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基小律說： 《中華人民共和國證券法（2019修訂）》 第七十五條、《上市公司收購管理辦法（2020修正）》第七十四條對“上市公司收購鎖定期”進行了規(guī)定。依據(jù)文義解釋，收購鎖定期規(guī)定僅限制收購人進行股票交易。但實踐中，股票交易僅僅是控制權(quán)變更的方式之一，此外還有間接轉(zhuǎn)讓以及表決權(quán)委托。而收購鎖定期規(guī)定是否適用于間接轉(zhuǎn)讓以及表決權(quán)委托有待進一步確認。就此，本文擬結(jié)合相關(guān)規(guī)則以及監(jiān)管實踐進行分析。
張澤傳 蘇杭 | 作者 目錄 一、是否可以在上市公司收購鎖定期內(nèi)間接轉(zhuǎn)讓上市公司控制權(quán)？二、是否可以在上市公司收購鎖定期內(nèi)通過表決權(quán)委托方式變更上市公司控制權(quán)？根據(jù)《中華人民共和國證券法（2019修訂，2020年3月1日生效）》第七十五條、《上市公司收購管理辦法（2020修正）》第七十四條，“在上市公司收購中，收購人持有的被收購的上市公司的股票，在收購行為完成后的十八個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。”也即，上市收購人所持有的上市公司股票附有18個月的鎖定期（以下簡稱“上市公司收購鎖定期”）。證券法修訂前，該等上市公司收購鎖定期的期限為12個月。根據(jù)人大網(wǎng)官方的立法釋義，收購鎖定期條款設(shè)置的目的是：“防止收購人假借收購名義而炒作上市公司股票的行為…從保護廣大中小股東的合法利益出發(fā)，對收購人的行為也必須予以限制，以使其收購行為規(guī)范化”。可見，收購鎖定期條款的設(shè)置目的是限制投機。根據(jù)法條的字面解釋，上市公司收購鎖定期規(guī)定僅限制收購人進行股票交易，其是否適用于間接轉(zhuǎn)讓[1]以及表決權(quán)委托有待進一步確認。就此，本文擬結(jié)合相關(guān)規(guī)則以及監(jiān)管實踐進行分析。 是否可以在上市公司收購鎖定期內(nèi)間接轉(zhuǎn)讓上市公司控制權(quán)？ 2020年6月，興民智通時任控股股東四川盛邦將其持有的上市公司4,000萬股股份（占上市公司總股本的6.45%）轉(zhuǎn)讓給青島創(chuàng)疆環(huán)保（青島創(chuàng)疆環(huán)保新能源科技有限公司），同時將其持有的1.24億股股份（占上市公司總股本的19.96%）表決權(quán)委托給青島創(chuàng)疆環(huán)保，青島創(chuàng)疆環(huán)保合計擁有上市公司26.41%的股份表決權(quán)，成為公司控股股東，魏翔通過間接控制青島創(chuàng)疆環(huán)保成為公司實際控制人。2021年6月，豐啟控股、深圳創(chuàng)疆及創(chuàng)疆投資簽署《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，豐啟控股將受讓深圳創(chuàng)疆持有的創(chuàng)疆投資100%股權(quán)。該次權(quán)益變動后，上市公司的控股股東不變，仍為青島創(chuàng)疆，青島創(chuàng)疆持有的上市公司股份及表決權(quán)未發(fā)生變化，上市公司實際控制人將由魏翔變更為趙豐。也即，魏翔、豐啟控股想通過轉(zhuǎn)讓上市公司股票持股公司股權(quán)的方式來進行上市公司控制權(quán)轉(zhuǎn)讓。股權(quán)結(jié)構(gòu)變更圖示如下：2021年6月23日，興民智通收到深圳證券交易所下發(fā)的《關(guān)于對興民智通（集團）股份有限公司的關(guān)注函》，其中問及：“公司距前次變更實際控制人僅相隔12個月。上述股權(quán)交易是否違反《證券法》第七十五條、《上市公司收購管理辦法》第七十四條的相關(guān)規(guī)定？”公司回復(fù)：轉(zhuǎn)讓方和受讓方在簽署轉(zhuǎn)讓協(xié)議時主觀認為本次交易的標的為青島創(chuàng)疆投資100%股權(quán)，非上市公司股票，將不違反相關(guān)法律法規(guī)。