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（一）合同這么復(fù)雜的一個(gè)制度怎么在民法典中進(jìn)行安排呢？ （二）合同類型，怎么取舍？ （三）合同編位置怎么安排呢？ （一）關(guān)于合同的成立方式 （二）增加了互聯(lián)網(wǎng)合同的成立規(guī)則 （三）增加了預(yù)約的相關(guān)規(guī)則 （四）增加了格式條款的規(guī)則 感謝大家收聽收看今天的教授加舉辦的法學(xué)大家公益講座，我今天講的專題是《民法典》合同編中一些新的、重要制度的理解與適用。 合同編的立法體例安排 首先，給大家簡(jiǎn)單來介紹一下《民法典》合同編的立法體例。合同編是我們《民法典》中篇幅最多的一編?！睹穹ǖ洹芬还彩?260條，合同編一編就有520多條，占比超過40%。所以體量、內(nèi)容、篇幅幾乎占了《民法典》的半壁江山。 （一）合同這么復(fù)雜的一個(gè)制度怎么在民法典中進(jìn)行安排呢？ 大陸法系經(jīng)典的民法典，例如《德國(guó)民法典》《日本民法典》，這種潘德克頓體系的民法典，它通常是五編制——總分結(jié)構(gòu)，先總則編，后各個(gè)分則編。分則編中，在大陸法系傳統(tǒng)中是有債編的，即財(cái)產(chǎn)法中的物債二元結(jié)構(gòu)。我們這次《民法典》沒有債編，所以不管是意定之債還是法定之債都未涉總則。 （二）合同類型，怎么取舍？ 沒有了債法總則，侵權(quán)行為之債或者說損害賠償之債我們將其進(jìn)行了獨(dú)立成編，即侵權(quán)責(zé)任編。那么不當(dāng)?shù)美畟o(wú)因管理之債怎么處理。這兩個(gè)部分是絕不可能獨(dú)立成編的。在沒有債法總則與債法分則結(jié)構(gòu)的情況下，這兩個(gè)部分無(wú)處安身了。這都是在設(shè)計(jì)這個(gè)合同編的時(shí)候，就有所考慮。同時(shí)還考慮到合同編跟其他各編的關(guān)系。 同時(shí)，《合同法》當(dāng)時(shí)制定時(shí)有很多涉及到法律行為一般制度的條款，現(xiàn)在統(tǒng)一編纂民法典，原來《合同法》總則中涉及到法律行為一般制度的條文需要抽象到民法典總則編中去，即法律行為制度。總則編當(dāng)中很重要的內(nèi)容之一就是民事法律行為。而合同就是最重要、最主要、最普遍的民事法律行為。所以合同當(dāng)中的很多些規(guī)則，在《民法典》總則編民事法律行為這一章都有的。民事法律行為的成立、民事法律行為的效力、意思表示，后面有很多參照條款、引致條款。 合同編和物權(quán)編有很深刻的聯(lián)系。合同可以說是物權(quán)得喪變更的主要的途徑與方式。比如，你想買個(gè)房子，你是去買房，不管是買一手房，買二手房都需要訂商品房買賣合同。有合同行為你才可能取得物權(quán)。理論上來講，物權(quán)的變動(dòng)是債權(quán)行為加物權(quán)行為結(jié)合的結(jié)果。很多物權(quán)，比如不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)需要登記才能生效。但有的并不需要登記，主要就是靠合同。比如說地役權(quán)，農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)都是簽訂合同?，F(xiàn)在三權(quán)分置，其他的主體在這個(gè)承包經(jīng)營(yíng)權(quán)之上，再設(shè)置一個(gè)經(jīng)營(yíng)權(quán)，通過合同就可以。動(dòng)產(chǎn)的交易通常不需要登記，通過合同行為直接導(dǎo)致物權(quán)的變動(dòng)。所以這合同的成立、合同的效力、合同的履行、合同的消滅等等，都是合同編中的重要制度內(nèi)容。 又比如說人格權(quán)，合同法是財(cái)產(chǎn)法，人格權(quán)法是人身法，那合同編與人格權(quán)編有關(guān)系嗎？當(dāng)然他的聯(lián)系比較薄弱一些，但不是沒有。比如，我們按照人格權(quán)，肖像權(quán)的許可利用，比如明星的肖像可以許可，也就是人格權(quán)的商業(yè)化利用，通常都是通過合同的方式進(jìn)行的，其中比如有關(guān)肖像權(quán)許可使用合同的成立、生效、履行、解釋等，除非人格權(quán)編對(duì)此有特別的規(guī)定，否則都需要適用合同編的規(guī)則。 合同編跟婚姻家庭法有關(guān)系嗎？廣義上來講結(jié)婚也就是締結(jié)一份合同，我們說的婚約，當(dāng)然婚姻合同有特殊性，以人身關(guān)系為主，包含人倫價(jià)值，家庭倫理道德。其實(shí)還是有合同規(guī)則適用的地方，比如離婚協(xié)議。有規(guī)定的優(yōu)先使用婚姻家庭編，沒有規(guī)定的也可以參照適用合同編。之前1999年的《合同法》是把所有涉及到婚姻、監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)等關(guān)系的完全排除在合同法規(guī)則之外，這次《民法典》做了改變，現(xiàn)在我們就是說這是身份關(guān)系《民法典》婚姻家庭編有規(guī)定的依據(jù)按照婚姻家庭編規(guī)定，沒有規(guī)定的可以參照適用《民法典》合同編。所以現(xiàn)在的離婚協(xié)議到底有沒有效？違約了有沒有責(zé)任？也會(huì)適用合同編。包括遺贈(zèng)撫養(yǎng)協(xié)議，它本身就是個(gè)合同。 甚至說侵權(quán)責(zé)任編都與合同有一定的聯(lián)系，盡管很弱。比如你開車不小心把人家房子撞壞了。怎么賠償，怎么修理？多長(zhǎng)時(shí)間？到什么程度？他們可以簽和解協(xié)議處理糾紛，簽訂和解協(xié)議這種情況將侵權(quán)損害賠償之債轉(zhuǎn)化成合同之債，這個(gè)和解協(xié)議原則上都是適用合同法的。 所以《民法典》是一個(gè)體系，它的邏輯體系就是各編之間既相互獨(dú)立，獨(dú)自有自己的板塊，自己調(diào)整的對(duì)象，自己的規(guī)則，又有共性，都是涉及到民事權(quán)利的創(chuàng)設(shè)、行使、保護(hù)。 （三）合同編位置怎么安排呢？ 通常而言，大陸法系民法典在總則編之后接下來要么是物權(quán)，要么是債，比如《日本民法典》，第一編是總則，第二是物權(quán)，第三是債，《德國(guó)民法典》則在總則編之后是債務(wù)關(guān)系法?？傊倓t編之后就是財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法。當(dāng)然也有學(xué)者提出來，我們這次新創(chuàng)造的人格權(quán)編獨(dú)立成編了，而且民法是調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)定，順序是人身關(guān)系在先？但是后來還是財(cái)產(chǎn)關(guān)系放在前面，總則以后是物權(quán)，合同，這是財(cái)產(chǎn)關(guān)系的，然后才是人身關(guān)系、人格關(guān)系。這是一個(gè)大的安排，那么合同編自己怎么設(shè)計(jì)的呢？分了三個(gè)分編。第一是分編通則，第二分編是典型合同，第三分編是準(zhǔn)合同。 1、通則 相當(dāng)于合同編的總則。合同編也是有個(gè)一般規(guī)定的。這次的話，是整個(gè)的《民法典》的一個(gè)編纂，我們國(guó)家又沒有像傳統(tǒng)大陸法系經(jīng)典《民法典》有一個(gè)債法編。所以主要是為整個(gè)的合同設(shè)置一個(gè)共性的規(guī)則，抽象出共性的規(guī)則。因?yàn)楹贤皇莻囊环N，約定之債，意定之債，他就是這些共性的東西。例如，債的發(fā)生、成立、效力、履行、擔(dān)保、保全、移轉(zhuǎn)、消滅這些共性的東西。所以合同編通則不只是合同的一個(gè)通則，是整個(gè)債法的一個(gè)通則，或者說沒有債編他擔(dān)起了債法總則的功能。所以通則編盡量避免使用合同、合同當(dāng)事人、合同行為這種概念，更多的是用債、債權(quán)債務(wù)、債權(quán)人、債務(wù)人、債務(wù)履行等術(shù)語(yǔ)。 2、典型合同 我們稱之為典型合同，學(xué)理也稱為有名合同。