關于老小區(qū)多年前的違法建筑是否一定要拆除的咨詢王毅教授：
您好！
我是貴州省貴陽市某區(qū)綜合行政執(zhí)法大隊隊員小李，現在實際執(zhí)法中遇到一起案件，對于是否要做出拆除處罰決定難以把握，特向你請教。案件具體情況如下：
涉案房屋是戶主于1990年購買的公司開發(fā)的居民小區(qū)房，但屬于獨棟建筑，而不是目前常見的高層小區(qū)，因鄰里糾紛，該戶鄰居向我隊舉報該戶涉嫌修建違法建筑。經調查，戶主于1996年6月向區(qū)建管部門申請自建一層18平方米磚混結構車庫，辦理了《建筑施工許可證》，但戶主擅自修建成了與房屋合法部分并排連接的三層磚混結構建筑（一層門面、二三層居?。以摬糠纸ㄖ加昧嗽^(qū)規(guī)劃中的公共通道，但因該規(guī)劃圖紙年代久遠，具體是否為公共通道只能通過對周圍鄰居的調查詢問發(fā)現確實之前為公共通道，比較狹窄。該房屋于1994年9月在房監(jiān)所進行了初始登記，于2006年9月完成了驗換證，但上述三層磚混結構建筑均未載入房屋產權證中，且在我隊前往規(guī)劃部門、住建部門查詢房屋信息時，確認該三層建筑均為沒有辦理合法手續(xù)的違法建筑。現該戶鄰居以上述三層磚混結構建筑為違法建筑且封堵公共通道為由請求我單位依法拆除該建筑。
我隊出于以下三點考慮對是否拆除上述建筑存在疑慮：
一是對該建筑是違法建筑的認定，結合規(guī)劃、住建等部門意見和房屋產權登記證情況，我隊認為確屬違法建筑，進行處罰的依據為《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條之規(guī)定，但是否拆除還應確定該建筑對規(guī)劃的影響是否可以消除，這方面我隊找到判定依據為:一是《貴州省城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》第五十一條 未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的，由縣級以上人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令停止建設;尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價5%以上10%以下的罰款;無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，并可處以建設工程造價10%以下的罰款。
前款所指尚可采取改正措施消除對城鄉(xiāng)規(guī)劃實施的影響的情形，需同時滿足以下條件:
(一) 違法建設工程處于城鄉(xiāng)規(guī)劃確定的建設用地范圍內，且不影響近期建設規(guī)劃和控制性詳細規(guī)劃實施的;
(二) 違法建設工程不危害公共衛(wèi)生、公共安全，不影響基礎設施和公共服務設施正常運行的;
(三) 違法建設工程不違反城鄉(xiāng)規(guī)劃確定的自然與歷史文化資源保護要求的;
(四) 違法建設工程沒有引起相鄰糾紛和不良社會影響或者相鄰糾紛和不良社會影響可以消除的;
(五) 違法建設工程經過改正后符合規(guī)劃條件的。）
二是《關于規(guī)范城鄉(xiāng)規(guī)劃行政處罰裁量權的指導意見》第4.5.6.7.8條。
上述建筑并不滿足“尚可采取改正措施消除影響”的條件，經多部門長時間調解均無法消除糾紛，所以屬于無法采取改正措施消除影響，應限期拆除。但《貴州省城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》是2010年1月1日實施的，且引起相鄰糾紛的時間離該建筑修建時間已經相隔多年，是否能以上述法規(guī)條文來做判定依據把握不準；
二是該小區(qū)此類情況不止一家，且該戶主年齡較大，如依法強制拆除了上述違建，可能會引發(fā)一些連鎖反應，且該戶認為我隊針對他戶選擇性執(zhí)法，如果下達拆除決定，該戶將舉報周圍所有房屋都涉嫌修建違法建筑，不僅極大增加我隊的工作量，也會引起一定程度的社會矛盾，這有違我們執(zhí)法初衷。
三是舉報人因鄰里糾紛已舉報了該戶長達10年之久，針對該戶的違法建筑我隊也在2018年時拆除了舉報人舉報的一部分違法建筑。但舉報人繼續(xù)向我隊舉報該戶另外部分的違建，因此，如果我隊下達除拆除以外的決定，也會引起我隊的涉訴涉訪風險。
望王教授能在百忙之中抽時間對我們的疑慮給予指導，您可以用郵箱（28****285@qq.com、102****605@qq.com）在任何時間回復我。
誠摯感謝！祝您一切順意！
（附件：相關法律法規(guī)）