但通過對《證券法》和《上市公司收購管理辦法》法條的認真學習，認為存在對相關(guān)要求理解不到位、不深入的情況。為了維護上市公司和廣大股東利益，保障上市公司的正常經(jīng)營不受影響，交易雙方重新協(xié)商，在避免違反相關(guān)法律法規(guī)的前提下，暫不推進本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓相關(guān)事宜，由魏翔繼續(xù)履行公司實際控制人相關(guān)職責，各方履行好相應(yīng)的信息披露義務(wù)。律所回復(fù)：本次交易中，深圳創(chuàng)疆轉(zhuǎn)讓其持有青島創(chuàng)疆投資股權(quán)，將導致青島創(chuàng)疆環(huán)保所持有的上市公司4,000萬股股份以及其所享有的上市公司股份表決權(quán)的控制主體發(fā)生變動，就其中青島創(chuàng)疆環(huán)保所持有的上市公司4,000萬股股份，本次交易將涉及上市公司股票的間接轉(zhuǎn)讓。本所律師認為，雖然《證券法》、《上市公司收購管理辦法》前述條款并未明確不得轉(zhuǎn)讓是否包括間接轉(zhuǎn)讓，但在收購?fù)瓿珊?8個月內(nèi)間接轉(zhuǎn)讓實質(zhì)上與《證券法》第七十五條、《上市公司收購管理辦法》第七十四條規(guī)定的立法目的和精神不一致。興民智通案例中，上市公司收購人意圖通過間接轉(zhuǎn)讓的方式在上市公司收購鎖定期內(nèi)轉(zhuǎn)讓上市公司股份，監(jiān)管對此發(fā)出問詢，轉(zhuǎn)讓行為隨即中止。公司及律師事務(wù)所的也回復(fù)認為“間接轉(zhuǎn)讓不符合立法目的和精神”。從立法目的來看，上市公司收購鎖定期條款的立法目的是限制投機，其要義在于限制上市公司收購人轉(zhuǎn)讓上市公司股票。通過轉(zhuǎn)讓收購主體股權(quán)形式間接轉(zhuǎn)讓上市公司股份，故意規(guī)避上市公司收購鎖定期限制，確有違背立法目的之嫌。從法律解釋的角度來說，通過擴張解釋，上市公司收購鎖定期所約束的股份轉(zhuǎn)讓既可以包含直接轉(zhuǎn)讓，也包含間接轉(zhuǎn)讓。因此，在上市公司收購鎖定期內(nèi)通過間接轉(zhuǎn)讓的方式轉(zhuǎn)讓上市公司股份，不論從實操案例看還是從立法目的看，存在無法操作的風險。是否可以在上市公司收購鎖定期內(nèi)通過表決權(quán)委托方式變更上市公司控制權(quán)？ 2019年8月12日，公司披露《關(guān)于股東簽署<股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議之補充協(xié)議>、<表決權(quán)委托協(xié)議>暨實際控制人發(fā)生變更的提示性公告》，公告稱公司控股股東“冉盛盛瑞”將其所持有的占公司總股本的19.90%股份的表決權(quán)委托給“微夢互娛”。本次表決權(quán)委托后，“微夢互娛”及其一致行動人“寧波瑞燊”擁有表決權(quán)股份合計占公司總股本的29.90%，公司實際控制人變更為李化亮。2019年8月13日，公司收到深圳證券交易所《關(guān)于對眾應(yīng)互聯(lián)科技股份有限公司的關(guān)注函》（中小板關(guān)注函【2019】第311號），問及：“本次表決權(quán)委托期限為一年，若雙方對解除或終止表決權(quán)委托協(xié)商一致并書面簽署終止協(xié)議可提前終止表決權(quán)委托。請你公司說明該約定是否違反《上市公司收購管理辦法》第七十四條'收購人持有的被收購公司的股份，在收購?fù)瓿珊?2個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓’的規(guī)定?！?/span>2019年10月31日，公司披露《關(guān)于股東簽署《<表決權(quán)委托協(xié)議>之解除協(xié)議》及《關(guān)于放棄行使公司之股份表決權(quán)的協(xié)議》暨權(quán)益變動的公告》，公告稱冉盛盛瑞與微夢互娛已于2019年10月29日簽署《<表決權(quán)委托協(xié)議>之解除協(xié)議》，雙方已解除前述103,837,083股（占上市公司總股本的19.90%）股份的表決權(quán)委托事項。