典型合同除了把1999年合同法所規(guī)定的15種最常見、最重要的合同類型繼續(xù)規(guī)定。當(dāng)然它也是做了改變，比如中介服務(wù)合同，另外還增設(shè)了4種新的合同類型：包括保證合同、合伙合同、物業(yè)服務(wù)合同和保理合同。 3、準(zhǔn)合同 因?yàn)闆]有獨(dú)立的債編，那么除了合同這個(gè)最主要之外還有損害賠償之債或者侵權(quán)行為之債在第7編。那么像不當(dāng)?shù)美畟?、無(wú)因管理之債怎么放？因?yàn)閮?nèi)容較少、規(guī)則較少無(wú)法獨(dú)立成編，那么就是創(chuàng)造了一個(gè)準(zhǔn)合同的概念。第三分編就是準(zhǔn)合同專門來規(guī)定不當(dāng)?shù)美?、無(wú)應(yīng)管理之債的。這就是整個(gè)合同編的一個(gè)體例安排。 首先給大家介紹一下是對(duì)整個(gè)合同編有宏觀的、基本的把握。 合同的訂立有些什么重要的制度？ 尤其是相比于之前的《合同法》有哪些新增加的規(guī)則，或者說哪些改變的、修訂的規(guī)則。當(dāng)然，《合同法》還是非常優(yōu)秀的一部立法。所以大部分的規(guī)則條文還是照搬過來的，但是也有不少比例的新增加或者是調(diào)整的修訂的。對(duì)這些內(nèi)容我們做一些總結(jié)。 （一）關(guān)于合同的成立方式 《民法典》第四百七十一條規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同可以采取要約承諾的方式，或者其他方式。要約與承諾是最主要、最常見的當(dāng)事人訂立合同的方式。你方要約，對(duì)方做出承諾，形成一個(gè)完美的合同。但還有其他方式，這些其他方式它充分體現(xiàn)了合同自由的原則，合同法以及整個(gè)民法的意思自治、私法自治的原則。 第二，它也是考慮到實(shí)務(wù)當(dāng)中除了典型的要約承諾以外，還有其他一些方式。例如，住賓館，因?yàn)槔锩嬗幸淮涡韵M(fèi)品包含在這個(gè)房間里面，當(dāng)然你也不許帶走，但是不需要另外付錢，比如洗漱、洗滌用品。但是有那些消費(fèi)品他要收費(fèi)的，例如，房間擺了一瓶酒、零食、方便面、餅干、棋牌等。但它不是無(wú)償使用的，雙方締結(jié)合同的要約承諾就是一個(gè)房屋租賃合同，住賓館就是旅店服務(wù)合同。但是如果某個(gè)顧客，他沒什么住店經(jīng)歷，他以為都是免費(fèi)使用的，后來結(jié)賬的時(shí)候你還喝了兩瓶洋酒一百六十塊錢，他說我不知道，但是其實(shí)不是免費(fèi)的，這個(gè)就會(huì)引發(fā)糾紛。 雙方是不是訂立了一個(gè)單獨(dú)的消費(fèi)品合同呢？除了這個(gè)旅店服務(wù)租賃合同以外，是不是跟這兩瓶酒就是一個(gè)合同呢？因?yàn)槁玫攴?wù)租賃合同里面并不包含這個(gè)免費(fèi)給你提供的內(nèi)容，所以賓館把這些酒水放在房間里，這是有償使用的，都標(biāo)了價(jià)格。但相對(duì)于我們理解為這個(gè)時(shí)候它其實(shí)是擺在那個(gè)地方算是發(fā)出了一種要約，你自己去進(jìn)行消費(fèi)就是個(gè)承諾，當(dāng)然它不是我們講的典型的合同，但是可以推定為是一種其他方式，同一種消費(fèi)行為也締結(jié)了一個(gè)合同，這是在旅店服務(wù)租賃合同以外的另外一個(gè)合同。 （二）增加了互聯(lián)網(wǎng)合同的成立規(guī)則 我們訂個(gè)外賣，我們約個(gè)出租車，通過滴滴等之類的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，很普遍，而且現(xiàn)在網(wǎng)上購(gòu)物并不只是一般日常生活用品的消費(fèi)，有的買車、買房都可以通過網(wǎng)上的交易達(dá)成。那么互聯(lián)網(wǎng)達(dá)成的合同，電子商務(wù)法涉及的電子商務(wù)合同，還有替代性的跟互聯(lián)網(wǎng)合同有關(guān)的事項(xiàng)，如電子簽名法，這些事項(xiàng)都有關(guān)聯(lián)性的。 但是突出的是什么規(guī)則呢？比如說非常重要的是關(guān)于這種互聯(lián)網(wǎng)交易合同的成立時(shí)間怎么判斷？《民法典》第四百九十一條規(guī)定，當(dāng)事人一方通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布的商品或者服務(wù)信息，符合要約條件的，對(duì)方選擇該商品或者服務(wù)并提交訂單成功是合同成立。這是非常具體的，所以原則上通常情況之下，你通過手機(jī)網(wǎng)上購(gòu)物、下單或者購(gòu)買商品、訂購(gòu)服務(wù)，你記住這個(gè)平臺(tái)你需要買什么東西，你看好了點(diǎn)擊選好了，最后他又給你提交結(jié)算。正常就是提交訂單的時(shí)候合同就成立了。最后如果消費(fèi)者反悔了，或者商家不能履行，就會(huì)形成合同糾紛，原因在于合同已經(jīng)成立。 但是互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者可能對(duì)這種服務(wù)守則、服務(wù)公約都說清楚了，其中訂單成功還不行，還需要商家的確認(rèn)，要經(jīng)過確認(rèn)程序，合同成立成立。但是如果沒有特別的規(guī)則，要求訂單提交成功，這個(gè)窗口顯示成功了就成交了。他認(rèn)為特別約定你提交訂單成功，我商家可能還有其他程序可能還要進(jìn)行審核，價(jià)格是不是有變化等等。如果沒有那種特別的約定、特別的告示，那就普通程序。所以后面有個(gè)但書，但是當(dāng)事人另有規(guī)定的除外。 關(guān)于主體資格，電子商務(wù)合同，因?yàn)楹贤莻€(gè)法律行為，所以他需要締約主體具備相應(yīng)的民事行為能力。比如就自然人而言，限制行為能力人只能進(jìn)行那些與他的年齡、智力相適應(yīng)的法律行為，超過是不行的。但是互聯(lián)網(wǎng)后，它鼠標(biāo)一按一點(diǎn)擊，它就成功了。 如果家里有一個(gè)五六歲的小學(xué)生，他可能操作電腦很熟練，就趁爸爸沒在的時(shí)候點(diǎn)一個(gè)訂單提交成功了，也沒有什么特別的約定需要確認(rèn)的。后來那邊把貨發(fā)過來了，父母覺得無(wú)效，他絕對(duì)沒有行為能力的，是吧？但是在電子商務(wù)合同里面，它不是這樣的，只要根據(jù)這種服務(wù)守則約定好的，你提交成功了，合同就已經(jīng)成立了，你不能以一個(gè)未成年人不具備相應(yīng)民事行為能力而認(rèn)為合同無(wú)效。除非確確實(shí)實(shí)你要拿出證據(jù)，你有錄像證明確實(shí)不是家長(zhǎng)給下的訂單，要有舉證的。好多消費(fèi)者下了訂單以后想反悔，他就說這是我們家三歲兒子下單的，所以人家說你們家貓、你們家狗的爪子操作了，你都得認(rèn)賬，對(duì)不對(duì)？除非你有相反證據(jù)證明，否則在電子商務(wù)中就推定當(dāng)事人具有相應(yīng)民事能力。 （三）增加了預(yù)約的相關(guān)規(guī)則 預(yù)約合同的規(guī)則，這是一個(gè)新增加的內(nèi)容，原來合同法沒有的。當(dāng)然這個(gè)內(nèi)容在2012年的最高法院關(guān)于買賣合同的司法解釋里面，第一次規(guī)定了這個(gè)規(guī)則。一般的合同都是正常的合同，我們稱之為本約，預(yù)約就是相對(duì)于本約而言。什么是預(yù)約呢？當(dāng)事人準(zhǔn)備訂合同，談判很正常，一個(gè)合同的最終的成交，訂立合同可能需要長(zhǎng)期反復(fù)的談判、討價(jià)還價(jià)、磋商，這很正常。但是只要沒有付諸于文字，沒有寫下合同，那他們就沒有成立合同。 但是有的時(shí)候雙方說我們現(xiàn)在談到這個(gè)程度了，先簽一個(gè)書面的東西，但是它又不是一個(gè)完整的、詳盡的、正式的合同，我們將來一個(gè)月之內(nèi)、兩個(gè)月之內(nèi)、七天之內(nèi)、半年之內(nèi)，要基于這樣一個(gè)合同去簽訂一個(gè)正式的合同。