《刑法》第二百二十四條 有下列情形之一，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當(dāng)事人財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。

一、案情簡介

2015年5月，劉某波（占股53%）與常某亮（占股23%）商議合作成立一家農(nóng)業(yè)公司或農(nóng)場，準(zhǔn)備養(yǎng)殖黃粉蟲和蝸牛，還到河南洛陽幾家蝸牛養(yǎng)殖公司進行了考察，并于當(dāng)月完成了公司名稱“宏實”工商核名，后有股東吳某立加入（占股24%）。

2015年9月，廣州宏實農(nóng)業(yè)技術(shù)發(fā)展有限公司（下稱宏實公司），與位于廈門翔安區(qū)的福建省金某生物集團有限公司，簽訂了金線蓮產(chǎn)品回購、金線蓮苗代銷、技術(shù)服務(wù)及利用金某集團平臺推廣金線蓮種苗的銷售合同。

2015年11月常某亮帶了公司兩個業(yè)務(wù)經(jīng)理，在金某集團辦公大樓租了三間辦公室對外售賣金線蓮種苗。

從2015年12月24日至2016年10月14日，先后與種植戶戴某權(quán)、郭某清、馬某友等12人簽訂種植收購合同，均約定合同履行期限為一年。種植戶郭某清等12人都支付了種苗款，并在宏實公司派出的技術(shù)員指導(dǎo)下開展種植。因大棚搭建、技術(shù)指導(dǎo)不到位等原因，種植戶種植的金線蓮出現(xiàn)陸續(xù)死亡無法控制的情況，除被害人郭某清被宏實公司回收了355.6公斤金線蓮獲取124469元的收益、被害人戴某權(quán)獲取21547元的收益外，其余被害人因金線蓮大量死亡，均造成嚴重損失?？胤秸J定戴某權(quán)、郭某清等12名金線蓮種植戶被宏實公司騙取金線蓮種苗款共188.55萬元。涉案被告人共9人，其中1人（取保候?qū)徠陂g）在庚子年新冠疫情中病逝。

二、控方公訴思路

第一、廣告虛假（仿冒金某集團公司官方網(wǎng)站），在網(wǎng)站上將金線蓮成活率說成了96%；

第二、宏實公司不具有金錢蓮種植技術(shù)，及售后服務(wù)能力；

第三、在回購部分種植戶產(chǎn)品，還有部分沒有被回購的情況下，為了逃避債務(wù)，變更公司法定代表人，低價轉(zhuǎn)讓股權(quán)，最終注銷公司;

第四、種植戶均受到嚴重損失。

三、辯方辯護思路

第一、宏實公司與金某集團是代理與被代理關(guān)系。從種植戶實地考察、交付定金、收取種苗款、宏實公司租賃金某集團辦公樓三間房作為辦公室對外營業(yè)，以及合同約定了同意提供其網(wǎng)站作為宏實公司對外推廣的平臺等等，特別是宏實公司前期（工商注冊中）在以“金某集團廣州運營總部”向外招攬業(yè)務(wù)時，金某集團對此并沒有提出異議，種植戶對此先誤解為金某集團的子公司或者金某集團廣州運營部，后知曉實情，但最終默認接受、無異議。所以，宏實公司并沒有虛假宣傳，捏造事實或者隱瞞真相，在與種植戶簽訂合同后，宏實公司向種植戶均交付了金線蓮種苗，種植戶均有種植，在種植戶收到種苗后，只要有損苗，也在第一時間按照協(xié)議約定補足了種苗，需要技術(shù)指導(dǎo)，也派出了技術(shù)人員到場指導(dǎo)，這都是一手交錢，一手交貨——正在、已經(jīng)履行的買賣（經(jīng)濟活動）。