2019年11月22日，公司回復(fù)前述關(guān)注函：本次表決權(quán)委托不涉及股份轉(zhuǎn)讓，且雙方旨在通過表決權(quán)委托等方式實現(xiàn)公司控制權(quán)實際控制人由郭昌瑋先生變更為李化亮先生，在保持前述公司收購事項可實現(xiàn)的情況下，雙方才會解除或終止表決權(quán)委托。因此不違反《上市公司收購管理辦法》第七十四條“收購人持有的被收購公司的股份，在收購?fù)瓿珊?2個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定。案例小結(jié)：本案例中，交易雙方通過表決權(quán)委托變更控制權(quán)，交易所問及委托期限是否需要滿足上市公司收購鎖定期要求，公司回復(fù)因“不涉及股份轉(zhuǎn)讓”而不適用上市公司收購鎖定期規(guī)則。且交易雙方后續(xù)于收購鎖定期內(nèi)解除了表決權(quán)委托，就此，筆者未查到后續(xù)被處罰的情況。2019年6月15日，公司披露《詳式權(quán)益變動報告書》，公告稱實際控制人鐘百勝與控股股東騰邦集團擬將持有的174,470,796股股份（占上市公司股份總數(shù)的28.30%）對應(yīng)的表決權(quán)委托給大晉投資行使。大晉投資的實際控制人為史進先生，該次權(quán)益變動后，公司實際控制人將變更為史進。2019年8月27日，公司披露《關(guān)于收到表決權(quán)委托撤銷通知的公告》，公告稱騰邦集團、鐘百勝鄭重通知公司，即日起撤銷2019年6月10日騰邦集團有限公司、鐘百勝與深圳市大晉投資咨詢有限公司簽訂的《表決權(quán)委托協(xié)議》。同日，公司披露《詳式權(quán)益變動報告書》，公告稱鐘百勝與騰邦集團和中科建業(yè)于2019年8月26日共同簽署了《表決權(quán)委托協(xié)議》，約定鐘百勝與騰邦集團將合計持有的上市公司171,394,296股股份（占上市公司股份總數(shù)的27.80%）對應(yīng)的表決權(quán)委托給中科建業(yè)行使。中科建業(yè)的實際控制人為中國科學院行政管理局，該次權(quán)益變動后，公司的實際控制人將變更為中國科學院行政管理局。2020年7月14日，公司披露《詳式權(quán)益變動報告書》，公告稱鐘百勝與騰邦集團和中科建業(yè)于2020年5月13日簽署了《表決權(quán)委托解除協(xié)議》，經(jīng)三方確認，委托協(xié)議系各方經(jīng)友好協(xié)商后自愿解除。本次權(quán)益變動完成后，公司實際控制人變更為鐘百勝。2020年9月21日，中國證監(jiān)會深圳證監(jiān)局對騰邦集團、鐘百勝出具警示函：騰邦集團及鐘百勝表決權(quán)委托變動行為違反了《上市公司收購管理辦法》第七十四條的規(guī)定。2020年9月27日，深圳證券交易所向騰邦集團及鐘百勝發(fā)出監(jiān)管函：騰邦集團及鐘百勝表決權(quán)委托變動行為違反了《上市公司收購管理辦法》第七十四條、本所《創(chuàng)業(yè)板股票上市規(guī)則（2018年11月修訂）》第1.4條的規(guī)定。案例小結(jié)：本案例中，公司控制權(quán)在一年內(nèi)因表決權(quán)委托、撤銷、再委托、解除發(fā)生多次變動。隨即，交易所、證監(jiān)局就此給與處罰。2019年9月4日，彭朋與“山東星潭”簽訂《表決權(quán)委托書》，約定彭朋將其持有上市公司全部股票的表決權(quán)、提名權(quán)等權(quán)利不可撤銷、排他地委托給山東星潭。委托期限自委托書出具之日起至股票交割日，在此期間委托人不可提前撤銷委托書項下委托權(quán)利。2021年1月4日，公司披露《關(guān)于股東解除表決權(quán)委托的提示性公告》，稱收到股東彭朋的《關(guān)于已解除表決權(quán)委托的通知》。根據(jù)通知內(nèi)容，彭朋已解除了與山東星潭的《表決權(quán)委托書》。2021年1月8日，公司收到深圳證券交易所《關(guān)于對東方時代網(wǎng)絡(luò)傳媒股份有限公司的關(guān)注函》（中小板關(guān)注函【2021】第15號），問及：“請律師就彭朋解除表決權(quán)委托是否符合《上市公司收購管理辦法（2020年修正）》第七十四條的規(guī)定，是否具有法律效力等發(fā)表意見…請你公司就上述問題做出書面說明?！?