所以它的表現(xiàn)形式可能就認(rèn)購(gòu)書、訂購(gòu)書、框架協(xié)議、初步協(xié)議、備忘錄等，各種各樣的表現(xiàn)，特別是生活當(dāng)中以這種認(rèn)購(gòu)書、訂購(gòu)書這種形式出現(xiàn)的比較多。 預(yù)約的特征有兩個(gè)。第一，他的條款通常不像本約那樣詳盡，它只是原則性的協(xié)議，原則性的條款，框架性的初步協(xié)議，或者只是個(gè)預(yù)告書予以約束。第二，它通常會(huì)有一個(gè)條款，在最后這個(gè)部分的時(shí)候會(huì)寫到，雙方當(dāng)事人將于某年某月某日或者與多長(zhǎng)時(shí)間之內(nèi)要簽訂一個(gè)正式合同，以正式合同為準(zhǔn)。正式合同訂立以后取代框架協(xié)議、認(rèn)購(gòu)書，它有這么個(gè)表述，通常來說就可以判斷出他是個(gè)預(yù)約。如果說我又簽了那個(gè)預(yù)約合同，又簽了個(gè)正式的合同，除非有特別約定，那么一切權(quán)利義務(wù)內(nèi)容以正式合同為主，可能稍微有新的變化，可能預(yù)約合同約定轉(zhuǎn)讓四百畝，后來正式合同變成了五百畝，那就以正式合同為主。所以，通常本約里面它也會(huì)有這句話的，它會(huì)取代原來的預(yù)約。 但是實(shí)務(wù)當(dāng)中容易出糾紛的是什么呢？雙方簽了這個(gè)預(yù)約以后，后來沒有去簽本約。那么這個(gè)預(yù)約到底是不是一個(gè)合同？有沒有約束力？如果一方違反了，他們是否要承擔(dān)責(zé)任，以及如何判斷雙方簽訂一個(gè)協(xié)議是本約還是預(yù)約？所以當(dāng)初這個(gè)買賣合同的司法解釋就是解決這個(gè)問題。 那么《民法典》對(duì)于預(yù)約基本上也是按照這個(gè)司法解釋的內(nèi)容，《民法典》第四百九十五條規(guī)定，當(dāng)事人約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同的認(rèn)購(gòu)書、訂購(gòu)書、預(yù)訂書構(gòu)成預(yù)約合同。所以首先給預(yù)約合同下了個(gè)基本的概念，它不是很完整的基本概念，約定將來一定的期限來簽訂合同，但這種合同認(rèn)購(gòu)書、預(yù)購(gòu)書之類的稱之為預(yù)約合同。 比如說像商品或買賣比較常見的一種，通常會(huì)有一個(gè)認(rèn)購(gòu)書。消費(fèi)者看好了這個(gè)小區(qū)里面、這個(gè)樓盤里面某一棟、某一個(gè)單元、某一個(gè)房號(hào)，通常都會(huì)寫清楚但他不會(huì)有很詳細(xì)的，然后約定說十天之內(nèi)或者一個(gè)月之內(nèi)得簽正式合同，通常簽了以后預(yù)約合同沒有任何約束，對(duì)不對(duì)？所以還有什么情況呢？ 比如說他會(huì)約定你要交一個(gè)認(rèn)購(gòu)金，兩萬(wàn)塊錢、三萬(wàn)塊錢、五萬(wàn)塊錢都可能的。因?yàn)閷?duì)雙方來說，會(huì)不會(huì)簽這個(gè)正式合同有不確定因素，也許消費(fèi)者、買房人反悔了看著別的樓盤去了，也許開發(fā)商第二天、第三天把房子賣給別人。開發(fā)商也擔(dān)心選好的這個(gè)房，可是最后到了時(shí)間又不來，可能有其他消費(fèi)者愿意來買，那就確定了，有些不用簽預(yù)約，直接簽正式合同，如果必須遵守預(yù)約，就會(huì)耽誤一個(gè)商業(yè)機(jī)會(huì)。所以一個(gè)預(yù)約合同，他就對(duì)雙方有一定的約束，所以如果你違反了，也會(huì)有違約責(zé)任。所以第二款里面說到，當(dāng)事人一方不履行預(yù)約合同約定的訂立本約合同義務(wù)的，對(duì)方可以請(qǐng)求其承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任，所以違反預(yù)約也是違約行為，也有責(zé)任的。 這種責(zé)任是什么呢？如果是本約，是有約定的，按照約定或者按照法律規(guī)定來依法承擔(dān)違約責(zé)任，看什么樣的違約，是遲延履行，是瑕疵履行，是給付不能，根據(jù)不同的違約情形、后果來讓承擔(dān)違約責(zé)任。但是預(yù)約合同約定雙方要去簽一個(gè)本約的，一方不去簽合同，可是不簽合同不能請(qǐng)求強(qiáng)制履行，因?yàn)檫@是違反意思自治的，違反私法自治，一方當(dāng)事人不能請(qǐng)求法院判決說對(duì)方必須跟我簽份合同，這種判決不可能強(qiáng)制執(zhí)行的，不能強(qiáng)迫當(dāng)事人去簽合同的，所以他違反了這個(gè)預(yù)約合同設(shè)置義務(wù)，通常違反訂立合同這個(gè)義務(wù)應(yīng)承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任。 通常是什么呢？比如說預(yù)約合同里面說，如果一方不能簽正式合同，沒有正當(dāng)理由的話，要承擔(dān)相關(guān)責(zé)任。比如前面講到的認(rèn)購(gòu)書的認(rèn)購(gòu)金，可能你這認(rèn)購(gòu)金就被對(duì)方?jīng)]收了，或者說清楚我相信你肯定會(huì)來簽正式合同，所以為了正式合同的履行我已經(jīng)做了準(zhǔn)備:培訓(xùn)人員，租賃相關(guān)的設(shè)備等。結(jié)果最后你沒有來簽正式合同，我可能為這個(gè)履行正式合同做了些準(zhǔn)備，花去的費(fèi)用、成本那就成了我的損失。這也可以作為違反預(yù)約的一個(gè)責(zé)任，這是新的一個(gè)規(guī)則，預(yù)約合同，這也是基于民商事越來越多的實(shí)踐中出現(xiàn)這種合同。 優(yōu)先性協(xié)議不是預(yù)約，不適用預(yù)約的規(guī)則。什么叫優(yōu)先性協(xié)議呢？選擇權(quán)的合同與優(yōu)先性協(xié)議不同，特別要注意，優(yōu)先性協(xié)議本身它不是預(yù)約，如果甲乙合同是這么約定的，如果甲方將來出售汽車，乙方有權(quán)以某個(gè)價(jià)格，比如說五十萬(wàn)元購(gòu)買一輛車。當(dāng)然如果不銷售汽車呢，那就沒有合同，你們這個(gè)優(yōu)惠條件，也不構(gòu)成違約，當(dāng)然不買也不構(gòu)成違約。但是如果甲方一旦銷售汽車，乙方就享有一個(gè)價(jià)格上的優(yōu)先權(quán)。如果一方不履行，別人不去跟他簽正式合同，他不存在違約。他相當(dāng)于什么呢，就是我們講他是一個(gè)本約，但是約定我將來享有一個(gè)優(yōu)先權(quán)的這種合同。這個(gè)注意區(qū)分優(yōu)先權(quán)，合同跟預(yù)約不是一樣的，但也不是獨(dú)立的。 （四）增加了格式條款的規(guī)則 原來《合同法》在第三十九、四十、四十一共三個(gè)條文涉及到格式條款，格式條款這塊其實(shí)比較復(fù)雜，也比較重要，尤其是在非常迅捷、交易非常多的現(xiàn)代商事交易的情況之下，所以很多國(guó)家其實(shí)對(duì)于這種格式合同、標(biāo)準(zhǔn)合同都有單獨(dú)立法。我們國(guó)家，主要當(dāng)然我們對(duì)格式合同其他一些法律里面也會(huì)有一些個(gè)別的條款規(guī)定，零散散見于不同的法律當(dāng)中，集中規(guī)定的就是在《合同法》當(dāng)中關(guān)于格式條款的這些規(guī)則。 規(guī)則主要變化在什么地方呢？一個(gè)是合同的訂立規(guī)則。如果對(duì)于那些減輕自己責(zé)任的、免除自己責(zé)任的這些條款，如果沒有提醒對(duì)方注意，未盡提示義務(wù)，或者沒有應(yīng)對(duì)方的要求進(jìn)行說明義務(wù)的情況，那么這種條款不被視為訂立合同，所以在訂立規(guī)則上來進(jìn)行一個(gè)規(guī)制。 《民法典》第四百九十六條規(guī)定，采取格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人的義務(wù)。這是第一句話。你有單方擬定條款的權(quán)利，但是你要符合公平原則。同時(shí)并采取合理的方式提示對(duì)方注意，注意免除或者減輕其責(zé)任，就是免除提供一方或者減輕提供一方這種責(zé)任等。與對(duì)方有重大利害關(guān)系的條款等可能包括什么呢？