第二、金線蓮種植的技術(shù)服務(wù)應(yīng)當(dāng)由金某集團負責(zé)，金線蓮種苗是其公司產(chǎn)品，而且金某集團是當(dāng)?shù)匾患乙赞r(nóng)業(yè)生產(chǎn)為主的企業(yè)，金線蓮人工種植技術(shù)行業(yè)規(guī)范其系制定者之一。按照誠實信用原則，和行業(yè)規(guī)范，金某集團不會不明白，較好掌握金線蓮技術(shù)并非一朝一夕可成，但金某集團在與宏實公司合作期間，卻做了甩手掌柜，只是安排了一名陳姓技術(shù)員到宏實公司對許某、王某勃、王某勤等幾名技術(shù)員進行了6天的培訓(xùn)，可想而知，金線蓮并非狗尾巴草，可以漫山遍野地野蠻生長，按照常理，種植戶對此應(yīng)該是明知的。在出現(xiàn)大量死苗的情況下，得不到專業(yè)的技術(shù)指導(dǎo)當(dāng)然關(guān)鍵，但把種苗死亡的原因歸結(jié)為技術(shù)服務(wù)不到位，那就是本末倒置，是明顯的錯誤。

第三、種苗死亡的原因到底是什么？是種苗不行，還是種植技術(shù)服務(wù)不到位，或者說系因宏實公司的技術(shù)員根本不懂金線蓮種植技術(shù)所造成？還是其他原因？控方?jīng)]有具體說明，也未有鑒定意見予以佐證種苗死亡的原因就是技術(shù)不到位或者搭建大棚不能滿足金線蓮的生長環(huán)境，或者其他原因所致?？胤健镀鹪V書》中略有提及：“因大棚搭建、技術(shù)指導(dǎo)不到位等原因，種植戶種植的金線蓮種苗均出現(xiàn)陸續(xù)死亡無法控制的情況?！睆倪@句話中可以得出技術(shù)不到位是原因之一，按照合同或者行規(guī)，這個技術(shù)缺失的責(zé)任恐怕應(yīng)當(dāng)由金某集團或者宏實公司，或者由金某集團和宏實公司共同承擔(dān)。而句中提及到的大棚搭建不能滿足金線蓮生長環(huán)境，這個責(zé)任不只是由金某集團或者宏實公司承擔(dān)，理應(yīng)由種植戶承擔(dān)責(zé)任，所有購買金線蓮種苗的種植戶，都是去到金某集團金線蓮基地考察和學(xué)習(xí)過的，控溫控濕是滿足金線蓮生長環(huán)境要求、保證金線蓮存活、高產(chǎn)的必須，但（被害人）12名種植戶均為節(jié)省成本，搭建的都是普通的簡易大棚來種植“驕貴”的金線蓮，以這種“發(fā)財”心態(tài)與“掉以輕心”的做為，這結(jié)局還用猜嗎？這責(zé)任不就是明擺著的，但該責(zé)任屬民事調(diào)整范疇。

第四、關(guān)于金線蓮回購的問題。宏實公司依約派人上門收購后送到廈門，結(jié)果，金某集團以各種借口拒收。同時，因為回收的是金線蓮鮮品，高溫天氣下容易腐爛，不能放置太久，股東劉某波、常某亮、吳某立心里著急，就到福建南靖金線蓮市場找銷路，發(fā)現(xiàn)市場上都是收購干品，根本不要鮮品。股東吳某立找到南靖鄭某文老板，好說歹說對方才答應(yīng)收下鮮品，幫忙烘干（要付清洗費、烘干費），再根據(jù)金線蓮干品品質(zhì)收購付費?？蛻簦ū缓θ耍┓N植的金線蓮含水量高，14—16公斤鮮品才能烘制1公斤干品，折算下來，收購1公斤金線蓮鮮品（收購價350元1公斤）宏實公司要虧損170多元。

宏實公司依約回收金線蓮成品，金某集團推說沒有資金，只打白條，導(dǎo)致宏實公司“鴨梨山大”、無以為繼，宏實公司只得低價轉(zhuǎn)讓了股權(quán)，變更了法定代表人，于2017年3月注銷了公司（以逃避責(zé)任，但屬民事糾紛）。