/span>公司回復(fù)：“彭朋先生表示愿遵守《上市公司收購管理辦法》第七十四條及其他監(jiān)管規(guī)定，在簽訂表決權(quán)委托書以及股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議后的十八個月內(nèi)不解除表決權(quán)委托。”律所回復(fù)：“依據(jù)《民法典》《合同法》的相關(guān)規(guī)定，彭朋的前述解除對山東星潭的全部股票表決權(quán)委托的民事行為未違反強制性規(guī)定。但是相關(guān)民事行為在滿足監(jiān)管要求后，依法產(chǎn)生法律約束力。”案例小結(jié)：本案例中，交易雙方通過表決權(quán)委托變更控制權(quán)后，于18個月內(nèi)想要解除表決權(quán)委托。交易所問及解除表決權(quán)委托是否違反上市公司收購鎖定期規(guī)定，公司回復(fù)“實際控制人將在18個月內(nèi)不解除表決權(quán)委托”（也即放棄解除表決權(quán)委托），確?？刂茩?quán)在上市公司收購鎖定期內(nèi)不再發(fā)生變化。2021年9月2日，府相數(shù)科產(chǎn)業(yè)發(fā)展（北京）有限公司與徐子泉先生簽署《控制權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》、《表決權(quán)委托書》，根據(jù)協(xié)議及委托書，徐子泉先生將持有的捷成股份506,562,300股股票，占總股本的19.67%，對應(yīng)的全部表決權(quán)、提名和提案權(quán)、參會權(quán)、會議召集權(quán)、征集投票權(quán)以及除收益權(quán)和股票轉(zhuǎn)讓權(quán)之外的其他權(quán)利不可撤銷、排他及唯一地委托給府相數(shù)科產(chǎn)業(yè)發(fā)展（北京）有限公司行使。為實現(xiàn)委托目的并確保控制權(quán)的穩(wěn)定，徐子泉先生的一致行動人康寧女士自愿簽署《關(guān)于放棄表決權(quán)事宜的承諾函》，在承諾函有效期內(nèi)，承諾不可撤銷地放棄所持有的捷成股份股票對應(yīng)的全部表決權(quán)及提名和提案等權(quán)利，康寧女士放棄表決權(quán)的時限與徐子泉先生表決權(quán)委托的時限一致。截至承諾函簽署日，放棄表決權(quán)股份為25,160,653股，占公司總股本的0.98%。協(xié)議生效后，上市公司控制權(quán)發(fā)生變更，公司實際控制人變更為府相數(shù)科的實際控制人周楠先生。2021年9月3日，深圳證券交易所發(fā)出《關(guān)于對北京捷成世紀科技股份有限公司的關(guān)注函》，其中問及：“請說明表決權(quán)委托的最短期限以及是否符合《上市公司收購管理辦法（2020 年修訂）》第七十四條的規(guī)定，相關(guān)方維護公司控制權(quán)穩(wěn)定性的措施并充分提示風險?！?/span>公司回復(fù)：根據(jù)目前各方簽署的控制權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議和表決權(quán)委托書約定，本次表決權(quán)委托未設(shè)最短期限。根據(jù)《上市公司收購管理辦法（2020 年修訂）》等相關(guān)規(guī)定，在符合相關(guān)法律法規(guī)的前提下，本次表決權(quán)委托的最短期限應(yīng)至少持續(xù)至以下孰早日期時終止：1. 府相數(shù)科成為捷成股份實際控制人已滿 18 個月之日…案例小結(jié)：本案例中，交易雙方通過表決權(quán)委托變更控制權(quán)后，交易所問及表決權(quán)委托的最短期限是否符合上市公司收購鎖定期要求，公司回復(fù)表決權(quán)委托期限“最少要持續(xù)18個月”，也即表決權(quán)委托在上市公司收購鎖定期內(nèi)不得解除/撤銷。1. 