【案 情】

上訴人(原審被告人)繆銀華

被告人繆銀華于2011年8月在淘寶網(wǎng)上開設(shè)“木木時尚廊”網(wǎng)店，對外銷售從城隍廟以幾十元的價格購入的假冒愛馬仕、卡地亞等注冊商標的項鏈、手鐲等飾品。經(jīng)審計，自2011年8月起至2012年6月，被告人繆銀華通過該網(wǎng)店銷售假冒愛馬仕、卡地亞等飾品，扣除虛假交易后的銷售金額共計人民幣246,890.96元。2012年6月8日，公安人員將被告人繆銀華抓獲，并查獲愛馬仕、卡地亞等飾品共272件，經(jīng)確認均為假冒愛馬仕、卡地亞注冊商標的商品。

公訴機關(guān)指控，被告人繆銀華的行為已構(gòu)成銷售假冒注冊商標的商品罪，銷售金額數(shù)額巨大，提請依法懲處。

被告人繆銀華對起訴書指控的事實無異議，但表示其不知道賣的是假貨，也無證據(jù)證明其賣的是假貨。

【審 判】

一審法院認為，被告人繆銀華銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成銷售假冒注冊商標的商品罪，公訴機關(guān)指控的罪名成立，對被告人繆銀華依法應(yīng)予懲處。為嚴肅國法，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序，保護知識產(chǎn)權(quán)不受侵犯，根據(jù)被告人的犯罪情節(jié)、社會危害性、認罪悔罪態(tài)度等，依照《中華人民共和國刑法》第二百一十四條、第五十三條、第六十四條以及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條第一款之規(guī)定，以銷售假冒注冊商標的商品罪判處被告人繆銀華有期徒刑二年六個月，罰金人民幣三萬元；扣押在案的違法所得人民幣五千元及查獲的假冒注冊商標的商品等均予以沒收；責令被告人繆銀華繼續(xù)歸還違法所得。一審判決后，被告人繆銀華不服，提起上訴。

上訴人繆銀華提出，涉案卡地亞注冊商標核定使用的商品范圍不包括戒指、耳環(huán)等，因此，上訴人銷售的商品與卡地亞注冊商標核定使用的商品不相同，并不構(gòu)成銷售假冒注冊商標的商品罪。

上海市人民檢察院第二分院認為，原判決認定繆銀華犯銷售假冒注冊商標的商品罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，適用法律正確，量刑亦無不當，且偵查、起訴、審判程序合法有效，故建議二審駁回上訴，維持原判。

二審法院經(jīng)審理另查明，卡地亞英文商標(第202386號)、圖形商標(第202381號)核定使用的商品均為商品國際分類第14類，包括貴金屬或鍍有貴金屬的珠寶、珠寶、寶石或次等寶石、玉石、琥珀、珍珠、象牙、獎?wù)?、貴金屬和它們的合金或鍍有貴金屬的物品，例如：碟子和餐桌用品、盒子、箱子、首飾盒、粉盒、連鏡小粉盒、錢包、紐扣、鏈口、領(lǐng)帶夾針、皮帶扣、物品架和底座、燭臺、托盤、餐巾環(huán)、小件飾物、小雕像、像框、鐘表、表、手表表帶、鬧鐘、鐘、精密記時計。二審法院查明的其他事實、證據(jù)與原審判決相同。

二審法院認為，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部制定的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第五條的規(guī)定，名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，可以認定為“同一種商品”。雖然卡地亞注冊商標核定商品范圍沒有戒指、耳環(huán)等，但上訴人銷售的戒指、耳環(huán)等商品與卡地亞注冊商標核定使用的商品“小件飾物”在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面基本相同，相關(guān)公眾一般認為是同一種事物，可以認定為同一種商品。故本院對于上訴人的相關(guān)上訴意見，不予采信。據(jù)此，二審法院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第(一)項的規(guī)定，裁定如下：駁回上訴，維持原判。