小李
2021年8月23日
小李：
你好！
收到你的咨詢郵件后，因工作比較忙，故拖至今日才回復你提出的問題，請你理解。現就你在咨詢的問題，分別給予回復：
一、對這起違法建筑是否需要作出強制拆除的行政處罰決定？
對于你提出的這個問題，首先應當解答的是：對這起25年前的違法建筑能不能實施行政處罰的問題？然后，才是考慮是否可以作出強制拆除的行政處罰決定問題？新修訂的《行政處罰法》第三十六條規(guī)定：“違法行為在二年內未被發(fā)現的，不再給予行政處罰；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延長至五年。法律另有規(guī)定的除外。前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計算。”你說的這起違法建筑的違法行為發(fā)生之日是1996年6月，也就是這個違法建筑開始建造之日，從這個發(fā)生之日起至今已經過了25年，早就超過2年的行政處罰時效了，因此，按照新修訂的《行政處罰法》第三十六條第一款的規(guī)定，對這起25年前的違法建筑不能再實施行政處罰。其法定理由是這個違法建筑早已超過了行政處罰的時效。超過處罰時效的不再給予行政處罰。另外，需要注意的是：這個違法建筑在違法行為終了之日，也就是該違法行為發(fā)現之日起2年內，你局對其進行過一次行政處罰，即2018年對這個違法建筑作過了限期拆除的行政處罰。而從2018年算起到現在又過了3年多，因此，按照新修訂的《行政處罰法》第三十六條第一款的規(guī)定“違法行為在二年內未被發(fā)現的，不再給予行政處罰”。就算2018年再次發(fā)現了這個違法建筑到現在又過了3年多，再次超過了2年的行政處罰的時效。所以，對此違法建筑不能再次給予行政處罰。但是，有一例外，就是這個違法建筑是不是存在繼續(xù)狀態(tài)？是不是還在影響貴陽市城鄉(xiāng)規(guī)劃的實施？如是則仍然可以進行處罰。2.這個違法建筑是否存在繼續(xù)狀態(tài)？是否還在嚴重影響貴陽市城鄉(xiāng)規(guī)劃的實施？上述這兩個問題是決定對這個違法建筑是否要給予行政處罰的關鍵。什么是違法行為的繼續(xù)狀態(tài)？違法行為繼續(xù)狀態(tài)就是指違法行為的結果作為違法行為的延續(xù)，還具有社會危害性。就本案來講，如果這個違法建筑作為違法建設行為的結果，還在繼續(xù)影響貴陽市城鄉(xiāng)規(guī)劃的實施。那么，處罰時效就會延長到發(fā)現之日，從發(fā)現之日起兩年內，執(zhí)法機關就可以對其作出限期拆除的行政處罰。但結合你提供的咨詢信息來看，這個違法建筑還不能確定繼續(xù)壓占公共交通道路、嚴重影響貴陽市城鄉(xiāng)規(guī)劃的實施，因此，這個違法建筑現在不屬于違法行為的繼續(xù)狀態(tài)。故依法不能對其實施限期拆除的行政處罰。二、這起違法建筑屬于無法采取改正措施消除影響的情形。所以，應當限期拆除？但可否依據“貴州省城鄉(xiāng)規(guī)劃條例”進行處罰？你提出的這個問題實際上是關于《貴州省城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》是否具有法律溯及力問題。何為法律溯及力？簡單地說就是新生效的法律是否具有溯及既往的能力，也就是說新生效的法律管不管法律生效以前的事兒。從《貴州省城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》本身的規(guī)定看，這部地方性法規(guī)不具有溯既力，對于2010年1月1日生效的《貴州省城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》來說，不能據此對14年前1996年建造的這個違法建筑實施行政處罰。三、如果下達限期拆除決定后，被拆除違法建設用戶認為你們是選擇性執(zhí)法，向市、區(qū)人民政府及市、區(qū)城管執(zhí)法部門舉報要求查處小區(qū)內其他違法建設怎么辦？正如你在咨詢郵件中說：舉報人因鄰里糾紛已舉報了該戶長達10年之久。這充分說明：舉報人與被舉報人之間存在相鄰關系糾紛。舉報人舉報該違法建筑行為人，絕不是為了公共利益而舉報違法建筑，而是基于對該違法建筑行為人的憤恨進行舉報，目的很明顯，是想借助城管執(zhí)法的公權力之手，消除舉報人心中的憤恨！正因如此，舉報人才能堅持舉報該違建人10年之久，可見他們之間仇恨至深!城管執(zhí)法部門面對這種因鄰里關系而舉報的“違法建設案”，如果受理并介入住宅小區(qū)查違建，必然陷入選擇性執(zhí)法的誤區(qū)。