之前律所的一名資深律師向我們青年律師推薦此書時(shí)，開始并沒有引起我太大的注意，但是那位律師在介紹此書時(shí)說到的一句話：“每當(dāng)翻閱此書時(shí)，都感受到一種勃勃的生機(jī)?！边@個(gè)說法引起了我的好奇心，便購買了此書加以研讀。在翻閱此書的時(shí)候，我開始不停地回憶起大學(xué)時(shí)老師所授的法理學(xué)課程，因?yàn)樵诖藭蟹ɡ砗蛯?shí)務(wù)如此明晰的結(jié)合在一起，這是我以前從未想到的。雖然本書寫就的初意是作為法官的參考，但無論從哪個(gè)篇章來看，對律師執(zhí)業(yè)都是頗有參考意義的。在此，結(jié)合我自身的專業(yè)方向，對本書的“九步法”介紹如下：

第一步，固定訴訟請求。對于律師而言，訴訟請求的固定也是相當(dāng)重要的，并且值得賦予第一位的重視程度。不同的訴訟請求，對應(yīng)的請求權(quán)規(guī)范不同，從而具有“不同的權(quán)利內(nèi)容，構(gòu)成要件，舉證責(zé)任，訴訟時(shí)效”，對于當(dāng)事人的權(quán)利有著決定性的影響。我認(rèn)識一位律師同事，他在立案的時(shí)候未考慮周全，造成后續(xù)的權(quán)利主張出現(xiàn)了嚴(yán)重困難，當(dāng)然悔之已晚。

請求權(quán)的類型較多，在本書第56-59頁有著詳細(xì)的表述，如果進(jìn)行大致分類，在民事權(quán)利上，可以劃分為支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán)與抗辯權(quán)。個(gè)人覺得劃分為確認(rèn)之訴、形成之訴以及變更之訴更好劃分一些，因?yàn)橛袝r(shí)候支配權(quán)和請求權(quán)實(shí)在很難區(qū)分。確定權(quán)利請求比較省力的辦法是參照最高人民法院頒布的《民事案件案由規(guī)定》來確定。

第二步是確定權(quán)利請求基礎(chǔ)規(guī)范。法律規(guī)范一般都由構(gòu)成要件和法律后果組成。如何確定權(quán)利請求相應(yīng)的基礎(chǔ)規(guī)范，這是一個(gè)技術(shù)性問題。首先，確定基本的權(quán)利類型，是物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、抑或是人身權(quán)或身份權(quán)。其次，確定當(dāng)事人的訴訟類型。一般情況下，確認(rèn)之訴和形成之訴的基礎(chǔ)規(guī)范相對較少，鄒法官在本書的第71和72頁也做了相應(yīng)的表格歸類，有利于我們尋找。再次，根據(jù)當(dāng)事人的訴訟類型來確認(rèn)可能的權(quán)利類型。例如，當(dāng)事人請求損害賠償，民法上能夠據(jù)以支持損害賠償請求權(quán)的權(quán)利類型有八類，請見第76頁。復(fù)次，根據(jù)當(dāng)事人提出的權(quán)利類型的指引，尋找到可能的法律條文。

第三步是確定抗辯權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范?？罐q權(quán)不同于否定，它是針對原告的訴訟請求提出的一切得以阻止、妨礙、減弱、消滅權(quán)利請求人的法律效果。譬如，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中，被告可以引述著作權(quán)法第二十二條下的理由作為抗辯理由，例如，這是某某元首在公共集會上發(fā)表的講話，經(jīng)由報(bào)紙、期刊、廣播電臺、電視臺刊登?；蛘?，在專利權(quán)侵權(quán)訴訟中，被告可以提出：雖然我使用的是專利產(chǎn)品，但這是我從專利權(quán)人合法購買過來的。

應(yīng)當(dāng)看到，在抗辯上不僅有實(shí)體法律規(guī)范的抗辯，也有程序法律規(guī)范的抗辯，只要從法律規(guī)范上有阻止、妨礙、減弱、消滅權(quán)利請求人訴訟主張的效果，都可以使用，并且多重使用，譬如表格三種中商標(biāo)侵權(quán)的抗辯的訴權(quán)抗辯和三年未使用抗辯完全可以同時(shí)使用。另外今年新頒布的民事訴訟法解釋對整個(gè)民事訴訟法體系進(jìn)行了較大的調(diào)整，有些問題也需要注意，譬如在侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的案例中，管轄地?cái)U(kuò)展到“侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地包含被侵權(quán)人住所地”（新民事訴訟解釋第二十五條），這對原告是相當(dāng)有利的，相對的，被告再主張管轄權(quán)抗辯的意義不大。當(dāng)然，出于拖延訴訟時(shí)間的考慮另計(jì)。

