【案例看臺】

政府采購適用法律不能“張冠李戴”

——一起因政府采購與一般消費行為混同而引發(fā)質(zhì)疑答復錯用法規(guī)的案例啟示

■ 杭正亞

案情概述

某環(huán)衛(wèi)服務中心（以下簡稱“環(huán)衛(wèi)中心”）為事業(yè)單位，此前發(fā)布招標文件采購廢物轉(zhuǎn)運車、灑水車、掃路車、洗掃車、吸糞吸污車、清洗車等環(huán)衛(wèi)車輛。經(jīng)政府采購程序，環(huán)衛(wèi)中心發(fā)布中標公告，從事汽車經(jīng)銷的A公司以450萬元中標，公告中未公布其他中標候選人，公告期限為自本公告發(fā)布之日起1個工作日。

中標公告發(fā)布后第6天，從事汽車制造的B公司給環(huán)衛(wèi)中心發(fā)去《聲明函》，聲稱A公司投標的某一車型未經(jīng)其授權(quán)參與該項目招投標，按照B公司營銷管理規(guī)定，嚴禁任何形式的跨區(qū)域銷售，凡進入采購人所在地的車輛，必須經(jīng)過B公司允許。

中標公告發(fā)布后第12天，環(huán)衛(wèi)中心便發(fā)布公告稱，A公司違反了《汽車銷售管理辦法》（商務部令2017年第1號）第十二條，故取消其中標資格，確定該項目排名第二的中標候選人C公司為中標人，中標金額814萬元。

A公司向環(huán)衛(wèi)中心提出質(zhì)疑，其中主要內(nèi)容有：第一，采購人不是消費者，該項目是政府采購活動，不適用《汽車銷售管理辦法》，采購人以此為由取消A公司中標資格，是對該辦法的歪曲和濫用。第二，根據(jù)《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號，以下簡稱“87號令”）第十七條規(guī)定，生產(chǎn)廠家授權(quán)、承諾、證明、背書等均不得作為資格要求，商務部對汽車銷售及提供服務時的規(guī)范并非對汽車開展政府采購活動的規(guī)范，即使兩者發(fā)生沖突，依據(jù)立法法規(guī)定，應當適用87號令。第三，該項目招標文件規(guī)定只確定第一中標候選人，沒有規(guī)定有其他中標候選人，不能依次遞補中標人。

環(huán)衛(wèi)中心質(zhì)疑答復認為：根據(jù)《汽車銷售管理辦法》第二條規(guī)定，A公司是從事汽車銷售及其相關(guān)服務活動，適用該辦法。根據(jù)《汽車銷售管理辦法》第十二條規(guī)定，經(jīng)銷商出售未經(jīng)供應商授權(quán)銷售的汽車，或者未經(jīng)境外汽車生產(chǎn)企業(yè)授權(quán)銷售的進口汽車，應當以書面形式向消費者作出提醒和說明，并書面告知向消費者承擔相關(guān)責任的主體。未經(jīng)供應商授權(quán)或者授權(quán)終止的，經(jīng)銷商不得以供應商授權(quán)銷售汽車的名義從事經(jīng)營活動。在公示期間，B公司發(fā)出《聲明函》，明確告知A公司無車輛供應商的投標授權(quán)及銷售許可，環(huán)衛(wèi)中心據(jù)此取消A公司的中標資格合法有效。

另外，環(huán)衛(wèi)中心在質(zhì)疑答復中全文引用了招標投標法實施條例第五十五條的規(guī)定，即“國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人。排名第一的中標候選人放棄中標、因不可抗力不能履行合同、不按照招標文件要求提交履約保證金，或者被查實存在影響中標結(jié)果的違法行為等情形，不符合中標條件的，招標人可以按照評標委員會提出的中標候選人名單排序依次確定其他中標候選人為中標人，也可以重新招標?！钡珱]有說明事實與理由。對A公司的其他質(zhì)疑內(nèi)容，沒有作出答復。

爭議焦點

上述糾紛有三個爭議焦點，筆者試作簡要分析如下：

第一，采購環(huán)衛(wèi)車輛的事業(yè)單位是否屬于消費者？該項目能否適用《汽車銷售管理辦法》？

A公司質(zhì)疑函稱，環(huán)衛(wèi)中心不是消費者，不能適用《汽車銷售管理辦法》。理由是，消費者權(quán)益保護法第二條對消費者的概念有明確界定，該條將“為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務”的行為界定為消費者的消費行為?！镀囦N售管理辦法》第一條規(guī)定：“為促進汽車市場健康發(fā)展，維護公平公正的市場秩序，保護消費者合法權(quán)益，根據(jù)國家有關(guān)法律、行政法規(guī)，制定本辦法?！痹撧k法并不是為國家機關(guān)、事業(yè)單位、團體組織使用財政性資金采購汽車而制定的，從該辦法條文看，提及“消費者”的有20多處，從來沒有提及政府采購主體。