那么，如何解決查處老舊小區(qū)違法建設中的選擇性執(zhí)法問題呢？具體建議：1.加強對城管執(zhí)法人員的培訓學習，特別是要學習好民法典、行政處罰法等與城管綜合執(zhí)法相關的法律法規(guī)和規(guī)章，提高執(zhí)法業(yè)務與法律知識水平，更好地實現公正文明執(zhí)法。2.城管執(zhí)法部門接到小區(qū)違建舉報后，要馬上到被舉報違建的小區(qū)進行調查取證，依據這些證據，準確判定被舉報案件性質，并根據案件性質分別進行處理：確認是相鄰關系案件，則按照民法典規(guī)定，交由業(yè)主委員會或者業(yè)主大會進行處理。確認是行政違法案件，則按照相關法律法規(guī)規(guī)定實施行政處罰。確認是混合責任案件，則按照民法典確認的先民事、后行政原則進行處理。如果本案被拆除違法建設用戶認為你們是選擇性執(zhí)法，向市、區(qū)人民政府及市、區(qū)城管執(zhí)法部門舉報要求查處小區(qū)內其他違法建設怎么辦？我認為應當按照上述小區(qū)案件性質認定的原則，依據案件性質分別處理，別無他法。只有這樣，才能減少選擇性執(zhí)法。四、如果城管執(zhí)法部門不下達拆除決定，紀檢監(jiān)察部門對其問責怎么辦？對于如何解決紀檢監(jiān)察部門的問責問題？我認為：最好的辦法就是嚴格依法執(zhí)法。例如本案，如果你區(qū)紀檢監(jiān)察部門要對你局問責執(zhí)法不作為的話，建議你局向區(qū)紀檢監(jiān)察部門依法如實報告這個違法建筑已經超過處罰時效的情況。相信你們匯報后，你區(qū)紀檢監(jiān)察部門不會因為此案對你們問責。揚州大學法學院教授王毅
2021年8月28日于吉林市
國內第一部最實用的城管綜合執(zhí)法人員培訓教材主 編：王 毅
副主編：何福平
出版社：江蘇人民出版社
為適應全國城管綜合執(zhí)法一線執(zhí)法人員需要，進一步提升全國城管綜合執(zhí)法人員的業(yè)務素質與執(zhí)法能力。由住房和城鄉(xiāng)建設部專家、揚州大學城市管理研究中心主任、法學院王毅教授主編、何福平副主編的《城管綜合執(zhí)法實務操作與典型案例》一書出版發(fā)行。
本書注重理論和實踐結合，依據現行法律法規(guī)和城市管理行政執(zhí)法理論，對城管綜合執(zhí)法所有執(zhí)法環(huán)節(jié)都作了規(guī)范性闡述，并對城管綜合執(zhí)法中出現的常見問題、難點和熱點問題都提出了解決對策和辦法，為城管綜合執(zhí)法提供了執(zhí)法實務操作范本，目前是國內最新的、最規(guī)范、最實用的城管綜合執(zhí)法一線執(zhí)法人員使用的執(zhí)法教科書與培訓教材，也是城管綜合執(zhí)法領域第一本實務操作指導用書，全國城管綜合執(zhí)法一線執(zhí)法人員可參照本書進行規(guī)范性執(zhí)法。由此可見，本書出版發(fā)行對城管綜合執(zhí)法工作具有理論指導性、實踐規(guī)范性和實務操作性的現實意義。
《城管綜合執(zhí)法實務操作與典型案例》一書自2019年7月出版后，受到廣大城管朋友們的熱烈歡迎。目前，本書還有少量圖書，有執(zhí)法培訓需要的單位請盡快與《邗江區(qū)毅城書店》王經理聯系該書訂購業(yè)務。本書定價：每本98元，款到發(fā)書，開具書店正規(guī)稅務發(fā)票。
王經理；咨詢電話：18762300779
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戶 名：邗江區(qū)毅城書店
開戶行：華夏銀行揚州邗江支行
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《城管綜合執(zhí)法實務操作與典型案例》目錄
第一章 新時代城管綜合執(zhí)法的新理念、新要求
第一節(jié) 新時代城管綜合執(zhí)法的新理念 、新要求
第二節(jié) 新時代城管綜合執(zhí)法三項制度
第二章 城管綜合執(zhí)法基礎知識
第一節(jié) 行政法基礎知識
第二節(jié) 行政處罰法基礎知識
第三章 城管綜合執(zhí)法中的違法案件構成要件與查處要求
第一節(jié) 違法案件的種類
第二節(jié) 違法行為的特征與構成要件
第三節(jié) 查處違法行為的基本要求
第四章 城管綜合執(zhí)法中的證據種類、規(guī)則與事實認定
第一節(jié) 城管綜合執(zhí)法中的證據、種類與證據規(guī)則
第二節(jié) 城管綜合執(zhí)法中的證據收集