【評 析】

銷售假冒注冊商標的商品罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人明知是假冒注冊商標的商品而予以銷售，且銷售金額數(shù)額較大的行為。即行為人銷售的必須是與注冊商標核定使用商品屬于同一種的商品。因此，是否屬于同一種商品成為區(qū)分罪與非罪的重要特征。但在司法實踐中，無論是公訴機關(guān)，還是人民法院，對于同一種商品的認定并沒有給予應(yīng)有的重視，相關(guān)規(guī)定亦不甚明確，一定程度上影響了銷售假冒注冊商標的商品罪的準確認定。本案即屬于同一種商品認定的典型案件，被告人的主要上訴理由即認為其銷售的商品與注冊商標核定商品并不屬于同一種商品。本案的審理和裁判對于銷售假冒注冊商標的商品罪的認定具有較強的借鑒意義。

一、當前“同一種商品”司法認定中存在的問題

同一種商品是成立侵犯商標權(quán)犯罪的前提條件之一，但當前知識產(chǎn)權(quán)刑事司法實踐中，卻一定程度上存在重視犯罪金額認定，輕視或者忽略是否為同一種商品的現(xiàn)象。而刑事犯罪中“同一種商品”與民事侵權(quán)中“類似商品”的認定標準如何協(xié)調(diào)，亦成為困擾司法實踐的難題。

第一，同一種商品的認定未得到司法實踐的應(yīng)有重視。我國《刑法》第二百一十四條規(guī)定：“銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；銷售金額數(shù)額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！倍鶕?jù)《刑法》第二百一十三條的規(guī)定，假冒注冊商標的商品應(yīng)是指未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標。因此，同一種商品上使用相同商標、銷售金額是認定是否構(gòu)成銷售假冒注冊商標商品罪的重要條件。但實踐中，無論是公訴機關(guān)，還是人民法院，都更多地將精力集中于銷售金額是否滿足數(shù)額較大或巨大的要件，而對于是否為同一種商品未給予應(yīng)有的重視。在相當多的刑事判決書或裁定書的事實查明部分，并沒有對注冊商標核定使用的商品類別及范圍進行查明和記載。本案中，一審法院即沒有對被假冒注冊商標卡地亞、愛馬仕核定使用的商品進行查明，而是直接認定被告人“銷售了假冒愛馬仕、卡地亞等飾品”。

第二，刑事犯罪與民事侵權(quán)中的認定標準如何協(xié)調(diào)。根據(jù)《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第五條的規(guī)定，名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，可以認定為“同一種商品”。名稱不同但指同一事物的商品是指在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關(guān)公眾一般認為是同一種事物的商品。根據(jù)《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第一款的規(guī)定，在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、銷售對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品可以認定為類似商品。為此，如果兩種商品在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同或基本相同，在民事案件中可能被認定為類似商品的，在刑事案件中反而可能被認定為相同商品，認定標準本應(yīng)更為嚴格的刑事犯罪似乎反而比民事侵權(quán)中的認定標準要寬松，刑事、民事案件中的標準應(yīng)當如何保持統(tǒng)一和協(xié)調(diào)，成為困擾司法實踐的難題。

二、刑事、民事案件中“同一種商品”認定標準的區(qū)分

本案中，被告人銷售的商品為耳環(huán)、戒指，而涉案注冊商標核定使用的商品中并沒有上述商品類型，而僅有“小件飾物”，由于上文所述刑事、民事案件中對同一種商品和類似商品的界定存在界限模糊的問題，耳環(huán)、戒指與小件飾物究竟應(yīng)屬于同一種商品，還是類似商品，在案件審理過程中確實引起了較大的爭議。有的觀點認為，根據(jù)刑法罪刑法定和謙抑性原則，應(yīng)當嚴格把握刑法中“同一種商品”的認定標準，本案中的耳環(huán)、戒指與小件飾物應(yīng)歸于類似商品。我們認為，刑法、民法中的認定標準看似存在矛盾和重疊之處，但仔細推敲，二者還是存在相對明晰的界限，并不存在所謂刑事標準反而比民事標準更為寬松的問題。