那么應(yīng)當(dāng)按照一個(gè)是提示對(duì)方注意，按照對(duì)方的要求進(jìn)行說明。前面那句話說了，原來《合同法》也是有，后面那句話，提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務(wù)，致使對(duì)方?jīng)]有注意或者理解與其有利害關(guān)系的，對(duì)方可以主張?jiān)摋l款不能成為合同的內(nèi)容，沒有被訂立合同，排除在外。比如說一個(gè)重大疾病保險(xiǎn)合同，保險(xiǎn)合同是典型的格式條款合同，格式合同有保險(xiǎn)人，也就是保險(xiǎn)公司單方擬定的、提供的。那么在這一份重大疾病保險(xiǎn)合同里面，他有關(guān)于單方免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款，你可以用條款這是沒有問題的。 但是，第一，要公平；第二、對(duì)這個(gè)條款要提示對(duì)方也就是投保人注意；第三，應(yīng)對(duì)方要求進(jìn)行說明這個(gè)條款的含義是什么。你比如有下列疾病出現(xiàn)的、發(fā)生的醫(yī)療費(fèi)用等等保險(xiǎn)人不承擔(dān)責(zé)任。其中有一條是因?yàn)榧易暹z傳疾病導(dǎo)致的重大疾病保險(xiǎn)人不賠，你有沒有提醒對(duì)方注意，是吧？有沒有解釋什么叫做家族遺傳疾病、幾代遺傳、醫(yī)學(xué)鑒定等。如果你沒有提示對(duì)方注意，也沒有進(jìn)行說明義務(wù)，那么這個(gè)免責(zé)條款就沒有訂立。這個(gè)例子不是說提供格式條款一方不能預(yù)先擬定對(duì)自己有利的條款，尤其是這種單方免責(zé)或者減輕責(zé)任的，是可以擬定的，但是要公平，這是實(shí)質(zhì)上，形式上則有一個(gè)提示義務(wù)，一個(gè)說明義務(wù)，這是格式條款的訂立，我們主要講這些，這是第二個(gè)大的部分，就是合同訂立當(dāng)中的一些主要的規(guī)則的變化。 關(guān)于合同效力方面的規(guī)則的一些主要變化 合同效力是合同規(guī)則當(dāng)中非常重要的一個(gè)規(guī)則，事關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任。關(guān)于合同的效力的變化，主要提幾個(gè)方面：第一，原來《合同法》第五十一條所規(guī)定的，關(guān)于無(wú)處分權(quán)利人處分他人財(cái)產(chǎn)而訂立的合同的效力，這個(gè)條款被刪掉了，沒有了。當(dāng)初在《合同法》當(dāng)中它是非常重要的一個(gè)條文。但是它也有很多的爭(zhēng)議，很多學(xué)者對(duì)這個(gè)條文提出批評(píng)。當(dāng)然，也有學(xué)者從這種解釋論角度，實(shí)務(wù)當(dāng)中到底怎么使用這個(gè)條文？因?yàn)樵瓉砦迨粭l怎么規(guī)定的呢？是說無(wú)處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無(wú)處分權(quán)的人訂立合同后，取得處分權(quán)的合同有效。 首先解決了一個(gè)問題，無(wú)處分權(quán)、處分他人財(cái)產(chǎn)訂立合同，這兩種情況之下，對(duì)這個(gè)事后追認(rèn)了是有效的，要么無(wú)處分權(quán)，但事后取得了處分權(quán)。比如說張三把自己的車子借給李四使用或者租用使用，結(jié)果李四卻把這個(gè)車子賣給了王五，訂立了買賣合同，李四這就是典型的無(wú)處分權(quán)人，處分了他人的財(cái)產(chǎn)。假如張三對(duì)合同進(jìn)行了追認(rèn)，那這個(gè)處分行為有效，同意就把它賣掉。比如張三追認(rèn)了。當(dāng)然如果李四他是以張三的名義賣掉的，他現(xiàn)在就是無(wú)權(quán)代理被追認(rèn)了。如果他以自己的名義去賣的，張三也可以追認(rèn)?；蛘呤鞘潞螅钏陌褨|西買過來了，這個(gè)車他取得了處分權(quán)，哪怕是事后取得的，他可以溯及地使得這個(gè)合同有效，這都沒問題。 但是如果一個(gè)無(wú)處分權(quán)人以出賣他人財(cái)產(chǎn)訂立的合同，無(wú)處分權(quán)人事后沒有取得處分權(quán)，也沒有被追認(rèn)，那合同效力到底如何呢？它就存在很多的解釋空間。一種觀點(diǎn)認(rèn)為那就是無(wú)效的合同。因?yàn)橹挥袃煞N情形認(rèn)為有效，反向解釋如果不具備這兩種情形就是無(wú)效。另外也有一種解釋，《合同法》五十一條只規(guī)定了兩種有效的情形，并沒有排除其他的有效情形，他就說這樣是有效的，所以適用解釋就有很多的。 《物權(quán)法》第106條，它也涉及無(wú)處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)訂立的合同，但是《物權(quán)法》不管合同效力的，它是管物權(quán)的歸屬，物權(quán)的變動(dòng)，是取得物權(quán)的問題，所以《物權(quán)法》106條就規(guī)定了一個(gè)善意取得制度?，F(xiàn)在《民法典》整個(gè)體系就得協(xié)調(diào)起來，不能有沖突。從??民法的??原理來說，基于這種債務(wù)或者債權(quán)的??兼容性??、平等性??，并不要求說??債權(quán)人??在處分一個(gè)物的時(shí)候，??賣一個(gè)東西的時(shí)候??必須??現(xiàn)實(shí)的現(xiàn)在就必須對(duì)這個(gè)標(biāo)的物??享有一個(gè)完整的??所有權(quán)。????可能東西還不在，??還沒這個(gè)東西你可以訂買賣合同??。這與物權(quán)不同，沒有標(biāo)的物物權(quán)是無(wú)法設(shè)立的，??一物一權(quán)??，物必須存在才能設(shè)立物權(quán)，但是設(shè)定債權(quán)是沒有問題的，我們就說買商品房，在商品房簽合同的時(shí)候，房子還在蓋呢，還是在沙盤里呢，就可訂立買賣合同，房子沒有，沒有也可以賣，如果有這個(gè)東西在那個(gè)地方，只說你沒有處分權(quán)，??沒關(guān)系的，合同還是有效的，最后只可能由于你沒有處分權(quán)，你可能交付不了，那你承擔(dān)違約責(zé)任就行了，??合都是有效的，??合同與物權(quán)是可以區(qū)分的。所以??比如說??，原來??《物權(quán)法》106條，現(xiàn)在到了《民法典》??物權(quán)編??311條，講??無(wú)處分權(quán)人??將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓??給其他人的，這就是原來《合同法》第51條所講的，??無(wú)處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)訂立合同。動(dòng)產(chǎn)、??不動(dòng)產(chǎn)都會(huì)有善意取得。你把房子租給他人住，這個(gè)承租人拿到了你的戶口本，拿到了你的身份證，拿了這個(gè)房產(chǎn)證，或者你相信的好朋友，你交給他，結(jié)果他給你賣掉了，都可能的，都可能適用善意取得。 當(dāng)然首先是從物權(quán)方面來講，他說首先是所有權(quán)人有權(quán)追回，這毫無(wú)疑問的，這是基于物權(quán)的保護(hù)規(guī)則，物權(quán)的追及力，物權(quán)人享有原物返還請(qǐng)求權(quán)，或者所有物返還取得權(quán)，這是原則，你把我的東西賣給別人，我發(fā)現(xiàn)了，可以要回來，追回來。但是??更重要的在后面??，除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的受讓人取得該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，你取不回來了，??他要解決這個(gè)物權(quán)歸屬，??你的損失，你找這個(gè)無(wú)處分權(quán)人去，??但是??第三人??基于善意，他有取得這個(gè)標(biāo)的物的??所有權(quán)，??當(dāng)然他必須符合善意取得的條件。??符合善意取得的條件，??