四、第一次庭前會議

本案法院審判長鄧法官組織并聽取了控辯雙方意見。辯方以被告人劉某波的辯護人鄧忠開律師、吳某立的辯護人湯智琦律師和王某勃的辯護人謝先鋒律師的辯護意見為代表，大家都做無罪辯護。會上，鄧忠開律師就其代理的被告人劉某波在本案中的地位和作用發(fā)表了如下辯護意見：一、本案被告人劉某波不構(gòu)成合同詐騙罪，主觀上沒有非法占有的目的，不符合合同詐騙罪的主觀要件等；二、本案是單位犯罪；三、被告人劉某波構(gòu)成自首。被告人王某勃的辯護人謝先鋒律師就本案金線蓮種苗死亡的原因究竟是什么提出了質(zhì)疑？他還說如何得出被害人的損失也是一個問題；被告人吳某立的辯護人湯智琦律師就鄧忠開律師的辯護意見中：“本案是單位犯罪”發(fā)表了補充意見，他認為，如果本案認定為單位犯罪，那么本案可以得到妥善的處理，希望法庭和公訴人應(yīng)當(dāng)注意這些辯護意見。

控方公訴人張檢在會上部分回應(yīng)了辯護人的辯護意見。

五、第一次庭前會議后的辯護工作

在庭前會議上提出“本案是單位犯罪——（單位）合同詐騙罪”的辯護意見之后，鄧忠開律師、湯智琦律師、謝先鋒律師經(jīng)過與其他被告人的辯護人充分討論，以及各辯護人在與各被告人溝通同意后，辯護人一致認為，通過被告人積極退賠，獲得被害人諒解，并爭取全部或者部分拿到《刑事諒解書》，在無罪辯護僅有萬分之七、八成功率的司法現(xiàn)狀下，根據(jù)本案的事實，法律規(guī)定，“兩權(quán)相利取其重，兩權(quán)相害取其輕”，本案犯罪涉案金額才173萬多元，一旦公訴機關(guān)認定、審理法院采納本案為“單位犯罪”的辯護意見，就屬于“數(shù)額巨大”情節(jié)，那么直接就將量刑從最有可能判處十年以上有期徒刑，降低在三年以上十年以下判處有期徒刑，再通過認罪認罰，以求得罪輕有效辯護。

接下來以湯智琦律師為主，鄧忠開律師、謝先鋒律師為輔，其他辯護律師配合，展開了與各方接觸、溝通和談判。功夫不負有心人。雖然疫情還在強控強防之中，從廣州去到廈門折騰一趟也是真心不容易，但經(jīng)過辯護人的積極推動和被告人家屬的傾力支持，很快地與被害人達成了刑事諒解協(xié)議，被害人向法院遞交了刑事諒解書；宏實公司三股東劉某波、常某亮、吳某立的家人，均按照3名股東各持股比例積極全部退賠。

六、第二次庭前會議

此次庭前會議，主要議題是8名被告人是否認罪認罰？并就控方將向法庭出具的《量刑建議》協(xié)商，如果同意認罪認罰，那么就盡快在各自的辯護人在場時簽訂《認罪認罰具結(jié)書》。本案被告人劉某波（宏實公司的大股東）相對其他被告人的情況要復(fù)雜一些，他是在被告人常某亮、吳某立等已經(jīng)歸案后，自動投案，如實供述，但是，在簽訂認罪認罰具結(jié)書之前，堅持認為自己的行為不構(gòu)成合同詐騙罪，所以，控方在《追加起訴書》中并沒有認定其有自首情節(jié)；另外就是他還涉及“案中案”罪與非罪的認定問題。

此次法院召開庭前會議之前，各被告人、辯護人均已收到了控方的《變更起訴書》，根據(jù)事實和法律，控方采納了辯護人在首次庭前會議上提出的“本案是單位犯罪”的辯護意見。