第四步是基礎(chǔ)規(guī)范構(gòu)成要件分析。傳統(tǒng)所述的“誰主張，誰舉證”大意即是此：在前面所述的第二步以及第三步分析了相應(yīng)的請求權(quán)和抗辯權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范后，權(quán)利請求人和抗辯人需要根據(jù)相應(yīng)的基礎(chǔ)規(guī)范提出相應(yīng)的要件事實(shí)，該要件事實(shí)需要有證據(jù)支持。但是這種舉證責(zé)任不是單純地要求提出主張的當(dāng)事人舉證。羅馬法上有一句著名法諺“肯定者承擔(dān)舉證責(zé)任，否定者不承擔(dān)舉證責(zé)任”，通俗點(diǎn)來說，讓一個(gè)人證明沒做什么事情是很困難的，讓一個(gè)人證明做過什么事情是比較容易的。知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為一般是積極性行為，但在知識產(chǎn)權(quán)合同中，例如被告的違約行為是未轉(zhuǎn)讓技術(shù)材料，讓原告舉證一直未收到技術(shù)材料是很困難的，所以從舉證責(zé)任來說，應(yīng)該由承擔(dān)轉(zhuǎn)讓技術(shù)材料這一義務(wù)的一方承擔(dān)。

以及，在很多法官和律師耳熟能詳?shù)摹盃廃c(diǎn)整理”當(dāng)中，它應(yīng)當(dāng)以分析基礎(chǔ)規(guī)范包含的要件事實(shí)為基礎(chǔ)單位。譬如，在某一知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案例中，如果將“某某權(quán)利要求技術(shù)特征是否等同”、“證人某某的證言是否真實(shí)”等十多個(gè)爭點(diǎn)，過于瑣碎，其實(shí)有的要件事實(shí)中必須有幾個(gè)條件同時(shí)滿足，如果其中一個(gè)條件不滿足，即使其他的條件出現(xiàn)爭點(diǎn)，甚至是當(dāng)事人認(rèn)為很重要的爭點(diǎn)，其實(shí)就沒有必要再去爭論了。

譬如在一個(gè)商標(biāo)侵權(quán)案件中，原告說，被告你侵我權(quán)了，你看我這里中國注冊的商標(biāo)，還有注冊的企業(yè)名稱，有之前工商查處的材料，里面說明有侵權(quán)產(chǎn)品，還有，我有美國的注冊商標(biāo)的官方授權(quán)的，要求停止侵權(quán)，消除影響。被告說，原先不知道商標(biāo)侵權(quán)，行政處罰后才知道，也沒有銷售了，我自己原先有注冊商標(biāo)，只是后來被無效了。那么原告請求權(quán)的基礎(chǔ)規(guī)范可以看上表，主要的基礎(chǔ)規(guī)范是商標(biāo)法第五十七條第二款“未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的；”

在實(shí)踐中，存在著對舉證期限的爭議，比如在上面的商標(biāo)侵權(quán)案例，如果原告在A、B和C的構(gòu)成要件都成功進(jìn)行了證明，被告在證據(jù)交換的時(shí)候，并沒有提出任何答辯和事實(shí)主張，然后在開庭的時(shí)候忽然對法官說，這個(gè)案子原告沒有道理，因?yàn)橹疤峤坏淖C據(jù)不一致，后續(xù)的完全不成立，法官仔細(xì)一看果真，原告說我可以舉證解釋，被告說不行，舉證期限已經(jīng)過了。在這種案例上，原告是有權(quán)再次舉證的，這是因?yàn)楸桓嫣岢隽艘粋€(gè)新的事實(shí)主張。新的民事訴訟法解釋也注意到了這一點(diǎn)，在第九十九中就提出了舉證期限屆滿了以后，當(dāng)事人對已經(jīng)提供的證據(jù)，申請?zhí)峁┓瘩g證據(jù)或者對證據(jù)來源、形式等方面的瑕疵進(jìn)行補(bǔ)正，人民法院可以酌情再次確定舉證期限，該期限不受前款規(guī)定的限制。

第五步是訴訟主張的檢索，按照請求權(quán)或者抗辯權(quán)的基礎(chǔ)規(guī)范構(gòu)成要件，及時(shí)審查原因事實(shí)。比如在一個(gè)商標(biāo)侵權(quán)案例中，原告的企業(yè)在1999年注冊了兩個(gè)商標(biāo)，一個(gè)是中文商標(biāo)A，30類的商標(biāo)，商品項(xiàng)目為“咖啡、茶、糖漿、蛋糕面粉、面條、米樂、豆?jié){、含淀粉食品油脂面團(tuán)、冰淇淋、各種調(diào)味醬”，一個(gè)也是中文商標(biāo)A, 是42類商標(biāo)，商品項(xiàng)目為“餐館、快餐館、咖啡館、備辦宴席、雞尾酒會服務(wù)、餐館、自助餐館”，而被告可以提出的抗辯是，原告注冊的公司注冊了1999年的商標(biāo)，而原告到2003年才受讓該商標(biāo)，而被告其實(shí)在2000年就開始使用相似的商標(biāo)B,而且2003年已經(jīng)正式注冊了該商標(biāo)B, 商品項(xiàng)目為35類，“廣告、廣告設(shè)計(jì)、廣告策劃、飯店管理”， 而且被告生產(chǎn)的產(chǎn)品是蛋糕、面包，所以和原告的商品項(xiàng)目是不相類似的。

