周光權(quán)：危險(xiǎn)駕駛罪的認(rèn)定

九天御風(fēng)002 2021-08-23

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【案例15-1鄉(xiāng)間小路醉酒駕駛案】

被告人謝某在北京市順義區(qū)仁和鎮(zhèn)河南村西口處，醉酒駕駛一輛紅色金陵無牌照摩托車，后被查獲。經(jīng)法醫(yī)鑒定，謝忠德血液中的酒精含量為144.7mg/100mL。鄉(xiāng)間小路是否屬于危險(xiǎn)駕駛罪中的道路？

【案例15-2小區(qū)內(nèi)醉酒駕駛案】

被告人廖某于某日21時(shí)許，酒后坐三輪車回小區(qū)，發(fā)現(xiàn)三菱汽車停放的位置離其居住單元樓有一段距離，決定將車開到其居住的6-7棟樓下停放。廖某駕車行駛約50米到其樓下，在倒車入庫時(shí)，車尾部與停放在旁邊的汽車前部發(fā)生碰撞。發(fā)生事故后，被撞汽車車主報(bào)警公安人員即趕到現(xiàn)場將廖某抓獲，并認(rèn)定廖某負(fù)事故全部責(zé)任。經(jīng)鑒定，廖某血液中的酒精含量大于300mg100mL。案發(fā)后，廖某賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失80元。小區(qū)內(nèi)部道路是否屬于危險(xiǎn)駕駛罪中的道路？對(duì)廖某的行為是否有必要定罪？

【案例15-3醉酒后挪車案】

某晚，被告人唐某和朋友趙某等人在某餐廳飯時(shí)飲酒。當(dāng)日21時(shí)許，唐某的女友鄭某駕駛雙環(huán)牌越野車載、趙等人回家，行駛至某醫(yī)院附近時(shí)，與一輛出租車發(fā)生刮擦。鄭某將車開至福紅路交巡警平臺(tái)接受處理。鄭某停車時(shí)擋住了陽光華庭小區(qū)的后門車庫，民警催促其挪車。唐某因鄭某駕駛技術(shù)不好，便自己駕車挪動(dòng)位置（車上另有一人）。在此過程中，其駕駛車輛撞上?？吭诼愤叺钠饋喤破?。民警立即將唐某抓獲。經(jīng)鑒定，唐某血液中的酒精含量為206.7mg/100mL。案發(fā)后，唐某賠償起亞牌汽車車主車輛維修費(fèi)2600余元。唐某是否構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪？

【案例15-4醉酒駕駛電動(dòng)車案】

某日19時(shí)許，被告人林某醉酒駕駛一輛臺(tái)鈴牌超標(biāo)電動(dòng)自行車，行至某村路口時(shí)被當(dāng)場查獲。經(jīng)鑒定，林某血液中的酒精含量為179.04mg/100mL。林某是否構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪？

【案例15-5救子心切醉酒駕駛案】

2017年5月8日3時(shí)許，被告人趙某酒后駛汽車行駛到北京市西城區(qū)蓮花池東路天寧寺橋到白云橋路段時(shí)被民警查獲，經(jīng)北京市公安交通司法鑒定中心檢驗(yàn)，被告人趙某血液中的酒含量為143.2mg/100mL，系醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車。進(jìn)一步查明的事實(shí)是：趙某于案發(fā)之前的晚上飲酒，因其子生病，遂于次日凌晨3時(shí)駕車擬赴北京兒童醫(yī)院就醫(yī)。北京市西城區(qū)人民法院經(jīng)審理后，以危險(xiǎn)駕駛罪判處趙某拘役個(gè)月，并處罰金1000元。趙某能否以緊急避險(xiǎn)為由辯解其無罪？

【案例15-6醉酒駕駛妨害公務(wù)案】

被告人于某酒后駕駛汽車行駛至某治安檢站時(shí)遇民警檢查。于某拒不配合檢查，推搡、拉扯民警，阻礙民警對(duì)其檢查，將民警俞某的警服撕破，并致其受輕微傷。經(jīng)鑒定，于某血液中的酒精含量為206mg/100mL。案發(fā)后，于某賠償民警俞某2900元。于某構(gòu)成一罪還是數(shù)罪？

【案例15-7情急醉酒駕駛案】

2011年7月27日1時(shí)35分許，吳某駕駛汽車經(jīng)深圳市龍崗區(qū)某路段時(shí)，被交警當(dāng)場查獲。經(jīng)鑒定，吳某血液的酒精含量為89.4mg/100mL。另查明，吳某的女兒吳某綺于2010年12月1日出生，病歷材料顯示，2011年7月27日至28日其因發(fā)熱在龍區(qū)中心醫(yī)院就診，案發(fā)當(dāng)晚聚會(huì)結(jié)束后，吳某得知其未滿周歲的女兒發(fā)燒，情急之下才自行駕車回家。對(duì)吳某能否免予刑事處罰？

【案例15-8醉酒駕駛“頂格判刑”案】

2011年5月9日22時(shí)許，被告人高曉松酒后駕駛英菲尼迪牌小型越野客車（車牌號(hào)：京NXS114），行駛至北京市城區(qū)東直門外大街十字坡路口東50米處時(shí)發(fā)生交通事故，致4車追尾、人受傷。他人報(bào)警后，被告人高曉松在案發(fā)現(xiàn)場等候處理，后民警趕至場將其查獲。經(jīng)司法鑒定，被告人高曉松血液中的酒精含量為243.04mg100mL。在對(duì)高曉松定罪沒有爭議的情況下，如何妥當(dāng)量刑？

危險(xiǎn)駕駛罪，是指以危險(xiǎn)方式在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車，尚未造成交通事故的行為。根據(jù)《刑法》第133條之一的規(guī)定，在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車，追逐競駛，情節(jié)惡劣的；醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的；從事校車業(yè)務(wù)或者旅客運(yùn)輸，嚴(yán)重超過額定乘員載客，或者嚴(yán)重超過規(guī)定時(shí)速行駛的；以及違反危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理規(guī)定運(yùn)輸危險(xiǎn)化學(xué)品，危及公共安全的，處拘役，并處罰金。危險(xiǎn)駕駛罪保護(hù)的法益是道路上不特定多數(shù)人的生命、身體和重要財(cái)產(chǎn)安全。關(guān)于危險(xiǎn)駕駛罪，實(shí)踐中問題最多的是醉酒駕車的情形。因此，這一講擬對(duì)醉酒駕駛型危險(xiǎn)駕駛罪中的部分爭議問題進(jìn)行探討。

一、客觀構(gòu)成要件

危險(xiǎn)駕駛罪的客觀方面表現(xiàn)為，在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車，對(duì)公共安全造成抽象危險(xiǎn)的行為。

（一）道路的含義

這里的主要問題是：追逐競駛時(shí)的“道路”是否與醉灑駕車的道路相同；鄉(xiāng)村道路、小區(qū)內(nèi)部道路等是否屬于醉酒駕車時(shí)的道路。對(duì)道路的理解不同，會(huì)對(duì)定罪范圍有影響。

1.鄉(xiāng)間小道

根據(jù)《道路交通安全法》第119條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，道路，是指公路、城市道路和雖在單位管轄范圍但允許社會(huì)機(jī)動(dòng)車通行的地方，包括廣場、公共停車場等用于公眾通行的場所。危險(xiǎn)駕駛罪既處罰在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車追逐競駛的行為，也處罰在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的行為，但兩種行為發(fā)生的場所應(yīng)該有所不同。追逐競駛時(shí)的“道路”，主要是《道路交通安全法》第119條所規(guī)定的范圍。這是因?yàn)楫?dāng)?shù)缆愤^于狹窄、場所過于有限時(shí)，難以實(shí)施追逐競駛行為。但是，對(duì)醉酒駕車所通過的道路，不應(yīng)該作過于嚴(yán)格的限制。即某些“道路”雖然不屬于《道路交通安全法》所規(guī)定的范疇，但按照通常的社會(huì)觀念，即便僅能供一輛機(jī)動(dòng)車通行（不可能進(jìn)行追逐競駛），在行為人醉酒后駕駛機(jī)動(dòng)車通過時(shí)，該場所也應(yīng)該被認(rèn)定為危險(xiǎn)駕駛罪中的道路，例如，居民小區(qū)或農(nóng)村村莊內(nèi)的道路、校園內(nèi)的道路、體育場（操場）等空曠場所、景區(qū)道路、大型廠礦區(qū)內(nèi)或施工工地的道路等。在這些公共區(qū)域內(nèi)醉酒駕駛的，仍然能夠產(chǎn)生抽的公共危險(xiǎn)。該公共區(qū)域就是可供醉酒者駕駛機(jī)動(dòng)車通行的道路。

在【案例15-1鄉(xiāng)間小路醉酒駕駛案】中，對(duì)于謝某在鄉(xiāng)間小路醉酒駕駛摩托車的行為，法院認(rèn)為，被告人謝某屬于在道路上無證醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車，其行為侵犯了公共交通安全，構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪，判處其拘役2個(gè)月，并處罰金1000元。本案的主要問題是，危險(xiǎn)駕駛罪中的“道路”應(yīng)如何理解？被告人謝某的醉酒駕駛行為發(fā)生在農(nóng)村的鄉(xiāng)間小道（某村西口處）。“鄉(xiāng)間小道”能否被認(rèn)定為危險(xiǎn)駕駛罪中的“道路”，值得探討。