第三節(jié) 城管綜合執(zhí)法中的證據分析與事實認定
第五章 城管綜合執(zhí)法的法律適用
第一節(jié) 法律適用一般規(guī)則
第二節(jié) 自由裁量基準制度
第三節(jié) 行政處罰自由裁量權適用規(guī)則
第四節(jié) 查處違法建設案件中的行政強制法的適用
第六章 新時代城管綜合執(zhí)法行為規(guī)范
第一節(jié) 執(zhí)法紀律規(guī)范
第二節(jié) 著裝儀容規(guī)范
第三節(jié) 執(zhí)法用語規(guī)范
第四節(jié) 執(zhí)法裝備規(guī)范
第五節(jié) 執(zhí)法記錄設備使用規(guī)范
第六節(jié) 執(zhí)法巡查規(guī)范
第七節(jié) 非接觸性執(zhí)法規(guī)范
第八節(jié) 現場執(zhí)法規(guī)范
第七章 城管綜合執(zhí)法處罰案件程序實務操作
第一節(jié) 簡易程序處罰案件實務操作
第二節(jié) 一般程序處罰案件實務操作
第三節(jié) 行政強制措施程序實務操作
第四節(jié) 行政強制執(zhí)行程序實務操作
第五節(jié) 城管綜合執(zhí)法案件移送程序實務操作
第八章 城管綜合執(zhí)法文書制作與范例
第一節(jié) 城管綜合行政執(zhí)法文書概述
第二節(jié) 城管綜合行政執(zhí)法文書制作要求
第三節(jié) 行政處罰案件的立卷歸檔與管理
第四節(jié) 常用城管綜合行政執(zhí)法文書示例參考
第九章 城管綜合執(zhí)法人員如何有效防控與正確應對暴力抗法
第一節(jié) 如何防范暴力抗法
第二節(jié) 如何有效控制暴力抗法
第三節(jié) 如何正確應對暴力抗法
第十章 城管綜合執(zhí)法人員如何正確實施正當防衛(wèi)
第一節(jié) 正當防衛(wèi)的概念、特點和意義
第二節(jié) 實施正當防衛(wèi)必須具備的條件
第三節(jié) 防衛(wèi)過當與特殊正當防衛(wèi)的界定
第十一章 城管綜合執(zhí)法人員的刑事保障
第一節(jié) 違法與犯罪的概念及犯罪的基本特征
第二節(jié) 侵犯城管綜合執(zhí)法人員人身權益的常見犯罪與刑罰
第三節(jié) 城管綜合執(zhí)法人員受到犯罪行為侵害后應如何處置
第十二章 城管綜合執(zhí)法中的民事權益保障
第一節(jié) 城管綜合執(zhí)法人員民事權益被侵害的行為表現及其原因
第二節(jié) 城管綜合執(zhí)法人員的合法民事權益與民事訴權
第三節(jié) 侵權民事責任承擔者與民事責任承擔方式
第四節(jié) 訴訟時效、救濟途徑與城管綜合執(zhí)法人員合法權益保障機制
第十三章 城管綜合執(zhí)法行政復議、行政訴訟應對實務
第一節(jié) 城管綜合執(zhí)法應對行政復議實務
第二節(jié) 城管綜合執(zhí)法應對行政訴訟實務
第十四章 新時代城管綜合執(zhí)法宣傳實務
第一節(jié) 新時代城管綜合執(zhí)法宣傳的特征和意義
第二節(jié) 城管綜合執(zhí)法部門宣傳工作內容
第三節(jié) 提升城管一線執(zhí)法人員宣傳素質
第十五章 城管綜合執(zhí)法典型案例精選
第一節(jié) 查處城鄉(xiāng)規(guī)劃違法案件典型案例
第二節(jié) 查處市容市貌違法案件典型案例
第三節(jié) 查處城市環(huán)境衛(wèi)生違法案件典型案例
第四節(jié) 查處城市園林綠化違法案件典型案例
第五節(jié) 查處城市市政公用設施違法案件典型案例
第六節(jié) 查處房地產（物業(yè)）違法案件典型案例
第七節(jié) 查處建設市場管理違法案件典型案例
第八節(jié) 查處城市環(huán)境保護管理違法案件典型案例
第十六章 城管綜合執(zhí)法業(yè)務知識和專業(yè)術語
第一節(jié) 城鄉(xiāng)規(guī)劃類
第二節(jié) 市容市貌和戶外廣告類
第三節(jié) 環(huán)境（環(huán)保）衛(wèi)生類
第四節(jié) 園林綠化類
第五節(jié) 市政公用設施類
第六節(jié) 其他相關類
附件一：住房和城鄉(xiāng)建設部《城市管理執(zhí)法辦法》
附件二：住房和城鄉(xiāng)建設部《關于規(guī)范城鄉(xiāng)規(guī)劃行政處罰裁量權的指導意見》
附件三：最高人民法院公布的5起因違法建設及相關行為被追究刑事責任的典型案例
附件四：《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》