在上面這個(gè)案例中，原告和被告提出的并非是基礎(chǔ)規(guī)范的構(gòu)成要件，而是實(shí)實(shí)在在的訴訟主張，而這些訴訟主張和構(gòu)成要件也是相吻合的，像原告提出的兩個(gè)商標(biāo)，這就是商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件“有合法注冊的商標(biāo)”，當(dāng)然其他構(gòu)成要件也有相應(yīng)的事實(shí)主張。而被告提出的其實(shí)是“否定性主張”，即認(rèn)為原告的商標(biāo)和被告的產(chǎn)品不相類似。而站在原告律師的角度來看，他可以依據(jù)的還是那兩個(gè)在1999年就注冊的商標(biāo)，還是要針對被告提出的否定性主張進(jìn)一步提出自己的事實(shí)主張，來證明涉案商標(biāo)的注冊商品和被告的商品是相類似的。

第六步是爭點(diǎn)整理。爭點(diǎn)整理是一個(gè)技術(shù)活，本書寫到了爭點(diǎn)不能整理地太大，也不能整理地太小，最好是以構(gòu)成要件為單位作為爭點(diǎn)。鄒法官在本書當(dāng)中已經(jīng)描述地非常詳細(xì)，在這里就不贅述了。不過作為律師，應(yīng)該如何處理呢。其實(shí)在原告和被告律師剛剛接觸案件的時(shí)候，可以就了解的情況，對原告和被告可能提出的訴訟主張，做一個(gè)大致的預(yù)測，然后為后續(xù)的法庭做準(zhǔn)備。

第七步是要件事實(shí)證明。在爭點(diǎn)整理出來以后，法官組織當(dāng)事人舉證、質(zhì)證，然后對各要件的舉證責(zé)任進(jìn)行分配。在要件事實(shí)上，當(dāng)事人應(yīng)該窮盡一切辦法，除了傳統(tǒng)的書證、物證以外，還要盡力爭取證人出庭作證。事實(shí)上，這不僅對當(dāng)事人有利，也是法庭愿意看到的。因?yàn)闀C和物證雖然很具有客觀性，但是說實(shí)話，都是比較生硬的存在，而證人的出庭，即使是有利害關(guān)系的證人，如果使用比較好的盤問技巧，特別是在多名證人的情況下，使用隔離質(zhì)證的方法，會使法官得到比較生動并且深刻的印象。

而且在鄒法官和其他有思想有影響力的實(shí)務(wù)法學(xué)先驅(qū)的影響下，法官在審理過程中，已經(jīng)逐步地采用了比較科學(xué)的方法，也就是說，在審判的過程中也會進(jìn)行部分的心證公開，律師應(yīng)該針對爭點(diǎn)，積極地和法官、仲裁員溝通。

第八步是事實(shí)認(rèn)定，在當(dāng)事人舉證質(zhì)證完成以后，出現(xiàn)的無非是三種情形，詳細(xì)請見本書的第141頁，一般來講，其中在第三種情形下，其實(shí)也是最普遍的情形，原被告的事實(shí)主張都無法支持的情況，就要根據(jù)舉證責(zé)任來確定誰承擔(dān)不利的訴訟結(jié)果。在實(shí)務(wù)中，這也是對當(dāng)事人影響非常直觀的部分。除了在證據(jù)規(guī)定中和相關(guān)法律法規(guī)中提到的一些特殊規(guī)定，

第九步是要件歸入，作出裁判。針對原告的訴訟請求和基礎(chǔ)規(guī)范，其要件是否滿足，被告的抗辯和基礎(chǔ)規(guī)范，其要件是否得到滿足，再結(jié)合舉證責(zé)任的處理，法官可以作出相應(yīng)的裁判，律師一般在庭審結(jié)束以后，根據(jù)在庭上交鋒的爭點(diǎn)以及其要件是否得到了己方有利的滿足，也大概可以得出自己的裁判結(jié)論，并提早做好和當(dāng)事人溝通的準(zhǔn)備。如果在未勝訴的情形下，也不能說完全一無所獲，這一點(diǎn)我認(rèn)為清代的李鴻章是一個(gè)典范，老爺子在那樣的時(shí)代，甲午戰(zhàn)爭其一手打造的北洋水師全軍覆沒（原因是朝廷和其他大臣配合極差），但是其仍然代表清朝去做好后期的溝通的工作，包括對日談判。這種態(tài)度，比一直龜縮不出的那些“清流”和整個(gè)清朝朝廷，實(shí)在要強(qiáng)太多。

該書的作者鄒法官已經(jīng)于2014年去世，其嚴(yán)謹(jǐn)?shù)墓ぷ鲬B(tài)度和踏實(shí)的改革精神受到了廣大法律學(xué)界的推崇。古人有云，日拱一卒，功不唐捐。作為后輩的律師，現(xiàn)在不能有多大的貢獻(xiàn)，但是至少可以日拱一卒，從每一個(gè)細(xì)小的方面著手提高自己的職業(yè)水平和法律素養(yǎng)，謹(jǐn)以此文為念。