主觀上是善意的??，客觀上??不動(dòng)產(chǎn)完成了登記，動(dòng)產(chǎn)完成了交付，??然后是一個(gè)公平的交易，??支付了合同的價(jià)款，??符合這些條件的時(shí)候，??就不再保護(hù)原所有權(quán)人，而是??保護(hù)受讓人，當(dāng)然不是不保護(hù)所有權(quán)人，只是??不能從所有權(quán)這個(gè)角度來保護(hù)他，??只能從債權(quán)角度，從??損害賠償角度，??他可以起訴無(wú)權(quán)處分人要求損害賠償，是這樣的。 ??第二個(gè)關(guān)于合同效力??是涉及到??未履行批準(zhǔn)手續(xù)合同的??效力。??基于合同自由的原則，??意思自治的原則，??絕大部分的民商事合同，??只要合同當(dāng)事人雙方達(dá)成了合議，??意思表示一致，??合同就??生效，??成立??即生效。??但是個(gè)別的合同??，當(dāng)事人能不能訂立這個(gè)??合同，需要國(guó)家意志的介入，??這就是所謂的對(duì)合同的審批??，??如果法律法規(guī)明確規(guī)定??某種合同必須經(jīng)過批準(zhǔn)才能生效，??那么當(dāng)事人之間達(dá)成合意??的時(shí)候??合同只是成立??，不能發(fā)生效力的。??但是它不是無(wú)效??，他不是絕對(duì)無(wú)效的，??一旦批準(zhǔn)下來它就會(huì)生效，??但是在批準(zhǔn)之前，??他屬于未生效狀態(tài)，??未生效??我們不能評(píng)價(jià)它是無(wú)效，它不是無(wú)效的??，它只是處于未生效狀態(tài)。我們來看《民法典》第502條的規(guī)則，??依照法律行政法規(guī)的規(guī)定，合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)等手續(xù)的，??依照其規(guī)定??按規(guī)定來，??未辦理批準(zhǔn)等手續(xù)??影響合同生效的，??不影響合同中履行報(bào)批等義務(wù)條款??以及相關(guān)條款的效力，??應(yīng)當(dāng)辦理審批??手續(xù)的當(dāng)事人未履行義務(wù)的，對(duì)方可以請(qǐng)求他承擔(dān)違約責(zé)任??。 所以??有兩點(diǎn)很重要??：第一，未生效的合同，??它在批準(zhǔn)之前??并非沒有任何的效力，并非對(duì)當(dāng)事人??沒有任何的約束力，??它還是有一定的效力的，??但是這些集中體現(xiàn)在??約定好了，??比如說雙方共同去辦理，或者一方去辦理，一方有義務(wù)去辦理的，應(yīng)該去辦理，有義務(wù)的一方?jīng)]去辦理，??違反了報(bào)批義務(wù)，??同樣構(gòu)成違約，??同樣有違約責(zé)任，??盡管合同是未生效狀態(tài)。??按照我們講承擔(dān)違約責(zé)任的前提是已成立并且有合法有效的合同，才有違約責(zé)任可言，??但這個(gè)時(shí)候也會(huì)有違約責(zé)任。??當(dāng)然這個(gè)違約責(zé)任僅限于??涉及到報(bào)批義務(wù)的，??這是第一點(diǎn)??列舉這個(gè)報(bào)批義務(wù)的。 第二，這里面還帶有一個(gè)“等”字，??怎么能理解這個(gè)“等”，????公權(quán)力對(duì)這個(gè)合同的效力這種??國(guó)家干預(yù)，??除了??我們一般地表示為批準(zhǔn)、審批，??有的可能叫做登記??、備案，??需要向有關(guān)行政部門辦理備案手續(xù)、?登記手續(xù)??，沒去辦的??這個(gè)不影響合同效力的，??這不影響的，所以公權(quán)力對(duì)這個(gè)合同的效力有三個(gè)層次的介入，首先審批是絕對(duì)的徹底的介入，??登記是其次的，??備案是最輕微的，??備案絕對(duì)不會(huì)影響效力的，??登記影不影響合同效力，??這些有爭(zhēng)議，??現(xiàn)在說清楚了只是批準(zhǔn)，??登記本身??沒登記，??你履行登記義務(wù)去補(bǔ)辦手續(xù)什么的，??合同已經(jīng)生效了。??比如說??按照我們的城市房地產(chǎn)管理法。?城市里面的房屋租賃，??按照城市房地產(chǎn)管理法的規(guī)定，??你要訂立書面房屋租賃合同，??同時(shí)??出租人承租人需要共同去??到當(dāng)?shù)氐姆康禺a(chǎn)登記管理部門??辦理登記手續(xù)，??它是為了一個(gè)國(guó)家管理，??社會(huì)管理??，他有便于??當(dāng)?shù)卣私膺@個(gè)房屋出租率，租金的平均水平，另外涉及到國(guó)家的稅收。如果你簽了個(gè)5年期的合同，??履行到兩年的時(shí)候，??雙方出了糾紛，打官司，??結(jié)果發(fā)現(xiàn)你根本就還沒去登記，??沒登記不能認(rèn)定它是無(wú)效的，仍然有效，繼續(xù)履行，你去補(bǔ)辦這個(gè)登記手續(xù)就行了。 ?? 第三，??關(guān)于超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同的??效力，??現(xiàn)在改革的這種趨勢(shì)，比如說營(yíng)利性法人，??企業(yè)法人??辦理??市場(chǎng)登記的時(shí)候，以前叫工商登記，現(xiàn)在叫市場(chǎng)登記??，我們以前是國(guó)家工商行政管理總局，現(xiàn)在是國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)管總局。??我們叫市場(chǎng)登記，不叫工商登記了這個(gè)概念??，那么在市場(chǎng)登記的時(shí)候，原來法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照里面有一欄就是經(jīng)營(yíng)范圍，??如果你企業(yè)超越這個(gè)經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，??都證明是無(wú)效的，??但是現(xiàn)在??不這么來的，??有的甚至不搞經(jīng)營(yíng)范圍的登記，??有的就是概括性的表述??。??? 只有按照法律行政法規(guī)明確規(guī)定是特許經(jīng)營(yíng)的行業(yè)，??必須??在經(jīng)營(yíng)范圍以內(nèi)，超過肯定是無(wú)效的，??比如說你沒有登記成商業(yè)銀行，??你沒有經(jīng)過??銀保監(jiān)會(huì)的審批，拿到金融營(yíng)業(yè)許可資格，??拿到這個(gè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，??因?yàn)槲覀儸F(xiàn)在講證照分離，你拿到了營(yíng)業(yè)執(zhí)照，你就有了權(quán)利能力，你就有了行為能力，你就可以從事營(yíng)利行為和法律行為。??但是你能夠做某一些??特殊的法律行政法規(guī)規(guī)定的??特許經(jīng)營(yíng)的，??那需要拿到證，比如說商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司??、信托、證券，??等這些行業(yè)。你必須經(jīng)過銀保監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)這些??審批??，去領(lǐng)取一個(gè)金融??從業(yè)資格證。??我們講證照分離??，資格是資格，??對(duì)于絕大部分企業(yè)來說，拿到了資格，拿到了這個(gè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，你就可以做出任何的合法經(jīng)營(yíng)??活動(dòng)，??不存在什么經(jīng)營(yíng)范圍，??我登記個(gè)賣電腦的公司，結(jié)果我去賣被子、賣礦泉水都行。但是如果是特許經(jīng)營(yíng)那就不行，??違反了就是無(wú)效的。??所以你不是商業(yè)銀行，你去吸收儲(chǔ)蓄，??去發(fā)放貸款，??民間借貸除外的，但你以此為營(yíng)業(yè)，那是不允許，這是關(guān)于營(yíng)業(yè)范圍對(duì)合同效力的影響。