被告人均自愿認罪認罰，同意簽訂認罪認罰具結(jié)書?？胤匠鼍叩牧啃探ㄗh（主犯）均在三年左右判處有期徒刑，（從犯）在二年左右判處有期徒刑。

有效辯護來得如此之快，辯護人、被告人、以及被告人家屬均會心一笑，為法院和公訴人敢于作為，勇于擔(dān)當(dāng)，依法辦案點贊（懶政、怠政，喪失主見，不作為、不敢作為、缺乏擔(dān)當(dāng)?shù)认麡O現(xiàn)象在司法系統(tǒng)中屬于頑瘴痼疾）。

筆者在收到控方《變更起訴決定書》的那一刻，頓時記起了張明楷老師2015年4月17日，在廣州科學(xué)館講座上說過的一段話：“律師在刑事辯護中不要輕易做無罪辯護?！q護中，需要給法官找一個各方都可以接受的、合理的、可以協(xié)調(diào)的結(jié)果?！弊鳛楹陮嵐敬蠊蓶|被告人劉某波的辯護人，筆者的內(nèi)心是激動的：“當(dāng)初不知曲中意，再聽已是曲中人?！?/span>

七、首次開庭

萬事俱備，只欠東風(fēng)。大家都認為，本案開庭只是走走程序就該休庭宣判了。但是，因為《追加起訴書》《變更起訴書》都沒有認定被告人劉某波的自首情節(jié)，以及其所涉“案中案”之詐騙罪被控方認定構(gòu)罪，并被量刑建議判處有期徒刑8個月，兩罪并罰量刑建議在三年三個月至三年六個月，相比其他被告人的量刑較重。其辯護人鄧忠開律師在庭上據(jù)理力爭：“應(yīng)當(dāng)認定其自首?！保m然兩高三部《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導(dǎo)意見》規(guī)定了“認罪認罰與自首、坦白不作重復(fù)評價”，但“評價”是在認定了自首之后，當(dāng)系自首還得認定為自首，至于不作重復(fù)評價，那是認定后的處理程序、方式）；“案中案”是正常買賣交易經(jīng)濟活動行為，且被害人范某萍此次購買金線蓮種苗不具有正當(dāng)性；被害人范某萍的損失與劉某波的行為沒有因果關(guān)系等等展開了辯護（這個案中案具體事實就不展開交代了）。

被告人到庭8人，公訴人出示證據(jù)，花去了庭審的大部分時間，因此，首次開庭并沒有如愿以償?shù)卦卩嚪ü兕A(yù)設(shè)的下午五點半之前結(jié)束。

八、第二次開庭

這次相比上次庭審順利得多，辯方就控方出示的證據(jù)作了質(zhì)證，因為有兩次庭前會議作鋪墊，在審判長核實被告人認罪認罰情況后，就進入法庭辯論階段，在控方發(fā)表公訴意見并提出量刑意見后，被告人均表示沒有意見，辯護人各自發(fā)表了辯護詞。

審判長聽后，主要要求控方就被告人劉某波的辯護人鄧忠開律師發(fā)表的辯護詞中的：“一是被告人劉某波具有自首情節(jié)；二是“案中案”不構(gòu)成詐騙罪?！边@兩個問題進行回應(yīng)。公訴人一一進行了詳盡的答辯，鄧忠開律師還是緊緊揪住不放，展開了第二輪辯護：“被告人劉某波是自動投案，如實供述，就應(yīng)當(dāng)認定為自首，自首是客觀認定，而非主觀認定，不能把犯罪嫌疑人、被告人的合理辯解當(dāng)作為不如實供述，而且被告人劉某波在起訴審查階段就已認罪認罰并簽署了具結(jié)書，應(yīng)當(dāng)認定為自首，雖然認罪認罰與自首、坦白不作重復(fù)評價，但自首情節(jié)還得依法認定。