環(huán)衛(wèi)中心認為，應適用《汽車銷售管理辦法》第十二條規(guī)定，自然認為自己屬于消費者。盡管環(huán)衛(wèi)中心在公告和質(zhì)疑答復中沒有對此進行說明，筆者猜測認為，也許他們認為該項目是“政府消費”，即指政府部門為全社會提供公共服務的消費支出以及免費或以較低價格向住戶提供的貨物和服務的凈支出。因為有“政府消費”這一概念，就不能排除環(huán)衛(wèi)中心也是消費者。

筆者傾向于A公司意見。理由是：

“政府消費”屬于西方經(jīng)濟學的“政府購買”范疇，即各級政府用于物品與勞務的支出。但政府本身并不是一個獨立的消費主體，所花費資金不是政府創(chuàng)造的，而是納稅人的錢，是由全體國民創(chuàng)造的。政府的主人是人民，不能隨意采購，由人民的代議機關(guān)制定的政府采購法就是對政府如何購買的規(guī)范。因此，盡管有“政府消費”的概念，但我國只有“政府采購”的概念，國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織購買汽車并不屬于《汽車銷售管理辦法》中所規(guī)定的消費者。

環(huán)衛(wèi)車輛應用于公共場所環(huán)境衛(wèi)生，不屬于《消費者權(quán)益保護法》第二條所規(guī)定的“生活消費需要”，環(huán)衛(wèi)中心不屬于《汽車銷售管理辦法》中的消費者。最高人民法院曾經(jīng)對一汽車買賣合同糾紛案件作出改判，擴大了對消費者的認定，將原審原告認定為消費者，但對消費者的認定仍然限制在“生活消費需要”的范圍內(nèi)。

《汽車銷售管理辦法》中的消費者指的是個人，作為事業(yè)單位的環(huán)衛(wèi)中心不屬于消費者。該辦法第十四條規(guī)定：“供應商、經(jīng)銷商不得限定消費者戶籍所在地?！痹撧k法第十五條規(guī)定：“經(jīng)銷商向消費者銷售汽車時，應當核實登記消費者的有效身份證明。”而作為法人的環(huán)衛(wèi)中心，不可能有“戶籍所在地”“有效身份證明”之說。

因此，《汽車銷售管理辦法》中的消費者，只能是為滿足生活需要而購買、使用汽車或接受服務的個人。環(huán)衛(wèi)中心在該項目政府采購過程中，不能自稱為消費者。

第二，環(huán)衛(wèi)中心采購汽車究竟應適用《汽車銷售管理辦法》第十二條，還是應適用“87號令”第十七條？

A公司質(zhì)疑認為，根據(jù)“87號令”第十七條規(guī)定，采購人、采購代理機構(gòu)不得通過將除進口貨物以外的生產(chǎn)廠家授權(quán)、承諾、證明、背書等作為資格要求，對投標人實行差別待遇或者歧視待遇。該項目招標文件沒有將生產(chǎn)廠家授權(quán)作為資格條件，但在公告后又以A公司無生產(chǎn)廠家授權(quán)而取消A公司中標資格。

環(huán)衛(wèi)中心質(zhì)疑答復認為，根據(jù)《汽車銷售管理辦法》第十二條規(guī)定，經(jīng)銷商出售未經(jīng)供應商授權(quán)銷售的汽車，未以書面形式向消費者作出提醒和說明，未書面告知向消費者承擔相關(guān)責任的主體，取消A公司的中標資格合法有效。

筆者認為，環(huán)衛(wèi)中心通過政府采購程序采購汽車應適用政府采購方面的法律、法規(guī)、規(guī)章。理由是，立法法第九十一條規(guī)定：“部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間具有同等效力，在各自的權(quán)限范圍內(nèi)施行?！薄镀囦N售管理辦法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)從事汽車銷售及其相關(guān)服務活動，適用本辦法。”并沒有規(guī)定在銷售汽車之前的招標投標活動，要適用該辦法。汽車銷售及提供服務，是中標后簽訂政府采購合同之后的履約行為，并不屬于之前的招標、投標、開標、評標活動。之前的政府采購活動適用政府采購法相關(guān)法規(guī)、規(guī)章。筆者認為，“87號令”第十七條和《汽車銷售管理辦法》第十二條規(guī)定，兩者并無矛盾。即使退一步說存在某些不一致，前者是政府采購的特別規(guī)定，后者是一般規(guī)定；前者自2017年10月1日起施行，后者自2017年7月1日起施行，前者是新的規(guī)定。根據(jù)“特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定”的原則，該項目屬于政府采購活動，應當適用87號令第十七條，即生產(chǎn)廠家授權(quán)、承諾、證明、背書等均不得作為資格要求的特別規(guī)定和新規(guī)定。