危險(xiǎn)駕駛罪的保護(hù)法益是道路交通的公共安全，是公共危險(xiǎn)犯。因此，“道路”的含義不應(yīng)完全依照行政法規(guī)來理解。行政法規(guī)在劃分“道路”時(shí)出于行政管理的目的，對(duì)“道路”進(jìn)行了一定級(jí)別的劃分。但是，在理解危險(xiǎn)駕駛罪中的“道路”時(shí)，應(yīng)以公共危險(xiǎn)為衡量標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)以行政法規(guī)的道路級(jí)別為衡量標(biāo)準(zhǔn)。因此，認(rèn)定危險(xiǎn)駕駛罪中的“道路”，應(yīng)考慮駕駛行為發(fā)生路段是否具有“公共性”，只要具有“公共性”，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“道路”。

近年來，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，農(nóng)村的一些道路出現(xiàn)了明顯的公路化演變，行駛的機(jī)動(dòng)車數(shù)量急劇增加，機(jī)動(dòng)車在農(nóng)村道路上發(fā)生的交通事故也大幅增加。因此，將農(nóng)村中具有一定規(guī)模和較強(qiáng)公共性的道路納入“道路”范疇不僅符合規(guī)范保護(hù)目的，而且也順應(yīng)了司法實(shí)踐發(fā)展的需要。本案發(fā)生在某村西口處，公安交通管理部門實(shí)地調(diào)查后，為此地的“公共性”出具了相關(guān)證明：“謝某危險(xiǎn)駕駛案發(fā)地為空曠地，可以通行社會(huì)車輛，根據(jù)《道路交通安全法》第119條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，符合道路范疇。”因此，將案發(fā)地認(rèn)定為“道路”，具有合理性。

2.小區(qū)內(nèi)部道路

小區(qū)內(nèi)部道路是否屬于危險(xiǎn)駕駛罪中的“道路”？有觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《道路交通安全法》的規(guī)定，小區(qū)內(nèi)部道路不屬于危險(xiǎn)駕駛罪中的道路。但是，如前所述，判斷危險(xiǎn)駕駛罪中的道路應(yīng)當(dāng)以公共性為判斷依據(jù)。有觀點(diǎn)主張，以公共性為依據(jù)，應(yīng)當(dāng)看小區(qū)是否允許社會(huì)車輛隨便進(jìn)出，如果允許社會(huì)車輛隨便進(jìn)出，則小區(qū)內(nèi)部道路具有公共性，屬于危險(xiǎn)駕駛罪中的道路。然而，這種看法過于狹隘地理解了危險(xiǎn)駕駛罪中的公共危險(xiǎn)。若依該看法，則進(jìn)出管理制度相對(duì)嚴(yán)格的小區(qū)便不受危險(xiǎn)駕駛罪的規(guī)制。道路的公共性具有相對(duì)性。危險(xiǎn)駕駛罪是危害公共全犯罪。公共安全是指涉及多數(shù)人或不特定人的安全，廣義的公共安全包括小區(qū)內(nèi)居民及小區(qū)外居民的安全。而小區(qū)內(nèi)居民的安全屬于狹義的公共安全，因?yàn)樾^(qū)內(nèi)居民也屬于多數(shù)人或不特定人，小區(qū)是公共居住區(qū)域。與此相對(duì)，某個(gè)私人莊園內(nèi)的安全不屬于公共安全的范疇。因此，小區(qū)內(nèi)部道路應(yīng)屬于危險(xiǎn)駕駛罪中的道路。

在【案例15-2小區(qū)內(nèi)醉酒駕駛案】中，法院認(rèn)定被告人廖某駕車在小區(qū)內(nèi)行駛約50米并倒車入庫引發(fā)事故的行為構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪。法院肯定小區(qū)內(nèi)部道路屬于危險(xiǎn)駕駛罪中的道路，這個(gè)判斷是正確的。

不過，對(duì)本案被告人是否有必要定罪，卻值得探討。危險(xiǎn)駕駛罪是抽象的公共危險(xiǎn)犯，要求存在抽象的公共危險(xiǎn)，但即使是抽象的公共危險(xiǎn)，也有程度之分，只有達(dá)到值得科處刑罰的程度，才值得定罪。就本案而言，應(yīng)考慮以下因素：（1）居民小區(qū)內(nèi)部道路雖然屬于危險(xiǎn)駕駛罪中的道路，但是，其與小區(qū)外的公路還是有所區(qū)別的，小區(qū)內(nèi)的車流量小，行車速度較低，所面臨的公共危險(xiǎn)比小區(qū)外的公路要小一些。本案案發(fā)時(shí)間是晚上9點(diǎn)多，小區(qū)內(nèi)的車流量應(yīng)更小，行人也更稀少，所面臨的公共危險(xiǎn)更小。（2）被告人僅僅行駛了50米，行駛距離很短。這意味著醉酒駕駛狀態(tài)很短暫，制造的公共危險(xiǎn)相對(duì)較小。（3）被告人駕車目的是為了倒車入庫。一般而言，倒車入庫時(shí)的行車速度相對(duì)緩慢，而非快速或高速行駛，因此所制造的公共危險(xiǎn)相對(duì)較小。綜合以上考慮，被告人雖制造了抽象公共危險(xiǎn)，但是，該危險(xiǎn)程度相對(duì)較小，尚未達(dá)到值得科處刑罰的程度，不宜定罪。

（二）醉酒駕駛

醉酒駕駛，是指醉酒狀態(tài)下在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車的行為。

1.醉酒

相關(guān)司法解釋最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車，血液中酒精含量達(dá)到80mg/100mL以上的，屬于醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車，以危險(xiǎn)駕駛罪定罪處罰。血液酒精含量檢驗(yàn)鑒定意見是認(rèn)定犯罪嫌疑人是否醉酒的依據(jù)。犯罪嫌疑人經(jīng)呼氣酒精含量檢驗(yàn)達(dá)到上述醉酒標(biāo)準(zhǔn)，在抽取血樣之前脫逃的，可以以呼氣酒精含量檢驗(yàn)結(jié)果作為認(rèn)定其醉酒的依據(jù)。犯罪嫌疑人在公安機(jī)關(guān)依法檢查時(shí)，為逃避法律追究，在呼氣酒精含量檢驗(yàn)或者抽取血樣前又飲酒，經(jīng)檢驗(yàn)其血液酒精含量達(dá)到前述醉酒標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為醉酒。

2.駕駛

醉酒駕駛的實(shí)行行為是駕駛行為，而非醉酒狀態(tài)。如果駕駛員醉酒后在車內(nèi)睡覺，并未實(shí)施駕駛行為，且車子停在路邊，未妨礙交通秩序，不會(huì)產(chǎn)生抽象的公共危險(xiǎn)，不構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪。如果行為人在醉酒駕駛一段距離之后，為了休息或?yàn)榱颂颖軝z查而停車睡覺的，則其醉酒駕駛行為構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪。

醉酒駕駛的著手應(yīng)是在道路上進(jìn)入行駛狀態(tài)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，發(fā)動(dòng)引擎尚未進(jìn)入行駛狀態(tài)時(shí)，就已經(jīng)是醉酒駕駛的著手?！盁彳嚋?zhǔn)備上路”作為開始駕駛階段，應(yīng)當(dāng)屬于駕駛?cè)笋{駛機(jī)動(dòng)車的行為。然而，這種觀點(diǎn)值得商榷。發(fā)動(dòng)引擎只是進(jìn)入行駛狀態(tài)的準(zhǔn)備工作，屬于預(yù)備階段的行為。行為人雖然發(fā)動(dòng)引擎，但車輛尚未發(fā)生位移，而是處于靜止?fàn)顟B(tài)，雖然對(duì)公共安全會(huì)產(chǎn)生潛在的危險(xiǎn)，但不會(huì)產(chǎn)生緊迫的危險(xiǎn)。雖然危險(xiǎn)駕駛罪是抽象危險(xiǎn)犯，但該危險(xiǎn)是指緊迫危險(xiǎn)，而非緩和危險(xiǎn)。何況，有些危險(xiǎn)駕駛罪的情形并不需要發(fā)動(dòng)引擎。例如，甲將汽車停在坡道上，坐在車?yán)锖染疲瑓s不拉上手剎，汽車自行滑坡行駛，甲放任這種狀態(tài)。這種行為也應(yīng)屬于醉酒駕車。

3.抽象的公共危險(xiǎn)

在司法實(shí)踐中，是否成立醉酒后駕駛，其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)大多僅僅按照行為人血液中的酒精含量這一項(xiàng)掌握，而沒有綜合考慮個(gè)人的身高、體重、健康狀況、平時(shí)的酒量、醉酒的表現(xiàn)等因素，這種做法是否符合抽象危險(xiǎn)犯的法理，很值得探究。