至于“案中案”不構(gòu)成詐騙罪的理由有三：一是種植戶范某萍此次購買金線蓮種苗不具有正當(dāng)性，其行為涉嫌與被告人許某串謀損害公司利益；二是被告人劉某波將金線蓮種苗銷售給種植戶范某萍已經(jīng)實際交付，這是正常的買賣民事經(jīng)濟活動；三是被害人范某萍將所購買的7000瓶金線蓮種苗堆放在一邊任其腐爛，其損失與劉某波售賣金線蓮種苗給她沒有因果關(guān)系。

法律具有指引功能，如果不能正確適用法律，那么指引功能將是反向的，有害的。

九、第三次開庭

2021年7日9日第三次開庭審理。本次庭審主題僅就10份《刑事諒解書》進行質(zhì)證。庭上控辯雙方均無異議。

十、辯護心得

刑事辯護之于今日言，一線刑事辯護律師，都在為中國刑事辯護焦慮，很多情結(jié)、情緒幾乎都在“聲討”認罪認罰協(xié)商程序，以及對“刑事辯護全覆蓋”實施過程中，存在形式辯護的現(xiàn)象之深惡痛絕。

為什么？究其原因可能是對認罪認罰從寬協(xié)商程序在認知上還存在不足，和對“刑事案件全覆蓋”理解不透的地方，例如：認罪認罰后就該躺平了，律師無所作為了；“刑事案件全覆蓋”，案案都有了辯護人，但大多數(shù)的指派辯護卻無所作為。另外一個原因大家可能都認為，有罪與無罪之間就如楚河漢界，是有明顯界限或者應(yīng)當(dāng)界限分明。記得筆者在代理長沙歐某瓊涉嫌非法經(jīng)營罪一案中，迎合了包括被告人在內(nèi)等其他人的意見，放棄了在審查起訴階段的無罪辯護策略，在審判階段進行所謂的精準(zhǔn)辯護，現(xiàn)在想來，是非常不成熟和盲動的。

立案偵查、審查起訴、審判階段，辯護人哪來的精準(zhǔn)辯護?。吭诹競刹殡A段，綜合能力強的律師可能通過辦理過類罪案件的經(jīng)驗，結(jié)合會見時了解到的嫌疑人被訊問的情況而展開辯護；在審查起訴階段，閱卷后掌握了案件事實和證據(jù)，但案卷畢竟不是案件事實（真相）的全部，證據(jù)也多為有罪證據(jù)，出一份法律意見書真心不是那么容易，而且多為檢察院不采納；到了審判階段，通過發(fā)問、質(zhì)證、辯論，黑白似乎應(yīng)當(dāng)分明了，但是，質(zhì)證意見、辯護詞雖是匠心而作，但判決的結(jié)果太多數(shù)是你意想中有，期望中沒有的。嗟乎！何來的精準(zhǔn)辯護？精準(zhǔn)辯護，其實是無效辯護。在長沙這個案件中（涉案被害人77749人，涉案金額101億余元），當(dāng)時放棄了無罪辯護而做精準(zhǔn)辯護，以企求為（自己）當(dāng)事人得到比其他同案犯較輕的判決，結(jié)果說明這完全是一廂情愿。這個非法經(jīng)營罪案件經(jīng)過發(fā)回重審，至今還沒有最終判決。

記得當(dāng)時收到一審判決書時，擔(dān)任同案被告人王某陽的辯護人阮望華律師半開玩笑半嘲笑著我說：“鄧律師，只有你的辯護意見對了——3名（股東）被告人均被判處十年以上有期徒刑?！敝两袢缑⒋淘诒常珲喸诤?！