表決權(quán)委托亦可觸發(fā)上市公司收購鎖定期在前述案例中，通過表決權(quán)委托來完成控制權(quán)變更，監(jiān)管均問及后續(xù)控制權(quán)變動是否符合上市公司收購鎖定期要求。由此可推知，監(jiān)管部門認為，因表決權(quán)委托而導致控制權(quán)變更，也算是一種類“收購行為”，會觸發(fā)上市公司收購鎖定期。2. 上市公司收購鎖定期內(nèi)解除/撤銷表決權(quán)委托或再委托不符合監(jiān)管要求早期案例“ST眾應(yīng)”中，公司實際控制人因表決權(quán)委托及解除發(fā)生變動，監(jiān)管問及解除表決權(quán)委托是否違反上市公司收購鎖定期規(guī)定，公司回復(fù)“因不涉及股份轉(zhuǎn)讓”而不違反相關(guān)規(guī)定，后續(xù)監(jiān)管部門也未就此給予處罰。在后續(xù)“ST騰邦”案例中，公司控制權(quán)在一年內(nèi)因表決權(quán)委托、撤銷、再委托、解除發(fā)生多次變動。隨即，交易所、證監(jiān)局就此進行處罰，明確表示上市公司收購鎖定期內(nèi)因解除/撤銷表決權(quán)委托或再委托導致控制權(quán)變更違反了上市公司收購鎖定期要求。隨后，在近期的“ST東網(wǎng)”案例中，在被問及解除表決權(quán)委托是否違反上市公司收購鎖定期規(guī)定，公司回復(fù)“實際控制人將在18個月內(nèi)不解除表決權(quán)委托”?！敖莩晒煞荨卑咐?，被問及表決權(quán)委托的最短期限是否符合上市公司收購鎖定期要求，公司回復(fù)“最少要持續(xù)18個月”?？梢?，上市公司收購鎖定期內(nèi)不得解除/撤銷表決權(quán)委托或再委托的監(jiān)管口徑已經(jīng)確立。筆者理解，監(jiān)管就表決權(quán)委托變動適用上市公司收購鎖定期規(guī)定之目的是為了維持上市公司控制權(quán)的穩(wěn)定。以案例為例，捷成股份關(guān)注函問及：“請說明表決權(quán)委托的最短期限以及是否符合《上市公司收購管理辦法（2020 年修訂）》第七十四條的規(guī)定，相關(guān)方維護公司控制權(quán)穩(wěn)定性的措施并充分提示風險。”可見，監(jiān)管部門認為，上市公司收購鎖定期規(guī)定與控制權(quán)穩(wěn)定性是緊密相關(guān)的。并且，從維護中小股東權(quán)益角度來說，控制權(quán)頻繁變更本身就會對中小股東權(quán)益造成重大影響，即便不是出于投機原因，如上市公司控制權(quán)處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，則中小股東的權(quán)益亦不利。總結(jié) 上市公司收購鎖定期規(guī)定首次出現(xiàn)于1998年版《證券法》，此時鎖定期僅為6個月。在之后的21年中，《證券法》2005年修訂將鎖定期提高至12個月，2019年修訂將鎖定期提高至18個月。鎖定期期限的增加體現(xiàn)了監(jiān)管部門與時俱進的監(jiān)管態(tài)度，通過延長鎖定期，法律對收購人提出了更高的要求，在轉(zhuǎn)讓自由受到進一步限制的條件下，收購人需要更謹慎地作出收購決定。這實質(zhì)上是法律施加于收購人對中小股東承擔的一種“信義義務(wù)”，將收購人的利益一定程度上與中小股東進行綁定，以減少代理成本。 根據(jù)監(jiān)管實踐，目前，監(jiān)管目標已不僅僅包括“限制投機”還包括“維護上市公司控制權(quán)穩(wěn)定”；監(jiān)管口徑也從“直接轉(zhuǎn)讓上市公司股票”的范疇而及于“間接轉(zhuǎn)讓”與“通過表決權(quán)委托轉(zhuǎn)讓上市公司控制權(quán)”行為。 [1]間接轉(zhuǎn)讓上市股份，即轉(zhuǎn)讓持股公司股權(quán)。例如，B公司持有A公司100%股權(quán)，A公司完成了上市公司收購，收購鎖定期內(nèi)B向外轉(zhuǎn)讓了A公司股權(quán)以實現(xiàn)轉(zhuǎn)讓上市公司控制權(quán)之目的。在這種交易模式下，由于A并未直接轉(zhuǎn)讓上市公司股份，所以未明顯違反收購鎖定期規(guī)定。 
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