從邏輯上說，犯罪是值得科處刑罰的行為，刑罰與行政處罰具有本質(zhì)區(qū)別，既然如此，行政違法與犯罪就具有本質(zhì)區(qū)別。因?yàn)樾姓◤?qiáng)調(diào)合目的性，而不注重法的安定性，故可能為了達(dá)致目的而擴(kuò)張制裁范圍。刑法必須以安定性為指導(dǎo)原理，不能隨意擴(kuò)張?zhí)幜P圍。概言之，在認(rèn)定犯罪時(shí)，對(duì)構(gòu)成要件要素可以進(jìn)行獨(dú)立判斷，不需要依附行政法規(guī)。對(duì)危險(xiǎn)駕駛罪中的“醉酒”，必須從刑法的立場，而不是從行政取締的立場來進(jìn)行解釋。這里的“醉酒”，不是一般性的醉酒，而是指達(dá)到“不能安全駕駛程度”的醉酒。其判斷，除參考行政法規(guī)中的數(shù)量指標(biāo)以外，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人醉酒駕駛當(dāng)時(shí)的具體事實(shí)來加以判斷。具體來說，除具體的數(shù)值即“每100mL血液中的酒精含量大于或者等于80mg的標(biāo)準(zhǔn)之外，還必須結(jié)合當(dāng)時(shí)的具體事實(shí)情況進(jìn)行判斷，甚至可以通過步行回轉(zhuǎn)、單體直立等人體平衡實(shí)驗(yàn)來進(jìn)行評(píng)價(jià)。

醉酒駕駛型危險(xiǎn)駕駛罪雖然是抽象危險(xiǎn)犯，但這并不意味著對(duì)這種危險(xiǎn)完全不需要進(jìn)行司法上的判斷。需要明確的是，對(duì)抽象危險(xiǎn)的判斷，只需要一般性的、類型性的判斷；而對(duì)具體危險(xiǎn)的判斷，需要個(gè)別的、具體的判斷。詳言之，具體危險(xiǎn)犯與抽象危險(xiǎn)犯是以對(duì)事實(shí)的抽象程度為標(biāo)準(zhǔn)的：具體危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)，是“在司法上”以行為當(dāng)時(shí)的具體情況為根據(jù)，認(rèn)定行為具有發(fā)生侵害結(jié)果的可能性；抽象危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)，是“在司法上”以行為本身的一般情況為根據(jù)或者說以一般的社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)為根據(jù)，認(rèn)定行為具有發(fā)生侵害結(jié)果的可能性。因此，不管是具體危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)，還是抽象危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)，都是現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)，因而都是需要在司法上認(rèn)定和考察的，只是對(duì)作為認(rèn)定根據(jù)的事實(shí)的抽象程度不同：認(rèn)定具體危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)時(shí)，對(duì)作為判斷基礎(chǔ)的事實(shí)進(jìn)行的抽象程度低；反之，認(rèn)定抽象危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)時(shí)，對(duì)作為判斷基礎(chǔ)的事實(shí)進(jìn)行的抽象程度高。例如，放火罪是具體危險(xiǎn)犯，根據(jù)行為當(dāng)時(shí)的具體情況，認(rèn)定使對(duì)象物燃燒的行為具有公共危險(xiǎn)時(shí)，才能成立放火罪。盜竊槍支、彈藥、爆炸物罪是抽象危險(xiǎn)犯，根據(jù)一般社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)定竊取槍支、彈藥、爆炸物的行為具有公共危險(xiǎn)時(shí)，便成立盜竊槍支、彈藥、爆炸物罪。又如，在荒無人煙的道路上醉酒駕車，因?yàn)椴痪哂谐橄蟮墓参ｋU(xiǎn)，不構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪。

對(duì)于前述分析，相關(guān)司法解釋也予以認(rèn)可。2017年5月1日最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（二）》（試行）“一、八種常見犯罪的量刑之“（一）危險(xiǎn)駕駛罪”第3條規(guī)定：“對(duì)于醉酒駕機(jī)動(dòng)車的被告人，應(yīng)當(dāng)綜合考慮被告人的醉灑程度、機(jī)動(dòng)車類型、車輛行駛道路、行車速度、是否造成實(shí)際損害以及認(rèn)罪悔罪等情況，準(zhǔn)確定罪量刑。對(duì)于情節(jié)顯著輕微危害不大的，不予定罪處罰；犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰?！?/section>

在【案例15-3醉酒后挪車案】中，法院將唐某酒后挪車的行為認(rèn)定為違反道路交通安全法規(guī)，醉酒后駕駛機(jī)動(dòng)車輛道路上行駛，判決其構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪。唐某血液中酒精含量為206.7mg/100mL，醉酒程度特別嚴(yán)重，且具有發(fā)生事故、搭載他人的酌定從重處罰情節(jié)。案發(fā)后，唐某如實(shí)交代犯罪事實(shí)，且積極主動(dòng)賠償，可從輕處罰。綜合考慮本案具體情節(jié)，唐某不具備適用緩刑的相關(guān)條件，不宜適用緩刑，遂判處其拘役4個(gè)月，并處罰金2萬元。一審宣判后，被告人唐某提出上訴，基于以下理由請(qǐng)求二審改判緩刑并降低罰金數(shù)額：（1）其撞車后沒有逃跑，配合民警查處，如實(shí)供述了犯罪事實(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首；（2）其挪車行為節(jié)輕微，社會(huì)危害不大，且已積極賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失，取得諒解；（3）原判量刑過重，罰金數(shù)額過高。重慶市第五中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原判認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，裁定發(fā)回重審。后重慶市南岸區(qū)人民檢察院撤回起訴。本案的主要問題是，醉酒后在道路上駕車挪動(dòng)位置的行為是否屬于醉酒后的駕駛行為，是否構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪？肯定意見認(rèn)為，危險(xiǎn)駕駛罪屬于抽象危險(xiǎn)犯，即立法上根據(jù)一般人的社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)，將在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的行為類型化為具有發(fā)生危害結(jié)果的危險(xiǎn)。該危險(xiǎn)不需要司法上的具體判斷，只要行為人實(shí)施了在道路上醉酒駛機(jī)動(dòng)車的行為，就推定其具有該類型化的危險(xiǎn)，符合危險(xiǎn)駕駛罪的客觀要件。

然而，這種看法值得商榷。第一，法律推定包括不可反駁的法律推定與可以反駁的法律推定?？梢苑瘩g的法律推定是分配證明責(zé)任的一種立法技術(shù)。如果反駁一方能夠提供反證，就可以翻原來的推定結(jié)論。抽象危險(xiǎn)雖然是立法上推定的危險(xiǎn)，但是，這種律推定應(yīng)屬于可以反駁的法律推定，而非不可反駁的法律推定。第二，抽象危險(xiǎn)既包括緩和的危險(xiǎn)，也包括緊迫的危險(xiǎn)。例如，盜竊槍支罪是抽象的公共危險(xiǎn)犯，該危險(xiǎn)屬于緩和的危險(xiǎn)。而醉酒駕駛所構(gòu)成的危險(xiǎn)駕駛罪，雖然也是抽象的公共危險(xiǎn)犯，但該危險(xiǎn)屬于緊迫的危險(xiǎn)。

具體到本案，雖然在立法上可以推定被告人唐某的行為制造了抽象的公共危險(xiǎn)，但是，這種危險(xiǎn)是可以反駁的，而且這種危險(xiǎn)并不屬于緊迫危險(xiǎn)。第一，被告人的駕駛距離很短，只是為了挪車。這與在道路上長時(shí)間、長距離的醉酒駕駛不可相提并論。第二，被告人的駕駛速度很慢，挪車時(shí)的駕駛速度不會(huì)很快。這與在道路上快速行駛不可等量齊觀。第三，被告人雖然有醉酒駕駛的故意，但是缺乏制造公共危險(xiǎn)的動(dòng)機(jī)。其醉酒后駕車挪動(dòng)位置，是因?yàn)檐囕v擋住小區(qū)車庫門口，而女友駕駛技術(shù)不好，民警又催促挪車。被告人在此情境下挪車，缺乏制造公共危險(xiǎn)的動(dòng)機(jī)，其醉酒駕駛的動(dòng)機(jī)具有可寬宥性。綜合以上因素，被告人的行為雖然制造了公共危險(xiǎn)但并沒有制造緊迫的公共危險(xiǎn)，因此不構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪。

（三）機(jī)動(dòng)車

這里的“機(jī)動(dòng)車”，根據(jù)《道路交通安全法》第119條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，是指以動(dòng)力裝置驅(qū)動(dòng)或者牽引，上道路行駛的供人員乘用或者用于運(yùn)送物品以及進(jìn)行工程專項(xiàng)作業(yè)的輪式車輛。機(jī)動(dòng)車包括：汽車、掛車、汽車列車、摩托車、輕便摩托車、拖拉機(jī)運(yùn)輸機(jī)組、輪式專用機(jī)械車等車輛。

在【案例15-4醉酒駕駛電動(dòng)車案】中，法院認(rèn)為：被告人林某在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車，其行為構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。林某歸案后如實(shí)供述自己的罪行，認(rèn)罪態(tài)度較好，可以從輕處罰。據(jù)此，法院判處林某拘役2個(gè)月，并處罰金2000元。一審宣判后，被告人林某未提出上訴，公訴機(jī)關(guān)亦未抗訴，該判決已發(fā)生法律效力。