在刑事案件辯護過程中，有一個值得所有律師在代理刑事案中，應(yīng)當(dāng)提醒當(dāng)事人的一個問題，這就是有的被告人在庭上把自已所理解的犯罪構(gòu)成說得一套一套的，還要特別強調(diào)自己近來研究了某某法律，而往往忽視了對其親歷事實、行為、品格的辯解。筆者認為，被告人其親身經(jīng)歷的案件事實，系其自我辯解重中之重，事實無罪與法律無罪，對本身事實無罪的辯解比通過法律辯護無罪更為有效。同樣筆者認為，辯護律師需要注意的問題是，到庭上應(yīng)該做的就是根據(jù)事實和法律，提出與控方不同意見，有罪與無罪、此罪與彼罪、罪重罪輕等等辯護意見，總有一款值得辯護人大書特書，口若懸河、滔滔不絕，不能認慫了，更不能沉默是金。所謂的精準(zhǔn)辯護，在庭上真的會無話可說，因為你在自覺或不自覺中認可了控方的認定，從而代位了公訴人或者法官角色了。

一個有效辯護案件，必然系與公、檢、法的積極作為，敢于擔(dān)當(dāng)有關(guān)，在公平正義面前，時下他們所承受的壓力可能比辯護人所面對的壓力還要大得多，綜合考慮的、擔(dān)當(dāng)?shù)母鼜?fù)雜。筆者參與了本案立案偵查、審查起訴，審判階段的全過程辯護，在工作中與這些體制內(nèi)堅守在司法一線的警員、檢察官、法官接觸中，不難感受到他們對初心的堅守，對公平正義的崇尚——正最大可能地以自己個體形象體現(xiàn)出“居廟堂之高則憂其民”的悲憫之心。

認罪認罰從寬協(xié)商程序，時下正當(dāng)然地主導(dǎo)著刑事案件控辯的全過程，正如當(dāng)年陳瑞華教授曾經(jīng)所言，“在正常的法制環(huán)境下，量刑辯護才應(yīng)該是律師的基本功，因為90%以上的案件都是被告人認罪的案件?！睆亩蓭熢诖硇淌掳讣?，在具有一定的無罪辯護理據(jù)，或者具有一定的辯護空間的情況下，就要把無罪辯護發(fā)揮到極致，例如本案從一開始就做的無罪辯護，到認罪認罰的轉(zhuǎn)變，以及在“案中案”還以無罪辯護，從全局到局部，辯護人把無罪辯護發(fā)揮得淋漓盡致，從而最大化地實現(xiàn)了當(dāng)事人合法權(quán)益，最大可能地滿足了當(dāng)事人家屬對有效辯護的理解性期望。

無罪辯護與認罪認罰在刑事辯護過程中如何捭闔？筆者早曾將之著文歸納為：“無罪辯護罪輕辯”，或者詮釋為“明修棧道（無罪辯護），暗渡陳倉（量刑辯護——實現(xiàn)合法權(quán)益最大化）?！?/span>

凡是過往，皆為序章。本案第三次休庭，還待宣判。無論合議庭是否認定被告人劉某波自首情節(jié)，還是“案中案”是否構(gòu)成詐騙罪？在辯護人看來都已釋懷，因為從《認罪認罰具結(jié)書》的量刑建議來看，控方的量刑建議中的刑期無限接近“地板”了，其實，為被告人劉某波據(jù)理力爭的也就是三個月至六個月刑期，任憑辯護人三寸不爛之舌強辯，根據(jù)罪刑法定原則，要突破三年以上這檔刑期根本就不太可能，所以，今晚洗洗睡了之前，在還沒有宣判的情形下，筆者已經(jīng)按捺不住內(nèi)心的激動之情，而橫文分饗，敬請諸方體諒、海涵。

2021年4月27日夜于鷺島廈門

后記：本案于今天上午10點，在廈門市翔安區(qū)人民法院公開宣判，（2020）閩0213刑初5號刑事判決書——采納了筆者論定的“被告人劉某波構(gòu)成自首”的辯護意見，被判三年有期徒刑，突破了控方的量刑建議三年三個月至三年六個月（判決書有一處技術(shù)處理，就是將控方的量刑建議寫成了：“三年至三年六個月”，以避免與相關(guān)規(guī)定產(chǎn)生沖突）。從這一點來看，認罪認罰后不是無所作為，而是大有可為。