規(guī)則。一旦變成有償，那就可能成為商業(yè)交易，反而與倫理關(guān)系不大了。

這其實(shí)是個(gè)非常劇烈的變動。

這樣一來，居住權(quán)就可以分為兩類：

一類是傳統(tǒng)意義上的居住權(quán)，具有倫理性、輔助性，無償設(shè)立，適用于家庭內(nèi)部、親人之間，適用范圍較為狹小。

另一類是帶有交易色彩的居住權(quán)，具有商業(yè)性、投資性，有償設(shè)立，可發(fā)生在陌生人之間，這類居住權(quán)有廣泛適用的空間。

四、居住權(quán)作為一項(xiàng)新制度，尚待解決的幾個(gè)問題

居住權(quán)雖然歷史極悠久，但在我國畢竟是新生事物，初入民法典，還沒被充分運(yùn)用，也沒經(jīng)歷社會實(shí)踐的考驗(yàn)，尚待解決的問題肯定是有的。這里就先簡要寫幾點(diǎn)吧：

1、“學(xué)區(qū)房”問題

我家娃娃在不久的將來就要上幼兒園了，首先想到的居然是這個(gè)^_^

在很多大城市，例如北京，家長們對教育資源的爭奪非常激烈。雖已有跡象在打壓，但“學(xué)區(qū)房”的問題仍然存在。

名下在“學(xué)區(qū)”有房，自然很好。但名下無房，而是在“學(xué)區(qū)”的房有居住權(quán)的，能入學(xué)嗎？

若不能，對居住權(quán)人的權(quán)益的保障是不是沒有到位？

若能，設(shè)立居住權(quán)有沒有可能淪為一種只為入學(xué)而談的交易方式？

再如，外地戶籍的人在北京的房有居住權(quán)，小孩能在北京高考嗎？

若不能，他長期在京居住，在房里能一直居住到去世，小孩也一直在京上學(xué)，卻要強(qiáng)迫他小孩去外地高考，合理嗎？

若能，這會不會成為高考移民的一個(gè)便捷途徑？

2、會不會影響法院的執(zhí)行工作

老賴欠了別人錢不還，名下有套房，來不及賣掉，或者賣掉了錢要被追回，或者賣掉了自己沒有地方住，都不合適。

現(xiàn)在有辦法了：只要在這套房上面給自己妻子或其他親人設(shè)立居住權(quán)即可。辦完登記，永久的居住權(quán)便即設(shè)立，親人有居住權(quán)，老賴自己也能在里面住，直到去世。

輕而易舉。

法院要查封，隨便啊。

法院要拍賣，隨便啊。

買房人知道有永久居住權(quán)，還會買嗎？

就算是你買了，也只能等居住權(quán)人去世之后，才能住進(jìn)這個(gè)房子里面。

那你就等唄。

查封也好，不查封也好，拍賣成交也好，流拍也好，都不能影響居住權(quán)人居住，不管怎么樣，不管房子過戶給誰，老賴自己仍然能一直住在里面。

優(yōu)哉游哉。

3、居住權(quán)人有沒有優(yōu)先購買權(quán)

居住權(quán)人的地位，應(yīng)該要高于承租人，對居住權(quán)人的保障，也理應(yīng)比承租人的保障更充分。

承租人在法律上的優(yōu)惠、特權(quán)，居住權(quán)人是不是都能夠享受，例如，房主要賣房，居住權(quán)人有沒有優(yōu)先購買權(quán)？

4、關(guān)于物上代位性

如果設(shè)立居住權(quán)的住宅發(fā)生毀損，甚至滅失，住宅所有權(quán)人需不需要承擔(dān)責(zé)任，擔(dān)什么責(zé)任？擔(dān)多少責(zé)任？需不需要給居住權(quán)人一定的補(bǔ)償？

原住宅滅失后重建的，原居住權(quán)人還能不能取得居住權(quán)？

如果遇到征地拆遷，居住權(quán)人的權(quán)利怎么保障，按什么標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)償？在拆遷安置補(bǔ)償?shù)墓ぷ髦校幼?quán)人是一個(gè)什么角色？

5、住宅的界定

民法典第366條寫的是，居住權(quán)是對他人的“住宅”享有占有、使用的用益物權(quán)。

對典型住宅，例如商品房、經(jīng)濟(jì)適用房、兩限房、共有產(chǎn)權(quán)房、農(nóng)村住宅用房，能夠認(rèn)定是住宅，可以設(shè)立居住權(quán)，沒有異議。

但對非典型住宅，例如公寓、酒店、民宿等房屋，能否認(rèn)定是住宅，能不能在上面設(shè)立居住權(quán)，還有待于法律的細(xì)化。

6、居住權(quán)作為一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利，能否認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)

夫或妻一方享有居住權(quán)的，另一方應(yīng)該也能在房里居住。但是居住權(quán)這項(xiàng)權(quán)利，究竟是獨(dú)屬權(quán)利人所有，還是可以作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)？

若獨(dú)屬權(quán)利人所有，權(quán)利人去世后其配偶還能否繼續(xù)居??？

若可作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，夫妻一方去世后又不能發(fā)生繼承，共有權(quán)如何行使？

當(dāng)然還有很多問題，需要在將來的法律適用過程中加以解決，例如居住權(quán)合同的違約責(zé)任、房屋裝修、維修、侵權(quán)損害賠償（例如高空拋物）等等很多問題，都需要法律界廣大同仁繼續(xù)勤奮思考，潛心鉆研。

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