本案的主要問題是，電動(dòng)自行車及超標(biāo)電動(dòng)自行車是否屬于危險(xiǎn)駕駛罪中的“機(jī)動(dòng)車”？可以明確的是，根據(jù)現(xiàn)有法律法規(guī)，電動(dòng)自行車屬于非機(jī)動(dòng)車。根據(jù)《道路交通安全法》第119條的規(guī)定，非機(jī)動(dòng)車，是指以人力或者畜力驅(qū)動(dòng)，上道路行駛的交通工具，以及雖有動(dòng)力裝置驅(qū)動(dòng)但設(shè)計(jì)最高時(shí)速、空車質(zhì)量、外形尺寸符合有關(guān)國家標(biāo)準(zhǔn)的殘疾人機(jī)動(dòng)輪椅車、電動(dòng)自行車等交通工具。

在實(shí)踐中，對(duì)于類似于本案的“超標(biāo)”電動(dòng)自行車，是否屬于機(jī)動(dòng)車，存在不同意見?？隙ㄒ庖姷睦碛墒?，超標(biāo)電動(dòng)自行車符合機(jī)動(dòng)車類別中摩托車的技術(shù)條件。2012年9月1日施行的《機(jī)動(dòng)車運(yùn)行安全技術(shù)條件》（GB7258-2012，以下簡稱《機(jī)動(dòng)車國標(biāo)》）將摩托車界定為由動(dòng)力裝置驅(qū)動(dòng)，具有兩個(gè)或者三個(gè)車輪的道路機(jī)動(dòng)車，其中，最大設(shè)計(jì)車速不大于50km/h的屬于輕便摩托車，最大設(shè)計(jì)車速大于50km/h的屬于普通摩托車，并將電驅(qū)動(dòng)、最大設(shè)計(jì)車速不大于20km/h、具有人力騎行功能，且整車整備質(zhì)量、外廓尺寸、電動(dòng)機(jī)額定功率等指標(biāo)符合國家標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的兩輪車輛等排除在摩托車之外。本案中，被告人林某醉酒后駕駛的電動(dòng)自行車設(shè)計(jì)最高車速大于20km/h，整車質(zhì)量超過40kg，已達(dá)到輕便摩托車的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，屬于機(jī)動(dòng)車，據(jù)此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定林某構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪但是，我認(rèn)為，對(duì)醉酒后駕駛“超標(biāo)”電動(dòng)自行車的行為，不宜認(rèn)定為危險(xiǎn)駕駛罪。主要理由是：

第一，現(xiàn)實(shí)難題。一旦將超標(biāo)電動(dòng)自行車認(rèn)定為輕便摩托車，屬于機(jī)動(dòng)車，那么就需要依照機(jī)動(dòng)車標(biāo)準(zhǔn)來管理。根據(jù)機(jī)動(dòng)車管理的相關(guān)規(guī)定，機(jī)動(dòng)車在上路行駛前，應(yīng)當(dāng)通過公安機(jī)關(guān)交通管理部門的登記審查，獲得機(jī)動(dòng)車登記證書、號(hào)牌和行駛證，申請(qǐng)機(jī)動(dòng)車通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)，機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)诉€應(yīng)當(dāng)考取機(jī)動(dòng)車駕駛證。然而，實(shí)踐中的電動(dòng)自行車大多數(shù)都存在超標(biāo)問題，也即時(shí)速大于25kg/h。將這些超標(biāo)電動(dòng)自行車納入機(jī)動(dòng)車管理，需要投入大量的人力、物力和時(shí)間，而且納入機(jī)動(dòng)車管理后，這些超標(biāo)電動(dòng)自行車便有權(quán)利在機(jī)動(dòng)車道上行駛，如此可能會(huì)產(chǎn)生重大交通隱患。因此，將生活中大量的超標(biāo)電動(dòng)自行車納機(jī)動(dòng)車管理，不具有現(xiàn)實(shí)性。

第二，處罰不合理。將大量超標(biāo)電動(dòng)自行車視為機(jī)動(dòng)車，會(huì)產(chǎn)生“趙春華非法持有槍支案”的類似問題，亦即趙春華以為自己持有的不是《槍支管理法》上禁止個(gè)人持有的槍支，但行政法規(guī)、槍支管部門的規(guī)范性文件將其規(guī)定為槍支。①同樣，生活中騎著超標(biāo)電動(dòng)自行車的駕駛者一般不會(huì)認(rèn)為自己騎的是機(jī)動(dòng)車，會(huì)認(rèn)為不需要考取駕駛證，從而欠缺違法性認(rèn)識(shí)。

第三，規(guī)范目的需要考慮。刑法在判斷構(gòu)成要件要素時(shí)具有獨(dú)立的考慮因素，也即規(guī)范保護(hù)目的。危險(xiǎn)駕駛罪的保護(hù)目的是道路公共安全，防止的是道路公共危險(xiǎn)。超標(biāo)電動(dòng)自行車主要是速超標(biāo)，即便其整車結(jié)構(gòu)、重量等超越了電動(dòng)自行車的范疇，醉酒后駕駛“超標(biāo)車”所制造的主要是騎行者本人摔傷的風(fēng)險(xiǎn)，而不像醉酒后駕駛汽車那樣極可能會(huì)撞擊他人而司機(jī)本人通常并無大礙。因此，“超標(biāo)車”的公共危險(xiǎn)畢竟有限，尚未達(dá)到值得科處刑罰的程度。綜合以上考慮，不宜將超標(biāo)電動(dòng)自行車視為危險(xiǎn)駕駛罪中的“機(jī)動(dòng)車”，對(duì)醉酒后的相關(guān)駕駛行為不宜認(rèn)定為危險(xiǎn)駕駛罪。

第四，標(biāo)準(zhǔn)具有變動(dòng)性。例如，實(shí)施了很長時(shí)間的《電動(dòng)自行車通用技術(shù)條件》（GB17761-1999）是強(qiáng)制性國家標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定電動(dòng)自行車最高車速不超過20km/h，整車重量不超過40kg。2018年5月17日，國家市場監(jiān)督管理總局、國家標(biāo)準(zhǔn)化委員會(huì)批準(zhǔn)發(fā)布的《電動(dòng)自行車安全技術(shù)規(guī)范》（GB17761-2018）則規(guī)定，電動(dòng)自行車的最高車速不超過25km/h，整車重量不超過55kg。這說明為讓消費(fèi)者獲得比普通腳踏自行車更大的出行半徑，減輕對(duì)騎行車的體力要求，提高出行效率，對(duì)電動(dòng)自行車的安全技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)有可能是經(jīng)常進(jìn)行調(diào)整的，機(jī)械地以當(dāng)下的行政管理標(biāo)準(zhǔn)替代刑法上對(duì)機(jī)動(dòng)車的認(rèn)定，將“超標(biāo)車”一律認(rèn)定為機(jī)動(dòng)車，將醉酒后駕駛“超標(biāo)車”的行為一概認(rèn)定構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪，并不合適。

二、主觀構(gòu)成要件

危險(xiǎn)駕駛罪的主觀要件是故意，行為人對(duì)自身行為是危險(xiǎn)駕駛有認(rèn)識(shí)，對(duì)自己的行為可能對(duì)公共安全產(chǎn)生危險(xiǎn)持希望或放任態(tài)度。

（一）危險(xiǎn)駕駛罪在主觀上不應(yīng)該是過失

有爭議的是醉酒駕駛這種行為類型的罪過形式。有觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪的罪過形式是過失，如果行為人持故意則構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。這種觀點(diǎn)值得商榷。一方面，我國刑法中的過失犯罪都是結(jié)果犯，以造成實(shí)害結(jié)果為前提。換言之，過失行為制造抽象危險(xiǎn)的，不值得刑罰處罰，只有產(chǎn)生實(shí)害結(jié)果的，才可能構(gòu)成犯罪。成立危險(xiǎn)駕駛罪不要求產(chǎn)生實(shí)害結(jié)果，本罪不是實(shí)害犯，而是危險(xiǎn)犯，而且是抽象危險(xiǎn)犯。故將本罪的罪過形式界定為過失，并不合適。另一方面，若將本罪的罪過形式界定為過失，勢(shì)必將故意醉酒駕駛作為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪論處。然而，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪屬于重罪，將故意的醉酒駕駛均作為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪處理，既不符合司法實(shí)踐，也會(huì)導(dǎo)致刑罰畸重。

還有觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪是過失的抽象危險(xiǎn)犯，但故意醉酒駕駛的行為沒有發(fā)生具體公共危險(xiǎn)的，依然成立危險(xiǎn)駕駛罪。這種觀點(diǎn)認(rèn)為危險(xiǎn)駕駛罪既可以由過失構(gòu)成，也可以由故意構(gòu)成。如此，會(huì)導(dǎo)致故意犯與過失犯適用相同的法定刑，有違罪刑相適應(yīng)原則；此外，對(duì)公共安全威脅更大的重大飛行事故罪等都是結(jié)果犯，認(rèn)為本罪是過失的抽象危險(xiǎn)犯的說法，與我國《刑法》分則的立法體例不符。