原則上企業(yè)超越何種登記的經(jīng)營(yíng)范圍訂立的合同都是有效的，唯一例外是按照法律法規(guī)規(guī)定這個(gè)營(yíng)業(yè)是必須經(jīng)過特許經(jīng)營(yíng)的，特別批準(zhǔn)的，這個(gè)除外。 ?? 然后需要注意第四個(gè)關(guān)于合同效力，《民法典》合同編跟《民法典》總則編的關(guān)系，因?yàn)榉尚袨榈男ЯΜF(xiàn)在是在《民法典》總則編第6章??特別是第3節(jié)中規(guī)定，民事法律行為的效力??有專門的規(guī)定。合同就是最主要的法律行為，如果按照《民法典》總則部分法律行為的規(guī)則認(rèn)定是無(wú)效法律行為，合同當(dāng)然也就是無(wú)效的，不需要《民法典》合同編具體規(guī)定。比如現(xiàn)在《民法典》總則編一百四十六條所規(guī)定的，也是原來2017年《民法總則》在一百四十六條，現(xiàn)在還是這個(gè)條文所規(guī)定的通謀虛偽意思表示或者說虛假意思表示進(jìn)行的法律行為的效力，因?yàn)槲覀冞@是《民法典》，或者是從《民法總則》開始，對(duì)合同當(dāng)中包括原來的《民法通則》里面所規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目”的這種合同，按照《民法通則》《合同法》，合同絕對(duì)無(wú)效的，《合同法》第52條規(guī)定，下列合同無(wú)效，其中第3個(gè)就是以合法形式掩蓋非法目的。 這個(gè)規(guī)則??《民法典》把它改了，或者從《民法典》的總則編開始，就把它改了，??我們現(xiàn)在不再使用立法語(yǔ)言上包括在學(xué)理上，??“??以合法形式掩蓋非法目”的這種概念了，沒有這種制度了，那么取代??原來的所謂以合法形式掩蓋非法目的就是現(xiàn)在《民法典》一百四十六條??這種通謀虛偽的意思表示的規(guī)則。 這種通謀虛偽的意思表示最主要的適用領(lǐng)域就是在合同領(lǐng)域，如果雙方都是以虛假的意思表示訂立合同，合同必須意思表示真實(shí)，雙方都是虛假的，所以法律行為肯定是無(wú)效的，但是虛假行為可能會(huì)隱藏一個(gè)真實(shí)的交易、真實(shí)的意思表示，那么這個(gè)意思表示按照原來的法律規(guī)定隱藏的行為都是無(wú)效的，現(xiàn)在不是這樣的，被隱藏的行為到底有沒有效，要按照這個(gè)被隱藏的行為的法律規(guī)定去判斷它是有效的還是無(wú)效的，他不是當(dāng)然無(wú)效，不會(huì)因?yàn)樗懊嬗幸粋€(gè)虛假的意思表示，那個(gè)真實(shí)的意思表示也是無(wú)效的。
??隱藏的擔(dān)保合同，??擔(dān)保的意思表示沒問題，??但具體是怎么個(gè)擔(dān)保法呢？??它是優(yōu)先受償呢？還是直接取得這個(gè)房屋的所有權(quán)呢？??這倒并沒有規(guī)定，??如果你們有履行債務(wù)，我覺得已經(jīng)取得了所有權(quán)，但是雙方??都是虛假意思表示。還有比如說實(shí)務(wù)當(dāng)中很多這種叫做明股實(shí)債，指的是借貸??，以入股的方式訂合同，??其實(shí)也是??股權(quán)讓與擔(dān)保，你履行了債務(wù)就會(huì)把股權(quán)回購(gòu)回去，都是屬于這種虛假意思表示的合同效力的問題。 ??第四個(gè)大的方面是關(guān)于合同??履行規(guī)則的變化。第一個(gè)是選擇之債，現(xiàn)在做了一些補(bǔ)充的規(guī)定，原來也有，但只有一條涉及到定金和違約金的問題，雙方既約定了定金又約定了違約金，定金也實(shí)際支付了，因?yàn)槎ń饘?shí)際上是要物合同，實(shí)踐性合同，最后一方違約了，《合同法》規(guī)定了，你只有選擇的權(quán)利，要么實(shí)行定金罰則，要么實(shí)行違約金罰責(zé)，不能兩個(gè)并罰，但是他只是解決這個(gè)問題，做了一個(gè)規(guī)定的，一個(gè)選擇之債。 當(dāng)然這種情況到底是不是選擇之債也有爭(zhēng)議。??實(shí)務(wù)當(dāng)中，除了這種以外還有別的這種情形，它約定的就是個(gè)選擇之債，??所謂選擇之債是??雙方約定??到了合同履行的時(shí)候，債務(wù)人任意選擇其中一種標(biāo)的或者方式來履行，??就算他履行了債務(wù)，??他可以選擇的。??那么關(guān)于這個(gè)選擇權(quán)歸誰(shuí)，??到底是歸債務(wù)人還是歸債權(quán)人，??這個(gè)需要明確規(guī)定。??比如說，雙方訂立了一個(gè)??名畫的買賣合同，??但是雙方是這么約定的，??10天以后交付，??你是先預(yù)付一個(gè)定金??，先預(yù)付500萬(wàn)??，當(dāng)天再交1,000萬(wàn)，這幅畫很貴，要1,500萬(wàn)??，這幅畫要么??是張大千的一幅山水畫，要么是齊白石的一幅奔馬圖畫，比如說約定好了??價(jià)格，談好了，到了第10天??來交付的時(shí)候，??買方說，你給我這個(gè)齊白石的畫，我不要張大千的畫，??但是賣方說，我今天不交給你齊白石的畫，我交給你張大千的畫，那么到底誰(shuí)有選擇權(quán)呢？那??如果雙方明確約定了，誰(shuí)來選擇，那按照約定來，??如果沒有約定??，交付標(biāo)的物而言，債務(wù)人有選擇權(quán)。 債務(wù)人是誰(shuí)呢？當(dāng)然我們知道買賣或者是雙務(wù)合同都是互有權(quán)利互有債務(wù)，畫店??是賣方出賣人，??他有這么一個(gè)選擇權(quán)，??除非你有特別約定，??或者就以慣例他認(rèn)為是另外一方的選擇。畫店說我給你齊白石的就是齊白石的，我給你張大千的就是張大千的，不能說我違約，??或者說買方是沒有選擇權(quán)的。所以《民法典》第五百一十五條規(guī)定標(biāo)的有多項(xiàng)，標(biāo)的有多項(xiàng)而債務(wù)人只需履行其中一項(xiàng)的，債務(wù)人享有選擇權(quán)；但是，法律另有規(guī)定、當(dāng)事人另有約定或者另有交易習(xí)慣的除外。當(dāng)然還有更細(xì)的規(guī)則，我們時(shí)間關(guān)系不詳細(xì)講了，??比如在合理期限內(nèi)債務(wù)人沒有做出選擇，??選擇權(quán)就反轉(zhuǎn)??換給對(duì)方了，這是另外的規(guī)則，我們不詳細(xì)講了。 ??關(guān)于涉及第三人利益的合同，即涉他合同，??他的履行的規(guī)則，原來的《合同法》第64、65?條?對(duì)第三人履行的合同，各有一個(gè)規(guī)定，包括由第三履行的合同，包括向第三人履行的合同，??原來的規(guī)則規(guī)定??，如果有這種約定，各方按照約定履行了，意思自治，沒有問題。但是問題在什么地方呢？??比如，甲乙約定向丙來交貨，??買賣10臺(tái)電腦，??甲是??買受人，乙是出賣人??，??結(jié)果乙沒有去向丙履行，??丙能不能來追究乙的違約責(zé)任？不能，??這是基于合同的相對(duì)性。 但是這次做了一個(gè)改變，??把這個(gè)相對(duì)性往前突破了一些，但也沒有完全突破，《民法典》第??五百二十二條第一款是原來《合同法》第64條的規(guī)定?。當(dāng)事人約定，比如由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的債務(wù)人未向第三人履行的，??他應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，?。但是第2款是新增加的，??原來就這么一款，??現(xiàn)在第2款規(guī)定，法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定第三人可以直接請(qǐng)求債務(wù)人??向其履行債務(wù)??，第三人未在合理期限內(nèi)明確拒絕，債務(wù)人未向第三人履行，??第三人可以請(qǐng)求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任。他可以介入進(jìn)來，??有兩個(gè)途徑，??要么是根據(jù)法律的直接規(guī)定，要么當(dāng)事人約定了他可以直接介入進(jìn)來，??比如保險(xiǎn)合同里面的交強(qiáng)險(xiǎn)，??