第三，環(huán)衛(wèi)中心能否自行直接改變中標結(jié)果確定C公司中標？

A公司質(zhì)疑稱，該項目招標文件規(guī)定只確定第一中標候選人，沒有規(guī)定有其他中標候選人，重新確認中標人沒有事實依據(jù)，且嚴重違法。

環(huán)衛(wèi)中心對該質(zhì)疑事項沒有實際答復，僅引用了招標投標法實施條例第五十五條規(guī)定。根據(jù)其在答復中所稱在公示期間B公司向環(huán)衛(wèi)中心發(fā)出《聲明函》。但該項目公示期間是1個工作日，B公司的《聲明函》落款時間是公示A公司中標后的第6天，無從得知環(huán)衛(wèi)中心實際收到《聲明函》的時間。那么，環(huán)衛(wèi)中心能否以非該項目投標人發(fā)出的《聲明函》為準，而自行改變中標結(jié)果？筆者認為，當然不可以。理由如下：

從法律上看，該項目采購屬于貨物采購，不能適用招標投標法。該項目屬于政府采購項目中的貨物采購，不屬于招標投標法第三條規(guī)定的“工程建設項目”，也不是根據(jù)該條規(guī)定而“必須進行招標”的項目。根據(jù)政府采購法第二條、第四條規(guī)定，該項目適用政府采購法，不適用招標投標法。因此，該項目不能適用招標投標法實施條例第五十五條規(guī)定。

從事實上看，退一步說，該項目也不存在適用招標投標法實施條例第五十五條規(guī)定的情形。環(huán)衛(wèi)中心是事業(yè)單位，不存在“國有資金占控股或者主導地位的”情形，其使用的是財政性資金。另外，該項目公告中只有第一中標候選人，沒有“評標委員會提出的中標候選人名單排序”，沒有“其他中標候選人”，更不能適用該條規(guī)定。

從程序上看，A公司中標沒有供應商依法質(zhì)疑，也沒有經(jīng)過重新評審或者重新組建評標委員會進行評審，不能由環(huán)衛(wèi)中心擅自改變評審結(jié)果確定C公司中標。

案件啟示

第一，政府采購中的采購人能否成為消費者？

國際標準化組織(ISO)認為，消費者是以個人消費為目的而購買使用商品和服務的個體社會成員。日本、泰國、英國等國家將消費者也定義為個體社會成員。我國《消費者權(quán)益保護法》雖未直接明確消費者為個體社會成員，但其第二條將“為生活消費”的行為界定為消費行為，那么消費者，只能是為滿足生活需要而購買貨物、服務的個人。作為國家機關(guān)、事業(yè)單位和團隊組織的采購人，不能成為消費者。如果采購人購買貨物和服務，用于單位職工需要，或者用于慰問其他社會成員，因最終消費的社會個體成員與采購人是不同的民事主體，采購人也不能成為消費者。

第二，政府采購法規(guī)與其他法規(guī)發(fā)生沖突，如何適用法律？

在政府采購適用法律過程中，經(jīng)常會發(fā)生法律、法規(guī)“打架”的現(xiàn)象，特別是政府采購法與招標投標法之間更是沖突重重。遇到這種情形，不能憑特殊需要，有選擇地適用法律，應當根據(jù)法律適用的范圍、情形、效力的高低，根據(jù)立法法規(guī)定來適用法律。

第三，采購人公告中標結(jié)果后發(fā)現(xiàn)影響中標結(jié)果的情形，應當如何處理？

政府采購法實施條例第四十四條第二款規(guī)定，采購人或者采購代理機構(gòu)不得通過對樣品進行檢測、對供應商進行考察等方式改變評審結(jié)果。如采購人擬取消中標結(jié)果，另行確定供應商，其只有如下六個合法途徑：一是通過廢標重新招標確定新的中標人。二是通過重新評審改變評標結(jié)果。三是通過重新組建評標委員會進行評標改變評標結(jié)果。四是因質(zhì)疑事項成立且影響中標結(jié)果，而另行確定中標人或者通過重新開展采購活動確定新的中標人。五是因投訴事項成立影響中標結(jié)果，由財政部門責令另行確定中標人或者通過重新開展采購活動確定新的中標人。六是因財政部門監(jiān)督檢查，被責令另行確定中標人或者通過重新開展采購活動確定新的中標人。可見，采購人公告中標結(jié)果后，即使發(fā)現(xiàn)影響中標結(jié)果的情形，是無權(quán)直接自行確定其他供應商中標的。如沒有出現(xiàn)上述前五種情形，采購人可以將自己發(fā)現(xiàn)的影響中標結(jié)果的情形，報財政部門監(jiān)督檢查，由其作出處理。

（作者系江蘇博事達律師事務所一級律師、高級合伙人）

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