首先，兩種規(guī)定內(nèi)含的邏輯前提和落腳點不同。雖然刑事和民事規(guī)定中都存在“功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面相同”的表述，但在民事侵權(quán)判斷中，與上述表述并列的規(guī)定是“或者相關(guān)公眾一般認為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品”；而刑事犯罪中，在上述表述基礎(chǔ)上遞進規(guī)定的是“相關(guān)公眾一般認為是同一種事物的商品”。因此，民事侵權(quán)判斷中類似商品的落腳點在于相關(guān)公眾認為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆。根據(jù)國家工商行政管理局于1999年12月29日下發(fā)的《關(guān)于商標行政執(zhí)法中若干問題的意見》的規(guī)定，“存在特定聯(lián)系，容易造成混淆”是指易使消費者誤認為該商品是同一家企業(yè)生產(chǎn)的不同類別產(chǎn)品，或者誤認為該商品生產(chǎn)者與注冊商標人有一定聯(lián)系，從而對商品的來源產(chǎn)生混淆的商品。¹其內(nèi)含的邏輯前提是行為人銷售的商品和注冊商標核定使用的商品是不同類別的商品。刑事犯罪中同一種商品的落腳點則是“同一種事物”。即行為人銷售的商品名稱與注冊商標核定使用的商品不同，但相關(guān)公眾如果認為其屬于同一種事物，也可以認定為是同一種商品。例如賀年卡和明信片，雖然二者在功能、用途、消費對象等方面相同，但二者明顯屬于不同類別的商品，無法被認定為屬于同一種商品，應(yīng)屬于類似商品；而汽車轉(zhuǎn)向燈和汽車燈雖然名稱不同，但相關(guān)公眾一般認為二者系同一事物，即用于汽車照明和指示的燈，應(yīng)認定為同一種商品，而非類似商品。因此，“功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面相同”的商品可能是同一種商品，也可能是類似商品，關(guān)鍵看相關(guān)公眾是容易產(chǎn)生混淆，還是認為屬于同一事物。

其次，刑事中同一種商品的認定標準要高于民事中類似商品的認定標準?；谏衔牡恼撌?，兩種商品要被認定為同一種商品，必須滿足相關(guān)公眾認為其屬于同一種事物的要求，而不能僅僅是可能來自于同一家企業(yè)或者與注冊商標人有一定聯(lián)系的生產(chǎn)者生產(chǎn)的商品。同一種商品的范圍明顯要比民事中類似商品的范圍要窄，要求要高。而且同一種商品的認定相對比較客觀，并不依據(jù)注冊商標知名度的變化而變化。民事侵權(quán)認定中類似商品的范圍，可以根據(jù)具體情況進行必要的延伸和拓展，具有較強的彈力性?！吧虡说谋Ｗo范圍好比電筒的光照范圍，電池的強度如同商標的顯著性，電筒的高度如同商標的知名度，電池越強，電筒越高，光照的范圍也就越亮和越大，商標的保護范圍也應(yīng)該越強和越大?！?sup>2

三、刑事犯罪中認定同一種商品的類型化分析

雖然《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》已經(jīng)對同一種商品進行了規(guī)定，但由于同一種商品的認定涉及罪與非罪的界限以及刑法的確定性、可預(yù)期性與嚴懲侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的有效平衡，司法實踐中應(yīng)如何具體把握仍有待明確。有觀點側(cè)重于刑法的可預(yù)期性，認為由于《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類表》已經(jīng)對所有的商品進行了詳盡的分類，判斷待認定的商品與參照商品是否屬于同一種商品應(yīng)以國家法定商品分類表，即《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類表》為標準。³也有觀點認為，對于同一種商品的判斷，應(yīng)采用消費者標準。大多數(shù)消費者認為是同一種商品，就視為同一種商品。⁴我們認為，侵犯商標權(quán)犯罪中同一種商品的認定應(yīng)當實現(xiàn)刑法的確定性、可預(yù)期性與周延性的審慎平衡，應(yīng)以《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類表》為基礎(chǔ)，結(jié)合相關(guān)公眾對商品的一般認知進行綜合判斷。同時，應(yīng)當避免同一種商品的認定成為一種“文字游戲”，要透過名稱的形式，抓住同一事物的本質(zhì)，對假冒他人注冊商標的犯罪行為給予應(yīng)有的懲罰。具體而言，侵犯商標權(quán)犯罪中，同一種商品的認定可以分為如下三種類型：

