《食品安全法》(2018年修正)被稱為“史上最嚴”，該法第一百三十六條“食品經(jīng)營者履行了本法規(guī)定的進貨查驗等義務，有充分證據(jù)證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標準，并能如實說明其進貨來源的，可以免予處罰，但應當依法沒收其不符合食品安全標準的食品;造成人身、財產(chǎn)或者其他損害的，依法承擔賠償責任”的規(guī)定，體現(xiàn)了《食品安全法》寬嚴相濟、源頭治理、注重預防的立法精神和《行政處罰法》處罰法定、過罰相當原則。食品經(jīng)營者在履行了法律規(guī)定的義務基礎上可以免于處罰，這一方面提升了食品經(jīng)營者學習了解相關法律法規(guī)的積極性主動性，另一方面也促使食品經(jīng)營者自覺規(guī)范經(jīng)營行為。該如何理解并使用該免責條款是擺在執(zhí)法人員面前的一道課題。筆者結合自身辦理的相關案件，認為適用《食品安全法》第一百三十六條免責條款須同時滿足下面三點構成要件。

一是食品經(jīng)營者必須履行了《食品安全法》第五十三條規(guī)定。

《食品安全法》第五十三條規(guī)定，食品經(jīng)營者采購食品，應當查驗供貨者的許可證和食品出廠檢驗合格證或者其他合格證明、履行了食品進貨查驗記錄制度的建立與執(zhí)行等義務;對實行統(tǒng)一配送經(jīng)營的企業(yè)，判斷其企業(yè)總部統(tǒng)一查驗供貨者的許可證和食品合格證明文件，進行食品進貨查驗記錄等義務的履行情況。所以在實際辦案中，首先應考慮的是食品經(jīng)營者是否履行了上述義務。在現(xiàn)場檢查時，第一步就應該要求食品經(jīng)營者提供有關涉案產(chǎn)品的進貨查驗記錄制度及記錄憑證等，檢查食品經(jīng)營者是否制定并執(zhí)行了進貨查驗記錄制度，是否記錄了《食品安全法》第五十三條規(guī)定的內容并留存憑證。若食品經(jīng)營者未能提供上述材料，則應該按照《食品安全法》第一百二十六條第一款第(三)項的規(guī)定，責令改正，給予警告行政處罰。

二是涉案產(chǎn)品必須為不符合食品安全標準的食品。

《食品安全法》中第二十五條、第二十六條以及第二十七條規(guī)定，食品安全標準是由國務院衛(wèi)生行政部門會同國務院食品藥品監(jiān)督管理或國務院農業(yè)行政等部門制定、公布的，具有強制性，包括了規(guī)定的內容。免予處罰只針對“不符合食品安全標準”這一特定情形，對食品經(jīng)營者違反其他法律、法規(guī)禁止性規(guī)定的不屬于免予處罰范圍。實踐中還遇到被抽檢食品不符合農業(yè)部公告的情況，那么對于尚未制定食品安全標準的食品，經(jīng)檢驗不符合其執(zhí)行的產(chǎn)品標準或農業(yè)部公告等情況，是否適用《食品安全法》第一百三十六條的規(guī)定，目前存在爭議。

三是有充分證據(jù)證明食品經(jīng)營者不知道所采購的食品不符合食品安全標準。

筆者認為“充分證據(jù)”應該從嚴把握，需由食品經(jīng)營者提供真實有效的證明材料。比如筆者承辦的某公司經(jīng)營重金屬含量超標的海產(chǎn)品A和B案件中，該公司充分履行了進貨查驗義務，做到了《食品安全法》第五十三條規(guī)定的內容，涉案產(chǎn)品 A和 B檢驗結論為不符合GB2762-2017《食品安全國家標準食品中污染物限量》的規(guī)定，且該公司在購進A產(chǎn)品時委托有資質的檢測機構針對重金屬含量進行快檢，快檢結果為陰性。筆者認為該公司有充分證據(jù)證明其不知道經(jīng)營的A產(chǎn)品不符合食品安全標準，故應適用免責條款免予處罰。但是該公司在購進B產(chǎn)品時未進行快檢，根據(jù)該公司對A產(chǎn)品進行快檢以及行業(yè)常識，本人認為該公司應該知道海產(chǎn)品重金屬超標是一個風險項，且出現(xiàn)重金屬含量超標的概率較高，該公司理應對B產(chǎn)品的重金屬含量也進行檢驗，但實際未進行。故對該公司經(jīng)營不符合食品安全標準的B產(chǎn)品不宜適用免責條款，所以按照《食品安全法》相關規(guī)定進行了處罰。

此外，筆者認為適用免責條款還需要從該食品的風險性、違法行為危害后果及違法行為性質嚴重程度等方面去綜合考量。若涉案食品屬于用非食品原料生產(chǎn)的食品，或者添加了非食品添加劑以外的化學物質和其他可能危害人體健康的物質，或者用于回收食品作為原料生產(chǎn)的食品，或者涉案食品主要使用對象為孕產(chǎn)婦、嬰幼兒、兒童或其他特定人群等情況，筆者認為該涉案食品為高風險食品，不適宜適用免責條款。或者如果食品經(jīng)營者在調查過程中不聽勸阻，繼續(xù)實施違法行為，阻撓、拒絕、逃避監(jiān)督檢查等性質惡劣的，也不宜適用免責條款。

在實際辦案中，由于該免責條款的規(guī)定沒有細化標準，執(zhí)法人員如何合法合理的使用該條款依然容易產(chǎn)生困惑。因此，為了防止執(zhí)法人員因復議撤訴或訴訟敗訴追責，杜絕濫用自由裁量權而造成涉嫌失職瀆職犯罪，亟需出臺清晰明確、可操作性強的裁量標準。