應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，醉酒駕駛型危險(xiǎn)駕駛罪應(yīng)屬于故意犯罪，行為人必須認(rèn)識(shí)到自己是在醉酒狀態(tài)下駕駛機(jī)動(dòng)車。但是，對(duì)于醉酒狀態(tài)的認(rèn)識(shí)不需要十分具體，亦即不需要認(rèn)識(shí)到血液中的具體酒精含量，只要有大體上的認(rèn)識(shí)即可。一般來說，只要行為人知道自己喝了一定量的酒，事實(shí)上又達(dá)到了醉酒狀態(tài)，并駕駛機(jī)動(dòng)車的，就可以認(rèn)定其具有醉酒駕駛的故意。認(rèn)為自己只是酒后駕駛而不是醉酒駕駛的辯解，不能排除故意的成立。即使行為人沒有主動(dòng)飲酒，例如飲料中被他人摻入酒，但駕駛機(jī)動(dòng)車之前或者駕駛之時(shí)意識(shí)到自己處于醉酒狀態(tài)，仍繼續(xù)駕駛的，也應(yīng)認(rèn)定具有醉酒駕駛的故意。如果沒有主動(dòng)飲酒，也沒有意識(shí)到己處于醉酒狀態(tài)而駕駛的，不具有本罪故意。

有人認(rèn)為，醉酒駕駛是故意犯，在造成死傷后果的場合，如成立交通肇事罪，則成為過失犯，因此，可能出現(xiàn)輕罪是故意犯，而重罪是過失犯的情況。還有人認(rèn)為，危險(xiǎn)駕駛罪的設(shè)立使交通肇事罪呈現(xiàn)兩種類型：單純的過失犯，以及作為危險(xiǎn)駕駛罪的結(jié)果加重犯的交通肇事罪，其對(duì)基本犯持故意態(tài)度，對(duì)結(jié)果持過失態(tài)度。這兩種觀點(diǎn)都值得商榷。理由在于：（1）在個(gè)罪中，故意犯、過失犯認(rèn)識(shí)的內(nèi)容各不相同，不能認(rèn)為故意犯一定比過失犯重。（2）危險(xiǎn)駕駛罪是抽象危險(xiǎn)犯，犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)低，成立時(shí)間早。在該故意犯罪成立之后，行為人實(shí)施獨(dú)立的過失犯罪，屬于兩個(gè)罪過、兩個(gè)行為，成立數(shù)罪的情形。兩罪之間從規(guī)范的意義上（而非事實(shí)的意義上）看，不存在聯(lián)系。因此，對(duì)屬于兩個(gè)階段的兩個(gè)犯罪，分別評(píng)價(jià)為故意犯罪、過失犯罪，完全沒有問題。（3）危險(xiǎn)駕駛，可能是發(fā)生交通肇事的起因之一（在很多時(shí)候，交通肇事和行為人之前是否實(shí)施危險(xiǎn)駕駛行為無關(guān)），但兩罪相對(duì)獨(dú)立。所以，不能認(rèn)為規(guī)定了危險(xiǎn)駕駛罪，就需要對(duì)交通肇事罪的罪過進(jìn)行重新解釋，也不應(yīng)該存在單純過失實(shí)施的交通肇事罪和作為危險(xiǎn)駕駛罪的結(jié)果加重犯的交通肇事罪（即對(duì)基本犯持故意態(tài)度，對(duì)結(jié)果持過失態(tài)度）的分類。因?yàn)樗^“作為危險(xiǎn)駕駛罪的結(jié)果加重犯的交通肇事罪”，實(shí)際上是在危險(xiǎn)駕駛罪獨(dú)立成立之后，在抽象危險(xiǎn)之外，出現(xiàn)實(shí)害結(jié)果而成立的新罪。危險(xiǎn)駕駛和交通肇事結(jié)果之間，不存在結(jié)果加重犯關(guān)系，也沒有故意傷害通常立即會(huì)導(dǎo)致死傷后果這樣的“類型化”的聯(lián)系，將交通肇事罪作為危險(xiǎn)駕駛罪的結(jié)果加重犯，和理論上關(guān)于結(jié)果加重犯的界定并不相符。

行為人明知危險(xiǎn)駕駛會(huì)危害公共安全，卻在醉酒后駕車橫沖直撞，特別是在肇事后繼續(xù)駕車沖撞，造成重大傷亡的，說明行為人主觀上對(duì)持續(xù)發(fā)生的危害結(jié)果持放任態(tài)度，具有危害公共安全的故意。對(duì)此類危險(xiǎn)駕駛造成重大傷亡的，應(yīng)按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰。

（二）過失陷于危險(xiǎn)駕駛狀態(tài)的處理

由于危險(xiǎn)駕駛罪只能由故意構(gòu)成，因此實(shí)踐中因過失而處于危險(xiǎn)駕駛狀態(tài)的情形需要注意具體分析。例如，有些食品或飲料中添加了一定量的酒精或含有酒精的制品，但沒有明確標(biāo)識(shí)告知消費(fèi)者這一情況。消費(fèi)者在食用或飲用后駕駛汽車，導(dǎo)致處于醉酒駕駛狀態(tài)。對(duì)此，由于駕駛者不存在醉酒駕駛的故意，不能認(rèn)定其構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪。林東茂教授指出，駕駛?cè)丝赡懿恢雷约汉魵庵械木凭砍^標(biāo)準(zhǔn)值，屬于過失酗酒駕車，不成立犯罪。例如，漱口水的酒精含量很高，據(jù)說是啤酒的4倍有余。假設(shè)駕駛?cè)碎_車前使用大量的漱口水，呼氣中的酒精含量就可能超過標(biāo)準(zhǔn)，但由于主觀上出于過失，刑法不干涉。吃過姜母鴨之后，血液中也可能含有較高濃度的酒精。如果開車遇上路檢，也許通不檢測(cè)。駕駛?cè)撕芸赡懿恢雷约菏蔷坪篑{車，主觀上出于過失，理論上不能處罰。此外，實(shí)踐中發(fā)生了不少“隔夜醉酒駕駛”的情形。行為人在前一天醉酒但并未駕駛機(jī)動(dòng)車，在時(shí)隔一個(gè)夜晚后的第二天才駕駛機(jī)動(dòng)車，但是仍被查明屬于醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車。對(duì)此需要具體分析。如果機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)藳]有認(rèn)識(shí)到自己仍處在醉酒狀態(tài)，則不具有醉酒駕駛的故意，不構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪。如果駕駛?cè)嗣髦约喝蕴幱谧砭茽顟B(tài)而執(zhí)意駕駛車輛的，則構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪。

三、緊急避險(xiǎn)與危險(xiǎn)駕駛罪

按照《刑法》第21條的規(guī)定，緊急避險(xiǎn)是違法阻卻事由之一。在危險(xiǎn)駕駛案件中，被告人能夠以緊急避險(xiǎn)作為違法阻卻事由加以辯護(hù)的情形比較少見，但是，也不排除存在基于緊急情況能夠排除其違法性的案件存在。

然而，實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)經(jīng)常對(duì)這樣的違法阻卻事由不予認(rèn)可，仍然認(rèn)定被告人構(gòu)成犯罪，至多在量刑時(shí)予以適度考慮。

（一）實(shí)務(wù)的做法

在【案例15-5救子心切醉酒駕駛案】中，北京市西城區(qū)人民法院以危險(xiǎn)駕駛罪從輕判處趙某拘役1個(gè)月。被告人以其具備免予刑事處罰的條件為由提出上訴。北京市第二中級(jí)人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，趙某醉酒后在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車，其行為已構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪，依法應(yīng)予以懲處。經(jīng)查其到案后如實(shí)供述罪行，案發(fā)前晚飲酒，因其子生病，遂于次日凌晨3時(shí)駕車赴北京兒童醫(yī)院就醫(yī)。途中在民警夜查時(shí)歸案，未造成實(shí)際危害后果，社會(huì)危害性小，系初犯，主觀惡性小，經(jīng)審判委員會(huì)討論，認(rèn)為其犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰，依法對(duì)其予以免除處罰。對(duì)于趙某所提到案后如實(shí)供述犯罪事實(shí)、未發(fā)生實(shí)際危害后果、社會(huì)危害性較小等上訴理由予以采納，據(jù)此撤銷一審判決，對(duì)趙某改判免予刑事處罰。在本案中，二審法院對(duì)于趙某免予刑事處罰，是結(jié)合本案的量刑情節(jié)，單純從量刑的角度講的：首先，考慮到趙某血液中的酒精含量并不是特別高，而且醉酒駕駛時(shí)間是在凌晨3時(shí)，路上車輛、行人很少。其次，趙某飲酒后并未直接駕車上路，主觀惡性小，案發(fā)前晚與朋友飲酒，然后返回家中休息，不是酒后直接駕車上路，凌晨時(shí)其子突發(fā)高燒，情急之下沒有選擇打車、找代駕或者乘坐其他交通工具，而是自駕，其救子心切，可以得到社會(huì)公眾的廣泛理解和寬容，符合人之常情，其主觀惡性與其他持僥幸心理的醉酒駕駛行為相比較小。再次，趙某未造成醉酒駕駛撞傷人員或汽車追尾等實(shí)際損害后果，機(jī)動(dòng)車車況很好，符合安全技術(shù)條件，沒有其他違反道路交通安全法的行為，社會(huì)危害性較小，到案后能夠如實(shí)供述其罪行。最后，庭審中，趙某具有真誠的認(rèn)罪悔罪態(tài)度，而且其以往表現(xiàn)良好，人身危險(xiǎn)性較小?；谏鲜隹紤]，法院對(duì)他從寬處罰。在司法實(shí)務(wù)人員看來，這樣處理案件，就是貫徹了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。