一是名稱完全相同的商品。“名稱”是指國家工商行政管理總局商標局在商標注冊工作中對商品使用的名稱，通常即《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類表》中規(guī)定的商品名稱。此種情況下同一種商品的判斷相對客觀、直接，只要根據(jù)《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類表》和注冊商標核定使用商品的種類，就可得出明確的結(jié)論。

二是名稱實質(zhì)相同的商品。由于各地方言或者風俗習(xí)慣的差異，雖然權(quán)利人和行為人對各自生產(chǎn)銷售的商品起了不同的商品名稱，但該商品在《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類表》中對應(yīng)的卻是同一個商品名稱，即名稱實質(zhì)相同的商品。例如權(quán)利人對其生產(chǎn)的商品起名為電吹風，行為人對其生產(chǎn)的商品起名為插電式風力干發(fā)器，但二者在《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中對應(yīng)的商品名稱均為“電吹風”，應(yīng)判定為同一種商品。⁵

三是名稱不同但指同一事物的商品。該情形是指權(quán)利人和行為人各自生產(chǎn)的商品在《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類》中對應(yīng)不同的商品名稱，但商品的功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同，相關(guān)公眾一般認為其實質(zhì)上是同一種事物的商品。如果說前兩種類型在實踐中的認定相對較為容易，那么名稱不同但指同一事物的商品則是司法認定的難題。關(guān)鍵在于“同一事物”應(yīng)當如何判定。我們認為，對事物或者概念的界定通常包括內(nèi)涵和外延，侵犯商標權(quán)犯罪中同一事物應(yīng)指內(nèi)涵相同的事物。內(nèi)涵和外延都相同的事物當然屬于同一事物，但內(nèi)涵相同，外延不同的事物也應(yīng)屬于相同的事物。因為世界上事物的種類繁多，有些事物尚無法形成統(tǒng)一的名稱，而《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類》也不可能將所有的商品都予以窮盡規(guī)定。為了最大限度的囊括更多的商品，《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類》中的商品名稱有時并不是具體的，而是相對上位的概念。例如本案中的卡地亞注冊商標核定使用的商品中就包含“小件飾物”。能夠起到裝飾和美化作用的小件物品都可以稱為小件飾物，戒指、耳環(huán)明顯也屬于具有裝飾作用的小件物品，雖然小件飾物并不僅僅限于戒指和耳環(huán)，但二者在內(nèi)涵上相同，法院據(jù)此認定二者屬于名稱不同但指同一事物的商品。

【附錄】

作者：凌宗亮，上海市第二中級人民法院民五庭助理審判員

一審案號：楊浦區(qū)法院(2012)楊刑(知)初字第78號

二審案號：上海二中院(2013)滬二中刑(知)終字第5號

合議庭(二審)：何淵(審判長)、王潮、凌宗亮(承辦法官)

[1] 劉憲權(quán)、吳允鋒：《侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪理論與實務(wù)》，北京大學(xué)出版社2007年版，第221頁。

[2] 參見孔祥?。骸吨R產(chǎn)權(quán)法律適用的基本問題——司法哲學(xué)、司法政策與裁判方法》，中國法制出版社2013年版，第134頁。

[3] 黃麗勤、周銘川：《假冒注冊商標罪認定中的若干問題研究》，載《湖南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報》，2006年第1期，第76頁。

[4] 柏浪濤：《侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第15頁。

[5] 逄錦溫、劉福謙等：《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》的理解與適用，載《人民司法（應(yīng)用）》，2011年第5期，第19頁。