正  文

       作為一名長期從事刑事業(yè)務(wù)的律師，在和一些主要從事民事的律師討論業(yè)務(wù)問題時(shí)，經(jīng)常發(fā)現(xiàn)彼此在證據(jù)分析和事實(shí)認(rèn)定方面思維上的差異。自己更多或者喜歡從實(shí)質(zhì)分析的角度來看待證據(jù)和事實(shí)，而主要從事民事的律師更多或者喜歡從外在形式的角度看待證據(jù)和事實(shí)。

       新近，我在完整旁聽完一個(gè)民事案件的庭審后，認(rèn)為民事和刑事庭審在證據(jù)調(diào)查和事實(shí)上的不同，是讓民事律師和刑事律師在證據(jù)分析和事實(shí)認(rèn)定方面有不同思維的原因之一。

       首先，民事庭審中的法庭調(diào)查主要是圍繞著雙方當(dāng)事人提供的書證等實(shí)物證據(jù)展開，沒有或者很少有當(dāng)事人陳述、證人證言等言詞證據(jù)。反之，刑事庭審中卻有大量的言詞證據(jù)，如被告人供述與辯解、被害人陳述以及證人證言，刑事庭審中的法庭調(diào)查一般都是從訊（詢）問被告人開始，然后才對其它證據(jù)開展調(diào)查活動(dòng)。

       其次，在民事審判中，除涉及到婚姻等身份關(guān)系當(dāng)事人必須出庭的案件外，當(dāng)事人在有律師代理的情況下，很少親自出庭。這對法官想通過庭審活動(dòng)進(jìn)一步核實(shí)案件事實(shí)帶來影響，代理律師對法官的發(fā)問常以需要向當(dāng)事人進(jìn)一步核實(shí)不予正面回應(yīng)。而在刑事審判中，只有在特定情形下，可以在被告人不到庭的情況下進(jìn)行缺席審判，被告人到庭既是其訴訟權(quán)利也是其訴訟義務(wù)。雖然證人出庭在我國刑事審判中很少，但不論在理論還是制度要求上都強(qiáng)調(diào)指直接言詞審理原則，希望和要求的都是證人親自到庭提供證言。

       第三，刑事庭審中既重視書證等實(shí)物證據(jù)，也重視被告人供述與辯解、被害人陳述以及證人證言等言詞證據(jù)，在庭審過程中，除了發(fā)揮言詞證據(jù)能夠更完整更直接構(gòu)建案件事實(shí)外，還經(jīng)常是通過言詞證據(jù)的證明力，質(zhì)疑甚至是推翻書證等實(shí)物證據(jù)在形式上記載和表達(dá)的內(nèi)容。而在民事訴訟中，存在書證優(yōu)于人證的證據(jù)規(guī)則，當(dāng)事人陳述以及證人證言等言詞證據(jù)一般起不到撼動(dòng)書證記載和表達(dá)內(nèi)容的作用，在二者之間存在矛盾和不一致時(shí)，一般都以書證為準(zhǔn)。

       上述民事庭審和刑事庭審在法庭調(diào)查和事實(shí)認(rèn)定上的不同，尤其在證明力上對書證等實(shí)物證據(jù)和言詞證據(jù)的差別對待，和民事訴訟和刑事訴訟解決糾紛的性質(zhì)和目的不同有關(guān)。

       在民事活動(dòng)中，有當(dāng)事人自愿原則，當(dāng)事人可以按照自己的意思設(shè)定、變更和終止民事關(guān)系，而且這種民事關(guān)系的設(shè)定、變更和終止在大多數(shù)情況下都會以書面的形式固定下來。

       同時(shí)，如果輕易允許當(dāng)事人提供的言詞證據(jù)來推翻雙方在民事交往過程中形成的書面意思表示，是不利于維護(hù)市場交易安全和便捷的，會影響甚至是桎梏到整個(gè)社會經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的順暢運(yùn)行，大大增加雙方當(dāng)事人從事民事活動(dòng)的成本。因此，法官在民事審判活動(dòng)中，自然更為重視當(dāng)事人在民事交往過程中形成的書面證據(jù)并主要以此作為依據(jù)進(jìn)行裁判。