就是法律直接規(guī)定的，保險(xiǎn)合同本身是??投保人跟保險(xiǎn)人之間簽訂的合同，??但是投保人開車把第三人撞傷了，??第三人可以直接請(qǐng)求保險(xiǎn)公司??要求支付保險(xiǎn)金，??當(dāng)然你可以約定，??比如說在融資租賃合同里，??如果租賃物出了什么問題，質(zhì)量不合格等，按理說承租人應(yīng)該去找出租人，按照合同的相對(duì)性，按理說??他找不到供貨商的??出賣人，??但是我給你約定了??承租人??有對(duì)出賣人的直索權(quán)??，就是直接追索的權(quán)利，??他就直接找你了，這是直接約定的，也是可以的。這是做了這么一個(gè)突破，這是向第三人履行、由第三人履行也是一樣的。 情勢(shì)變更原則，??原來《合同法》沒有規(guī)定，??后來通過我們《合同法司法解釋二??》第24條規(guī)定了情勢(shì)變更原則，??這次《民法典》，也規(guī)定了??形勢(shì)變更原則，這是非常重要、非常好的。當(dāng)然，情勢(shì)變更非常復(fù)雜，實(shí)務(wù)當(dāng)中也需要對(duì)個(gè)案進(jìn)行甄別和判斷，到底什么是情勢(shì)變更，??到底是情勢(shì)變更還是商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，??還是不可抗力，??都需要來考慮?。比如說因?yàn)橐咔榈??因素??，訂立了一個(gè)合同，??我也可以交貨，貨也準(zhǔn)備好了，??結(jié)果政府一個(gè)禁城令，??所有的貨都出不去，所有的運(yùn)輸都停了的，??這算不可抗力，還是??情勢(shì)變更呢？ 當(dāng)然有的學(xué)者認(rèn)為??這種政府行為、疫情和疫情管制措施，他可以理解為不可抗力，也說得通，但是至少可以歸結(jié)為他是一個(gè)情勢(shì)變更，所以可以磋商，等政府解除了這個(gè)管制，??或者是遲延給你，或者是少交給你等等，或者我委托第三方來給你交付等等之類的，都可能磋商。首先它規(guī)定一個(gè)磋商義務(wù)，繼續(xù)磋商的義務(wù)，重新磋商的義務(wù)，磋商不成，那么再請(qǐng)求變更合同或者解除合同，但是你要通過公力救濟(jì)方式，通過訴訟或者仲裁，它跟一般的解除合同不一樣的，畢竟不屬于不可抗力，只是一個(gè)情勢(shì)變更的，不是你發(fā)個(gè)解除合同通知就行了的，你得通過訴訟方式或者仲裁的方式，這是情勢(shì)變更。 第五個(gè)大的方面是合同保全制度，??合同保全制度就是在《民法典》合同編?通則??唯一新增加的一個(gè)章，??原來合同法總則編??7章??現(xiàn)在變成了8章，??新增加的這一章就是合同保全。??原來合同保全是放在合同履行里面，??分別給了兩個(gè)條文，第??73條規(guī)定代位權(quán)，第74條規(guī)定??撤銷權(quán)，??這次把它升格為一個(gè)獨(dú)立的章，??因?yàn)楹贤Ｈ脖容^復(fù)雜，既有實(shí)體法的內(nèi)容，也有程序法的內(nèi)容??。特別是那些??比如說撤銷權(quán)，??哪些情形可以撤銷？??原來《合同法》比如說就規(guī)定了三種情形，放棄到期債權(quán)，無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，??以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)第三人知道的??，在實(shí)務(wù)當(dāng)中還有很多損害債權(quán)的這種行為，??我們通過司法解釋，已經(jīng)把它寫進(jìn)去了，這次《民法典》吸收了??最高法院司法關(guān)于合同保全的制度司法解釋的規(guī)則，代位權(quán)制度，??撤銷權(quán)制度??增加了很多規(guī)定，放棄到期債權(quán)不行，放棄未到期債權(quán)也不行，??明顯低價(jià)轉(zhuǎn)讓不行，以明顯高價(jià)購(gòu)入也不行是，?你放棄擔(dān)保也不行，惡意延長(zhǎng)債務(wù)的履行期限也不行，??都可以被撤銷的。 ??關(guān)于合同變更與??轉(zhuǎn)讓規(guī)則??的變化。??這里特別講一下關(guān)于??債務(wù)加入規(guī)則，??這是這次新增加的一個(gè)規(guī)則，原來《合同法》沒有的，??而且現(xiàn)在的司法解釋里面也沒有涉及到這方面，??就是新規(guī)定的債務(wù)加入制度，??債務(wù)加入特別需要掌握它與保證的關(guān)系，??它的連帶責(zé)任的??來源是什么？這個(gè)很重要的，??債務(wù)加入它的前提通常是已經(jīng)存在一個(gè)合法有效的債，??有債權(quán)人債務(wù)人，??這個(gè)時(shí)候第三人??，我們稱之為加入人，??他加入進(jìn)來，??他加入進(jìn)來簽訂的不是??一個(gè)保證合同。??他怎么加入的？??一般有三種途徑，第一，??債權(quán)人債務(wù)人??第三人一塊來簽一個(gè)合同，債務(wù)加入合同；??第二，債務(wù)人和第三人雙方簽訂了一個(gè)債務(wù)加入合同；??第三，??第三人直接通知債權(quán)人，??第三人加入??，債權(quán)人沒有表示拒絕，??都可形成債務(wù)加入，??我們昨天??幾個(gè)人討論一個(gè)案子，??他是剛開始??債權(quán)債務(wù)人有個(gè)債，??然后，這個(gè)第三人加入進(jìn)去??愿意跟他承擔(dān)連帶責(zé)任的，??加入肯定就是連帶責(zé)任的。 但是，這個(gè)加進(jìn)去的企業(yè)是個(gè)上市公司，??但是如果《公司法》里面比如說第十六條是吧，??它對(duì)于??公司提供擔(dān)保，對(duì)外擔(dān)保有嚴(yán)格的規(guī)則，??需要經(jīng)過股東會(huì)或者董事會(huì)決議的，??法定代表人是不能決定的，??按照性質(zhì)來解釋的話??，你沒有經(jīng)過股東會(huì)、董事會(huì)決議，就是公司決議機(jī)關(guān)的決議的話，??你是不能提供擔(dān)保，上市公司更不用說的，??他覺得就是規(guī)避了個(gè)擔(dān)保，那就很復(fù)雜，程序經(jīng)過決議，我還得搞個(gè)債務(wù)加入，這個(gè)債務(wù)加入法律沒有禁止，為這些程序性實(shí)質(zhì)性的要求，??這是變相的??規(guī)避了擔(dān)保法。 《公司法》關(guān)于公司對(duì)外擔(dān)保的規(guī)定，??后來我們通過論證，我們認(rèn)為，加入了肯定不等于保證，??但是其實(shí)加入以后，??加入人承擔(dān)的責(zé)任比保證人??還嚴(yán)重??還苛刻。比如說保證這時(shí)候還有一般保證和連帶保證責(zé)任之分，??一般保證還有先訴抗辯權(quán)，??保證人承擔(dān)責(zé)任要按照法律規(guī)定，他享有保證責(zé)任期間的抗辯，他承擔(dān)責(zé)任后也可以向債務(wù)人去追索，而債務(wù)加入就是??連帶責(zé)任，就是自己責(zé)任的，原先就是沒有的，他更重的。??所以一定要理解，??債務(wù)加入與保證不是一回事的，它不是一個(gè)保證，它就一個(gè)債，保證有主債與從債之分，??債務(wù)加入了以后就是這個(gè)債??，他沒有主從債之分的。 ?? 然后是??關(guān)于合同終止與違約責(zé)任，??這里面?zhèn)鶆?wù)清償?shù)牡譀_規(guī)則，這也是根據(jù)最高法的司法解釋來的，這是原來《合同法》沒有的，有個(gè)抵沖順序，??通常債務(wù)人，他的財(cái)產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)的時(shí)候，??他已經(jīng)進(jìn)行了一些清償，他債務(wù)的類型里面??有主債權(quán)，有利息，有違約金及其他費(fèi)用，它那個(gè)順序怎么來抵沖？?? 這個(gè)不詳細(xì)講，??這里??重點(diǎn)說一下合同??解除規(guī)則。這是一個(gè)是比較大的變化的、增加的內(nèi)容比較多的，??原來《合同法》??從第93條開始到94條、95條、96條、97條??涉及到合同解除規(guī)則。??合同解除在實(shí)務(wù)當(dāng)中包括合同糾紛當(dāng)中都是非常重要的一個(gè)位置，??