（二）緊急避險(xiǎn)是否成立

我認(rèn)為，【案例15-5救子心切醉酒駕駛案】的被告人趙某能夠成立緊急避險(xiǎn)，應(yīng)認(rèn)定其行為無罪。

緊急避險(xiǎn)，是指為了保護(hù)較大的合法利益，而不得已犧牲較小利益的情形。通說認(rèn)為，緊急避險(xiǎn)阻卻違法性的根據(jù)在于法益衡量說，即在價(jià)值較高的法益陷入緊急的危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)，為了保全法益，在緊急情形下犧牲其他較小法益以保全價(jià)值較高的法益。

危險(xiǎn)處于緊急狀態(tài)，是避險(xiǎn)的時(shí)間條件。這里的危險(xiǎn)，是指自己或他人的生命、健康、自由、財(cái)產(chǎn)等法益受到侵害或處于有侵害的危險(xiǎn)狀態(tài)。本案中，孩子生病對(duì)于被告人趙某來說，就是一種危險(xiǎn)。緊急，是指危險(xiǎn)正在發(fā)生而又沒有結(jié)束的狀態(tài)。對(duì)于家長來說，孩子高燒就屬于危險(xiǎn)已經(jīng)出現(xiàn)并對(duì)一定的法益形成現(xiàn)實(shí)的、迫在眉睫的威脅，如果不把發(fā)燒勢(shì)頭降下來，危險(xiǎn)繼續(xù)威脅孩子的身體健康，甚至?xí)?duì)生命法益造成損害。無論出現(xiàn)哪種情形，都要求行為人立即采取避險(xiǎn)措施，否則就無法阻止損害的發(fā)生。

緊急避險(xiǎn)是為保護(hù)某一法益而損害另一較小合法權(quán)益的行為，避險(xiǎn)行為超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。此時(shí)，就需要進(jìn)行利益衡量。在衡量緊急避險(xiǎn)是否超過必要限度時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮：在一般情況下，凡是緊急避險(xiǎn)行為所造成的損害小于或者等于所避免的損害的，就是沒有超過必要限度的行為。就利益大小的比較而言，一般來說，人身權(quán)利大于財(cái)產(chǎn)權(quán)利。在人身權(quán)中，生命權(quán)大于健康權(quán)，健康權(quán)大于自由權(quán)以及其他權(quán)利。在財(cái)產(chǎn)權(quán)中，以財(cái)產(chǎn)價(jià)值的大小作為衡量的標(biāo)準(zhǔn)。在本案中，趙某為了避免兒子發(fā)燒引發(fā)的身體健康或生命危險(xiǎn)而危險(xiǎn)駕駛，其行為可能引發(fā)公共安全方面的危險(xiǎn)，似乎不存在優(yōu)越法益。但是，趙某兒子發(fā)燒已經(jīng)是一定程度的現(xiàn)實(shí)侵害，同時(shí)，孩子發(fā)燒到一定程度就可能有更大的危及生命的危險(xiǎn)，而醉酒駕駛所產(chǎn)生的危險(xiǎn)連現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)都不存在，僅有抽象危險(xiǎn)，即使危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化，也可能僅造成財(cái)產(chǎn)損害。將被告人自身所遭受的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)與其行為可能造成的抽象危險(xiǎn)相比，可以認(rèn)為被告人利益具有優(yōu)越性，屬于損害較小法益來保全較大法益的情形。與此大致類似的情形是，甲在地震發(fā)生時(shí)為逃命而撞翻乙、丙，致二人重傷的，如果認(rèn)為甲是為了在緊急情況下保全生命，該行為就是緊急避險(xiǎn)，而不是犯罪。

根據(jù)《刑法》第21條第1款的規(guī)定，不得已采取的緊急避險(xiǎn)行為，才能夠正當(dāng)化?！安坏靡选笔窍鄬?duì)于需要保護(hù)的利益而言的，即保護(hù)該利益是否還存在其他措施，只有在避險(xiǎn)行為成為唯一的方法時(shí)，被告人才能主張違法阻卻。如果被告人還有報(bào)案、尋求第三人幫助、逃跑等其他可行的方法足以避免危險(xiǎn)，就不是不得已，不能成立緊急避險(xiǎn)。對(duì)于本案，實(shí)務(wù)上可能認(rèn)為既然趙某可以打車、可以找代駕，也還可以坐公共交通工具，醉酒駕駛就不是送孩子去醫(yī)院的唯一方法。但是，這種結(jié)論沒有考慮到孩子突然發(fā)燒這一事實(shí)的緊急性以及危險(xiǎn)發(fā)生時(shí)點(diǎn)（凌晨3時(shí)）的特殊性，打車、找代駕、乘坐公共交通工具在白天不存在困難，行為人也應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇這些方式送孩子去醫(yī)院，但是，在凌晨自己駕車送孩子去醫(yī)院基本就是唯一選擇，而且孩子生病的狀況容不得行為人再耽誤時(shí)間。如果考慮到這些情況，在本案中，可以認(rèn)為除醉酒駕駛之外，別無其他緊急送醫(yī)的有效措施，故應(yīng)認(rèn)定趙某的行為符合避險(xiǎn)的可行性要件，可以成立緊急避險(xiǎn)。因此對(duì)趙某的行為可以作無罪處理，而不是定罪免刑的問題。

四、危險(xiǎn)駕駛罪的特殊形態(tài)

（一）罪數(shù)形態(tài)

《刑法》第133條之一第3款規(guī)定：“有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！毙袨槿艘婚_始實(shí)施追逐竟駛或醉酒駕駛行為，就造成嚴(yán)重危害后果的，成立想象競合犯。想象竟合犯的成立條件是行為人只有一個(gè)行為，但觸犯數(shù)個(gè)罪名。在行為人的危險(xiǎn)駕駛行為剛開始實(shí)施就造成嚴(yán)重后果的情況下，符合一個(gè)行為觸犯數(shù)個(gè)罪名的條件，應(yīng)當(dāng)按照想象競合犯處理，以重罪論處。例如，行為人醉酒駕駛剛起步就撞死人的，按照想象競合犯的法理，依照處罰重的規(guī)定定罪處罰是正確的。

危險(xiǎn)駕駛行為實(shí)施后，并不馬上發(fā)生死傷結(jié)果的，從理論上講，就有成立數(shù)罪的可能。如果承認(rèn)危險(xiǎn)駕駛罪是抽象危險(xiǎn)犯，一旦在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車追逐競駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的，就構(gòu)成犯罪。此后，在駕駛機(jī)動(dòng)車通行過程中，因?yàn)樽分鸶傫偦蜃砭岂{駛出現(xiàn)交通事故，后一行為如符合交通肇事罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的構(gòu)成要件的，理當(dāng)屬于行為人有數(shù)個(gè)罪過、數(shù)個(gè)行為的情形，成立數(shù)罪。因此行為人危險(xiǎn)駕駛導(dǎo)致嚴(yán)重后果的，行為發(fā)生在前后相繼的兩個(gè)不同階段，符合數(shù)個(gè)構(gòu)成要件。其實(shí)，對(duì)絕大多數(shù)危險(xiǎn)駕駛行為而言，并不是危險(xiǎn)駕駛行為剛實(shí)施就會(huì)造成死傷后果，因此，導(dǎo)致死傷后的行為獨(dú)立成罪的可能性很大，危險(xiǎn)駕駛又構(gòu)成其他罪的，如果沒有特別規(guī)定，實(shí)行數(shù)罪并罰，并不會(huì)導(dǎo)致刑法上的重復(fù)評(píng)價(jià)，與犯罪構(gòu)成原理并不相悖。只是考慮到危險(xiǎn)駕駛和后一行為及其結(jié)果的發(fā)生存在時(shí)空條件下相對(duì)緊密的關(guān)聯(lián)，立法上才特別規(guī)定為從一重罪處斷，而不實(shí)行數(shù)罪并罰。

當(dāng)危險(xiǎn)駕駛行為具有與放火、爆炸等相當(dāng)?shù)木唧w公共危險(xiǎn)時(shí)，行為人對(duì)該具體的公共危險(xiǎn)具有故意的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。例如，被告人王英權(quán)在醉酒后與他人發(fā)生交通事故，為逃離現(xiàn)場而慌不擇路、高速駕駛，置他人死傷于不顧，最終造成1人死亡、1人重傷、多人輕傷，法院對(duì)其按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪判處有期徒刑10年6個(gè)月。再比如，被告人肖某因與前妻存在感情糾紛而醉酒后駕車到某加油站，尋找在該處工作的前妻，雙方發(fā)生口角糾紛。隨后，被告人肖某駕駛自己停放在加油站對(duì)面的車輛沖進(jìn)加油站，直接撞擊加油站內(nèi)的一臺(tái)加油機(jī)，造成車輛、加油站起火，造成該加油站內(nèi)的加油機(jī)、摩托車、柴油機(jī)等財(cái)物損失，法院以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪判處肖某有期徒刑4年。這一判決是合理的。當(dāng)然，對(duì)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的認(rèn)定必須采取嚴(yán)格的限制態(tài)度。危險(xiǎn)駕駛行為具有與放火、爆炸等相當(dāng)?shù)木唧w公共危險(xiǎn)，且造成人身傷亡等嚴(yán)重后果（如在高速公路上逆向追逐競駛或者醉酒高速駕駛造成他人死亡），行為人對(duì)該具體的公共危險(xiǎn)或者人身傷亡等嚴(yán)重后果具有故意的，應(yīng)當(dāng)適用《刑法》第115條第1款的規(guī)定。