       這也就讓民事律師養(yǎng)成注重書面證據(jù)的習(xí)慣，有白紙黑字，落筆生根的思維方式，強(qiáng)調(diào)書證所表達(dá)的內(nèi)容，而少于判斷書證內(nèi)容在實(shí)質(zhì)上是否具有合理性，更多的或者喜歡從外在形式的角看待證據(jù)和事實(shí)，形式思維優(yōu)先而實(shí)質(zhì)思維不夠。

       在刑事庭審中，主要是判斷行為人的行為是否侵犯到刑法所保護(hù)的法益，而且這種對法益侵害是實(shí)質(zhì)和具體的，所以不僅是要審查判斷行為人通過書證等實(shí)物證據(jù)記載和表達(dá)的內(nèi)容所反映出來的事實(shí)，而且還需要進(jìn)一步探究隱藏是不是事實(shí)的本來面目。

       在刑事訴訟中，有以合法形式掩蓋非法目的的說法，充分說明了刑事訴訟中對事實(shí)的認(rèn)定，不會僅停留在外部事實(shí)，而是要穿透到內(nèi)部事實(shí)并以此作為裁判的依據(jù)。同時(shí)，偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)依托強(qiáng)大的國家機(jī)器以及法律所賦予的權(quán)力，有能力和條件進(jìn)行穿透，不像民事審判中的法官，更多的是居中消極裁判，在有的時(shí)候，民事審判中的法官明知當(dāng)事人是在說謊，但在很多時(shí)候也沒有更好的辦法。

       這也就讓刑事律師在看待證據(jù)和事實(shí)是，不會只注重證據(jù)在形式上所反映出來的內(nèi)容，而會更為關(guān)注隱藏在形式內(nèi)容后面的實(shí)質(zhì)。刑事律師不論對言詞證據(jù)，還是書證等實(shí)物證據(jù)，都不會簡單以其形式內(nèi)容為準(zhǔn)，更多或喜歡從實(shí)質(zhì)的角度進(jìn)行審查判斷。刑事律師在證據(jù)分析和事實(shí)認(rèn)定方面，更具有穿透性思維，重實(shí)質(zhì)而輕形式。

       當(dāng)然，民事律師和刑事律師這方面思維上的差異無需過度地夸大和簡單言對錯(cuò)，需要的是相互借鑒和融合。民事律師在向客戶提供法律服務(wù)過程和參與訴訟過程中，除了有白紙黑字，落地生根的思維方式外，還需要多一點(diǎn)實(shí)質(zhì)判斷，以避免形式合法而實(shí)質(zhì)不合法，更不能片面性地認(rèn)為只要內(nèi)容形式上具有合法性，就能規(guī)避和減少當(dāng)事人及自身的法律風(fēng)險(xiǎn)。說不定，正是因?yàn)槠婧椭魂P(guān)注內(nèi)容形式上的合法性，讓當(dāng)事人作繭自縛，經(jīng)不起實(shí)質(zhì)審查判斷，給當(dāng)事人和自己埋下了禍端。

       對刑事律師而言，如果太過于穿透，會自覺或不自覺地把自己擺在裁判者和事實(shí)真相發(fā)現(xiàn)者的角色，不僅容易遭致當(dāng)事人的反感，而且會讓自己在辯護(hù)過程中進(jìn)退維谷。辯護(hù)律師是依據(jù)案件現(xiàn)有事實(shí)和證據(jù)提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的辯護(hù)意見，而不是去打擊和懲罰犯罪。

       只要案件現(xiàn)有事實(shí)和證據(jù)未達(dá)到事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分的證明標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)當(dāng)為當(dāng)事人做無罪辯護(hù)。在有的時(shí)候，利用好形式思維能夠凸顯證據(jù)之間的矛盾，阻卻當(dāng)事人的主觀故意，從而達(dá)到好的辯護(hù)效果。

｜作者介紹｜

袁志

法學(xué)博士

北京煒衡（成都）律師事務(wù)所高級合伙人