原來《合同法》的規(guī)則盡管有一些原則性也有一些比較重要的規(guī)則，但是總的來講漏洞比較多，??法律的空白比較多，??這次??通過《民法典》??基本上都把這些??合同解除規(guī)則加以完善，??我這里只講兩個(gè)重要的方面。 第一??是關(guān)于解除權(quán)的除斥期間，??這原來沒有規(guī)定的，??不管是約定的解除權(quán)還是法定的解除權(quán)，??解除權(quán)是形成權(quán)，??但是你得有個(gè)時(shí)間限制。原來只有籠統(tǒng)性的原則性的規(guī)定，?怎么規(guī)定呢？法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定有除斥期間的，應(yīng)該在這個(gè)約定的期間內(nèi)行使，沒在這個(gè)約定的期間內(nèi)行使，期間屆滿，解除權(quán)就消滅，他不是一個(gè)訴訟時(shí)效，他是實(shí)體權(quán)利消滅了，有規(guī)定或者有約定的，必須在這個(gè)期間之內(nèi)行駛，法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定的，應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)行使?？墒鞘裁词呛侠砥谙?，??是三天呢？還是三個(gè)月呢？還是三年呢？??實(shí)務(wù)當(dāng)中對(duì)這個(gè)規(guī)則到底多長(zhǎng)時(shí)間，??有的給半年，有的給兩年，差別太大，??那么這次把它統(tǒng)一起來了。 同時(shí)，還對(duì)這個(gè)除斥期間本身做了比較細(xì)致的規(guī)定?！睹穹ǖ洹返??五百六十四條??怎么理解，第一款是一個(gè)原來《合同法》的規(guī)定，法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當(dāng)事人不行使的該權(quán)利消滅，他是一個(gè)實(shí)體權(quán)利的消滅，??這是沒有問題的。??關(guān)于第二款??原來沒有的，??法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限，??自解除權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道解除事由之日起，一年內(nèi)不行使??，解除權(quán)消滅，這就增加了一年的除斥期間的規(guī)則。??關(guān)于起算點(diǎn)，起算點(diǎn)不是從合同成立之日起??，不是從違約之日起，而??是從享有解除權(quán)的人知道或者推定應(yīng)當(dāng)知道??之日起開始算一年，但是這個(gè)一年又不是絕對(duì)的，??后面還有一句話：或者經(jīng)對(duì)方催告后，??在合理期限內(nèi)??不行使的，??該權(quán)利消滅。 所以現(xiàn)在解除權(quán)消滅，第一個(gè)，法定的一年的除斥期間??，除斥期間屆滿你不行使肯定就消滅了，也就是??一年期屆滿你不行使肯定消滅，??但是不是肯定都有一年期呢？不是的。??如果解除事由發(fā)生了以后，??對(duì)方??對(duì)你進(jìn)行了催告，??現(xiàn)在你是否要行使解除權(quán)，??不管是基于約定還是具有法律規(guī)定，??請(qǐng)你3個(gè)月之內(nèi)??4個(gè)月之內(nèi)給我答復(fù)你行不行使，??我給你合理期限，3個(gè)月4個(gè)月已經(jīng)夠了，??你沒行使，??這個(gè)就不再適用一年了，??比如說??一年期間開始算，??2月1號(hào)開始算，你知道或者應(yīng)當(dāng)知道??2011年開始，??一年時(shí)間，??那就是2012年??2月1號(hào)屆滿，??你不行使就消滅了，??但是2011年??2月1號(hào)，進(jìn)行了兩個(gè)月以后，4月1號(hào)??對(duì)方給你發(fā)個(gè)通知，??催告你要不要行使解除權(quán)？你現(xiàn)在是想行使解除權(quán)的，可以；你行不行使，三個(gè)月給我答復(fù)，??4月1號(hào)到7月1號(hào)??，7月1號(hào)屆滿，他既沒說行使，也沒說不行使，??要到了8月1號(hào)，當(dāng)然還在一年之內(nèi)，還沒有到一年，但你的解除權(quán)已經(jīng)消滅了。因?yàn)閷?duì)方進(jìn)行了催告，??如果沒有催過，那就是一年??，這是一個(gè)??重要的規(guī)則。 第二個(gè)，比較重要的是違約方解除權(quán)，??2020年下半年最高??法院頒布了九民紀(jì)要，大家知道，很重要的，九民紀(jì)要其實(shí)對(duì)這個(gè)違約方解除權(quán)??已經(jīng)做了詳細(xì)的規(guī)定，非常好的規(guī)定。但是，在《民法典》起草中，有??不少的學(xué)者認(rèn)為違約方解除權(quán)，??這是說不通的，??不符合邏輯的，??其實(shí)實(shí)務(wù)當(dāng)中確實(shí)會(huì)發(fā)現(xiàn)這樣的具體的情形，??一方享有解除權(quán)，??可是就是不解除，不行使，??他想等，??他等這種情勢(shì)、等價(jià)格、等行情、等其他的因素對(duì)我有利，我就追認(rèn)，??對(duì)我不利我再解除，??那就使違約方處于一個(gè)完全被動(dòng)的地步，??很不公平，所以雙方陷入了一個(gè)合同僵局。 ??而且這個(gè)時(shí)候如果你說一方請(qǐng)求??對(duì)方實(shí)際履行??，履行又不可能了，??所以原來《合同法》的第一百一十條規(guī)定了??非金錢給付之債，??對(duì)方可以請(qǐng)求履行，但是下列情形除外，有三種情形，??法律上或者事實(shí)上履行不能的，??債務(wù)標(biāo)的不適合履行的，履行費(fèi)用過高的。??一方面守約方請(qǐng)求對(duì)方強(qiáng)制履行，但是法律不支持他，不能強(qiáng)制履行，??可另一方面合同又沒被解除，那怎么辦呢？他僵在那個(gè)地方，雙方都僵在那個(gè)地方，??所以稱之為合同僵局。??法律上必須給僵局一種出路，??怎么來打破這個(gè)僵局，這就是所謂的違約方解除權(quán)制度。原來這個(gè)規(guī)則??在??解除權(quán)這個(gè)板塊里面??，是在合同權(quán)利義務(wù)的終止里面的，??后來因?yàn)闋?zhēng)議太大，??就把它挪到了違約責(zé)任這一章，??作為一個(gè)違約責(zé)任的認(rèn)定，??而且是放在《民法典》第??五百八十條第二款，??沒有單獨(dú)給他一個(gè)條文，就是一個(gè)條款。但是呢，它的內(nèi)容??就是一個(gè)??違約方解除權(quán)的問題，只是表述??不怎么明顯而已的，????或者有個(gè)中性詞，就是合同僵局的一個(gè)解除規(guī)則，一個(gè)破解規(guī)則，??而且給了雙方，??他不是違約方，他是當(dāng)事人，雙方都可以請(qǐng)求，??那就不用“解除”，而用“終止”這個(gè)詞?，?終止合同權(quán)利義務(wù)，??其實(shí)它的實(shí)質(zhì)內(nèi)容??就是解決這種特定情形之下，??守約方違反誠(chéng)信原則??不行使解除權(quán)，??然后合同又無(wú)法繼續(xù)履行，??這個(gè)時(shí)候給違約方的一個(gè)解除權(quán)。 ?? 關(guān)于《民法典》合同編??相比于之前的《合同法》，??當(dāng)然也包括其他的，比如說《民法通則》當(dāng)中的合同規(guī)則，司法解釋，或者其他一些行政法規(guī)里面涉及到一些合同規(guī)則，??有些是變化的，有些是新增加的，當(dāng)然??變化還很多，??不只是這些。??但是我今天講的這些??應(yīng)當(dāng)是從合同的訂立，??合同的效力，合同的履行，合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的終止等一些重要的規(guī)則。??限于時(shí)間，今天我們的講課到此為止，謝謝各位。
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