此外，實(shí)施危險(xiǎn)駕駛行為，以暴力、威脅方法阻礙公安機(jī)關(guān)依法檢查又構(gòu)成妨害公務(wù)罪等其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。在【案例15-6醉酒駕駛妨害公務(wù)案】中，法院認(rèn)為，某以暴力方法阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)，其行為構(gòu)成妨害公務(wù)罪。于某醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車，其行為又構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪。對(duì)其所犯數(shù)罪依法應(yīng)當(dāng)并罰。法院以被告人于某犯妨害公務(wù)罪，判處拘役5個(gè)月；犯危險(xiǎn)駕駛罪，判處拘役2個(gè)月，并處罰金2000元；決定執(zhí)行拘役6個(gè)月，并處罰金2000元。一審宣判后，于某未提出上訴，公訴機(jī)關(guān)未抗訴，該判決已發(fā)生法律效力。本案的主要問題是，醉酒駕駛并抗拒執(zhí)法檢查的，是應(yīng)當(dāng)從一重罪論處還是數(shù)罪并罰？本案在審理過程中，對(duì)于某的行為分別構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪和妨害公務(wù)罪沒有異議，但在罪數(shù)處理上存在爭議。有意見認(rèn)為，被告人于某的行為符合《刑法》第133條之一第3款的規(guī)定“有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，應(yīng)從一重罪論處。然而，這種意見并不合理。

《刑法》第133條之一第3款的規(guī)定，是指想象競合犯或吸收犯的情形。就想象竟合犯而言，要求行為人僅實(shí)施了一個(gè)行為，同時(shí)觸犯兩個(gè)罪名。例如，行為人駕駛車輛運(yùn)輸毒品的同時(shí)處醉酒狀態(tài)，行為人的一個(gè)行為同時(shí)觸犯危險(xiǎn)駕駛罪和運(yùn)輸毒品罪，想象競合，從一重罪論處。就吸收犯而言，要求前后兩個(gè)行為具有吸收關(guān)系，也即兩個(gè)行為在發(fā)生的原因、時(shí)間上具有緊密聯(lián)系，而且只定一個(gè)重罪，能夠包括評(píng)價(jià)另一罪所侵害的法益。例如，行為人醉酒駕駛，由于醉酒導(dǎo)致控制力減弱，不慎撞死行人，行為人先構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪，后構(gòu)成交通肇事罪，二者在發(fā)生的原因、時(shí)間上具有緊密聯(lián)系，只定一個(gè)重罪也即交通肇事罪，能夠包括評(píng)價(jià)危險(xiǎn)駕駛罪所侵害的法益。

在本案中，被告人先實(shí)施了危險(xiǎn)駕駛行為，后實(shí)施了妨害公務(wù)行為。二者在發(fā)生的原因、時(shí)間上沒有緊密聯(lián)系，而且二者所侵害的法益完全不同，危險(xiǎn)駕駛罪侵害的法益是道路的公共安全，妨害公務(wù)罪侵害的法益是國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行的職務(wù)，二者不能相互包括評(píng)價(jià)。因此，二者不具有吸收關(guān)系，不能擇一重罪論處。如果只定危險(xiǎn)駕駛罪，則妨害公務(wù)罪所制造的法益侵害便未得到評(píng)價(jià)；如果只定妨害公務(wù)罪，則危險(xiǎn)駕駛罪所制造的法益侵害便未得到評(píng)價(jià)；由此導(dǎo)致遺漏價(jià)，違反了法益保護(hù)原則。因此，對(duì)被告人應(yīng)數(shù)罪并罰。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車刑事案件適用法律若干問題的意見》也認(rèn)可了這一點(diǎn)，其第3條規(guī)定：“醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車，以暴力、威脅方法阻礙公安機(jī)關(guān)依法檢查，又構(gòu)成妨害公務(wù)罪等其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！?/section>

（二）共犯問題

醉酒駕駛不是身份犯，也不是親手犯，非機(jī)動(dòng)車駕駛者可以構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪的間接正犯，例如，甲明知乙即將開車，暗中在其車內(nèi)的飲料中摻入酒精，乙不知情而飲用并開車，乙不構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪，甲構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪的間接正犯。此外，教唆或幫助他人醉酒駕駛的，構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪的教唆犯、幫助犯。

五、危險(xiǎn)駕駛罪的處罰

實(shí)踐中，交通肇事罪的緩刑適用率并不低，但是，行為人實(shí)施比該罪更輕微的危險(xiǎn)駕駛罪的，基本都被判處拘役實(shí)刑，實(shí)踐中檢察機(jī)關(guān)不起訴，或者法院判處緩刑或者免予刑事處罰的情形相對(duì)例低。這種處罰狀況沒有考慮到危險(xiǎn)駕駛罪和交通肇事罪的平衡問題，也沒有充分關(guān)注量刑情節(jié)的權(quán)重問題；此外，對(duì)于危險(xiǎn)駕駛罪“頂格”判處拘役6個(gè)月的做法，我認(rèn)為是不妥當(dāng)?shù)摹?/section>

（一）關(guān)于量刑情節(jié)

根據(jù)《刑法》第133條之一的規(guī)定，構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪的，處拘役，并處罰金。依照最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車刑事案件適用法律若干問題的意見》第2條的規(guī)定，醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車，具有下列情形之一的，從重處罰：（1）造成交通事故且負(fù)事故全部或者主要責(zé)任或者造成交通事故后逃逸，尚未構(gòu)成其他犯罪的；（2）血液酒精含量達(dá)到200mg/100mL以上的；（3）在高速公路、城市快速路上駕駛的；（4）駕駛載有乘客的營運(yùn)機(jī)動(dòng)車的；（5）有嚴(yán)重超員、超載或者超速駕駛，無駕駛資格駕駛機(jī)動(dòng)車，使用偽造或者變?cè)斓臋C(jī)動(dòng)車牌證等嚴(yán)重違反道路交通安全法的行為的；（6）逃避公安機(jī)關(guān)依法檢查，或者拒絕、阻礙公安機(jī)關(guān)依法檢查尚未構(gòu)成其他犯罪的；（7）曾因酒后駕駛機(jī)動(dòng)車受過行政處罰或者刑事追究的；（8）其他可以從重處罰的情形。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（二）》（試行）“一、八種常見犯罪的量刑”之“（一）危險(xiǎn)駕駛罪”的規(guī)定：第一，構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪的，可以在1個(gè)月至2個(gè)月拘役幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。第二，在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上，可以根據(jù)危險(xiǎn)駕駛行為等其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)增加刑調(diào)量確定基準(zhǔn)刑。第三，對(duì)于醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的被告人，應(yīng)當(dāng)綜合考慮被人的醉酒程度機(jī)動(dòng)車類型、車輛行駛道路、行車速度、是否造成實(shí)際損害以及認(rèn)罪悔罪等情況，準(zhǔn)確定罪量刑。對(duì)于情節(jié)顯著輕微危害不大的，不予定罪處罰；犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。

在【案例15-7情急醉酒駕駛案】中，吳某及其辯護(hù)人對(duì)指控的犯罪事實(shí)和罪名無異議，但基于以下理由請(qǐng)求法庭對(duì)其免予刑事處罰：吳某醉酒駕駛的原因特殊，情有可原。案發(fā)當(dāng)晚聚會(huì)結(jié)束后，吳某安排專職司機(jī)駕車送參加聚會(huì)的同學(xué)回家，后接到家人電話，得知其女兒發(fā)燒，才自行駕車回家；吳某血液中的酒精含量不高；吳某駕車時(shí)段為行人稀少的凌晨，駕車距離和時(shí)間較短；未發(fā)生交通事故；犯罪情節(jié)輕微，且吳某歸案后認(rèn)罪態(tài)度好。法院認(rèn)為：吳某在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車，其行為構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪。吳某血液中的酒精含量不高，其醉酒駕駛的距離和時(shí)間較短，且未造成實(shí)際危害后果。經(jīng)查，案發(fā)當(dāng)晚吳某系因聽到未滿周歲的女兒生病，心里著急而自行駕車回家，故其體現(xiàn)的主觀惡性不深。吳某歸案后積極配合司法機(jī)關(guān)辦案，庭審中對(duì)自己的錯(cuò)誤亦有深刻認(rèn)識(shí)綜合這些情節(jié)，吳某的犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰，故相關(guān)辯解與辯護(hù)意見予以采納。據(jù)此，法院判處吳某構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪，免予刑事處罰。本案的主要問題是，如何認(rèn)識(shí)被告人醉酒駕駛的犯罪情節(jié)？被告人構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪，應(yīng)無異議。存在爭議的是，能否適用《刑法》第37條規(guī)定的“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”？

在醉酒駕駛型危險(xiǎn)駕駛案件中，量刑情節(jié)可以分為兩類。第一類，在行為方面，主要有以下四種情節(jié)：（1）醉酒駕駛的時(shí)空環(huán)境，即時(shí)間、路段、距離等。具體而言，醉酒駕駛的時(shí)間是深夜車輛較少時(shí)還是白天車流高峰期，醉酒駕駛持續(xù)的時(shí)間有多長，飲酒與駕駛之間間隔的時(shí)間長短；醉酒駕駛的路段是繁華鬧市還是人跡稀少的區(qū)域，是普通道路還是城市快速路、高速公路；被查獲時(shí)醉酒駕駛的里程，離目的地的剩余距離。（2）醉酒駕駛的機(jī)動(dòng)車車況。具體而言，是“鐵包肉”的汽車還是“肉包鐵”的普通摩托車；是私家車還是正在營運(yùn)的客車；是符合安全技術(shù)條件的機(jī)動(dòng)車還是改裝車、報(bào)廢車；是獨(dú)自醉酒駕駛還是搭載親友醉酒駕駛。（3）是否還有其他違反道路交通安全法的行為，如無證駕駛或者準(zhǔn)車型不符；嚴(yán)重超速、超載、超員；違反交通信號(hào)：吸毒后駕駛；偽造、變?cè)臁⒄趽跆?hào)牌等。（4）醉酒駕駛的后果，即是否發(fā)生交通事故以及造成后果的嚴(yán)重程度。

第二類，在行為人方面，主要有以下五種情節(jié)：（1）醉酒程度，即行為人血液中的酒精含量是剛超過認(rèn)定醉酒駕駛的標(biāo)準(zhǔn)80mg/100mL，還是超出很多。（2）犯罪態(tài)度。具體而言，是否有主動(dòng)停止醉酒駕駛、自首、坦白、立功或者積極賠償?shù)确ǘɑ蛘咦枚◤膶捥幜P情節(jié)；是否有拒不配合檢查、棄車逃匿，甚至毆打、駕車沖撞執(zhí)法人員、沖卡等惡劣行為。（3）犯罪動(dòng)機(jī)。具體而言，是否誤以為休息數(shù)小時(shí)或者隔夜之后會(huì)醒酒而醉酒駕駛；是忽視醉酒駕駛對(duì)公共安全造成的危險(xiǎn)而執(zhí)意醉酒駛，還是出于救助他人的原因而不得已醉酒駕駛；是否采取避免危險(xiǎn)發(fā)生的措施等。（4）行為人的一貫表現(xiàn)。如是否有醉酒駕駛、酒后駕駛以及他前科劣跡。（5）期待可能性。期待可能性是免除責(zé)任或減輕責(zé)任的由。對(duì)此可考察案件是否存在降低期待可能性的情節(jié)，比如存在突發(fā)狀況或情況緊急，無法及時(shí)獲得其他交通工具，沒有其他可能的合理選擇等。

上述諸多因素，可以反映醉酒駕駛行為的法益侵害性、非難可能性以及行為人的人身危險(xiǎn)性和再犯可能性。法益侵害性和非難可能性體現(xiàn)了責(zé)任刑的根據(jù)，人身危險(xiǎn)性和再犯可能性體現(xiàn)了預(yù)防刑的根據(jù)。對(duì)這些因素應(yīng)綜合考慮。

在本案中，被告人具備多個(gè)法定或者酌定從輕處罰的量刑情節(jié)：第一，未發(fā)生實(shí)害后果，法益侵害性較小。吳某血液中的酒精含量為89.4mg100mL，剛達(dá)到醉酒駕駛標(biāo)準(zhǔn)，且其醉酒駕駛時(shí)間在凌晨1時(shí)許，行駛路線非城市主干道路上車輛和行人稀少，相比于醉酒程度高或者在交通繁忙時(shí)段和路段的醉酒駕駛行為，發(fā)生交通事故的風(fēng)險(xiǎn)較低，對(duì)道路公共安全造成的威脅很小。

第二，非難可能性較小，存在降低期待可能性的事由。案發(fā)當(dāng)晚，吳某由其司機(jī)駕車送至酒店參加同學(xué)聚會(huì)，說明其對(duì)酒后駕車的危險(xiǎn)性已有一定認(rèn)知，并作了相應(yīng)防范。聚會(huì)結(jié)束后，吳某派司機(jī)去送同學(xué)回家，在此期間突然得知未滿周歲的女兒發(fā)高燒，情急之下沒有選擇打車或者乘坐其他交通工具回家，而是選擇自己醉酒駕駛，其救女心切的情形可以得到社會(huì)公眾廣泛理解和寬容，亦是人之常情，故其主惡性與其他醉酒駕駛行為人相比要小。

第三，人身危險(xiǎn)性較小。被告人吳某具有正當(dāng)職業(yè)，以往表現(xiàn)較好，無犯罪前科，是初犯，且到案后如實(shí)供述罪行，庭審中具有認(rèn)罪、悔罪表現(xiàn)。綜合考慮，可以認(rèn)定被告人吳某的醉酒駕駛行為屬于“犯罪情節(jié)輕微”，可依照《刑法》第37條的規(guī)定，對(duì)被告人宣告有罪，但免予刑事處罰。

（二）關(guān)于個(gè)別案件中“頂格判刑”的疑問

在【案例15-8醉酒駕駛“頂格判刑”案】中，法院以危險(xiǎn)駕駛罪判處高曉松拘役6個(gè)月，罰金4000元。法院如此量刑的理由是：事發(fā)路段為繁華地段，雖然當(dāng)時(shí)已是22時(shí)許，但路上車輛、行人不斷，高曉松因醉酒駕駛發(fā)生交通事故，導(dǎo)致4車追尾、3人受傷且其血液中的酒精含量已達(dá)到醉酒認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的3倍以上。雖然其認(rèn)罪態(tài)度較好，且賠償部分被害人經(jīng)濟(jì)損失，但其醉酒駕駛的行為情節(jié)惡劣，實(shí)際危害后果嚴(yán)重，應(yīng)從重處罰，故頂格判決。法院認(rèn)為對(duì)高曉松從重處罰，符合刑法最真實(shí)的價(jià)值追求和內(nèi)在精神，是較全面客觀的結(jié)論。但是，我認(rèn)為，該“頂格判刑”的做法并不合適。在量刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮的是那些足以影響量刑的、與本次犯罪有關(guān)的量刑情節(jié)，其決定責(zé)任刑上限。那么，血液中的酒精含量達(dá)到醉酒認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的3倍以上，以及醉酒駕駛發(fā)生交通事故導(dǎo)致4車追尾、3人受傷等，都未必是導(dǎo)致其責(zé)任可以達(dá)到該罪法定刑頂點(diǎn)的情節(jié)。更何況，在被告人賠償被害人損失認(rèn)罪態(tài)度好的情況下，其預(yù)防刑調(diào)節(jié)責(zé)任刑的功能更應(yīng)該發(fā)揮作用，對(duì)其應(yīng)當(dāng)酌定從輕處罰，“頂格判刑”就更是無從說起。

在實(shí)踐中，比【案例15-8醉酒駕駛“頂格判刑”案】情節(jié)更為嚴(yán)重的情形大量存在：（1）醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車，血液中酒含量達(dá)到300mg/100mL以上，發(fā)生非單方交通事故且負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，造成5車以上追尾、4人以上受傷的；（2）醉酒駕駛強(qiáng)行進(jìn)入城市特殊繁華路段（如步行街等），或強(qiáng)行駛?cè)胄腥诉^街天橋的；（3）醉酒駕駛造成交通事故后逃逸的；（4）醉酒后追逐競駛的；（5）醉酒后在高速公路、城市快速路上駕駛的；（5）醉酒后駕駛校車、危險(xiǎn)品運(yùn)輸車、中（重型貨車、工程運(yùn)輸車，或者載有乘客的營運(yùn)機(jī)動(dòng)車的；（6）嚴(yán)重超員、超載或者超速駕駛，或者明知是不符合安檢標(biāo)準(zhǔn)或者已經(jīng)報(bào)廢的機(jī)動(dòng)車而駕駛的；（7）醉酒駕駛后逃避或者拒絕、阻礙公安機(jī)關(guān)依法檢查（尚未構(gòu)成妨害公務(wù)等其他犯罪）的；（8）曾因酒后駕駛機(jī)動(dòng)車受過行政處罰或者刑事追究，又醉酒駕駛的；（9）醉酒后教唆、指使、強(qiáng)迫無駕駛資格未成年人駕駛機(jī)動(dòng)車高速行駛的。

上述這些行為，哪一個(gè)單獨(dú)看都并不比高曉松醉酒駕駛的情節(jié)更為輕微，但是，實(shí)踐中對(duì)前面列舉的九種情形并未“頂格”判處拘役6個(gè)月，而是在1個(gè)月以上6個(gè)月以下的幅度內(nèi)處刑。這充分說明，“頂格判刑”的做法既違背量刑原理，也不符合寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。

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來自：九天御風(fēng)002 > 《危險(xiǎn)駕駛罪》

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