來源：法信

重點條文

《民法典》第四百九十五條

法條變遷說明

《民法典》第495條系吸收修改了《買賣合同司法解釋》（2012）第2條的規(guī)定，與之相比，《民法典》的變化主要在于：《買賣合同司法解釋》將承擔違約責任與要求解除預約合同并主張損害賠償并列作為違反預約合同的救濟方式，而本條僅規(guī)定承擔預約合同的違約責任?！顿I賣合同司法解釋》將合同解除作為違反預約合同的救濟方式，是以此彰顯解除合同制度本來功能，即“合同義務的解放”。

法信?影響條文

影響關系：吸收并修改

《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

第二條　當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院應予支持?/span>

法信· 裁判規(guī)則

1.對于當事人之間存在預約還是本約關系，應綜合考慮當事人之間訂立的協(xié)議及相關履行行為等事實——成都訊捷通訊連鎖有限公司與四川蜀都實業(yè)有限責任公司、四川友利投資控股股份有限公司房屋買賣合同糾紛案

案例要旨：一、判斷當事人之間訂立的合同系本約還是預約的根本標準應當是當事人的意思表示，也就是說，當事人是否有意在將來訂立一個新的合同，以最終明確在雙方之間形成某種法律關系的具體內(nèi)容。對于當事人之間存在預約還是本約關系，不能僅孤立地以當事人之間簽訂的協(xié)議之約定為依據(jù)，而是應當綜合審查相關協(xié)議的內(nèi)容以及當事人嗣后為達成交易進行的磋商和有關的履行行為等事實，從中探尋當事人真實意思，并據(jù)此對當事人之間法律關系的性質(zhì)作出準確界定。

二、根據(jù)《物權法》第十五條規(guī)定之精神，處分行為有別于負擔行為，解除合同并非對物進行處分的方式，合同的解除與否不涉及物之所有權的變動，而只與當事人是否繼續(xù)承擔合同所約定的義務有關。

案號：（2013）民提字第90號

審理法院：最高人民法院

案例來源：《最高人民法院公報》2015年第1期

2.商品房買賣中的認購、訂購、預訂等協(xié)議不具備商品房買賣合同的主要條款時，認定為預約合同，反之，則認定為本約合同——張勵與徐州市同力創(chuàng)展房地產(chǎn)有限公司商品房預售合同糾紛案

案例要旨： 預約合同是一種約定將來訂立一定合同的合同。當事人一方違反預約合同約定，不與對方簽訂本約合同或無法按照預約的內(nèi)容與對方簽訂本約合同的，應當向?qū)Ψ匠袚`約責任。

判斷商品房買賣中的認購、訂購、預訂等協(xié)議究竟是預約合同還是本約合同，最主要的是看見此類協(xié)議是否具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，即只要具備了雙方當事人的姓名或名稱，商品房的基本情況（包括房號、建筑面積）、總價或單價、付款時間、方式、交付條件及日期，同時出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，就可以認定此類協(xié)議已經(jīng)具備了商品房買賣合同本約的條件；反之，則應認定為預約合同。如果雙方當事人在協(xié)議中明確約定在具備商品房預售條件時還需重新簽訂商品房買賣合同的，該協(xié)議應認定為預約合同。

審理法院：江蘇省徐州市泉山區(qū)人民法院

案例來源：《最高人民法院公報》2012年第11期

3.開發(fā)商收取“誠意金”與對方所簽訂的協(xié)議系預約合同——陳榮根訴江陰蘭星公司、錢樹忠買賣合同糾紛案

案例要旨： 開發(fā)商收取“誠意金”與對方所簽訂的協(xié)議系預約合同。作為預約義務人的開發(fā)商如違反預約合同，其所應負的責任在性質(zhì)上屬違約責任。要合理維護守約方的權益，須使其利益狀態(tài)達到簽訂預約合同所約定的本約簽訂時的狀態(tài)。

案號：（2012）錫民終字第0024號

審理法院：江蘇省無錫市中級人民法院

案例來源：《人民法院案例選》總第84輯（2013.2）

4.當事人明確約定將來另行簽訂本約的，一般應認定為預約條款，預約條款簽訂后，在本約成立的必備條款不具備或當事人另有約定的情形下，可僅負誠信磋商義務——武漢弘博集團有限責任公司訴中南財經(jīng)政法大學租賃合同糾紛案

案例要旨： 某一合同中可能同時包含本約條款和預約條款，不能僅以合同名稱區(qū)分預約和本約。當事人明確約定將來另行簽訂本約的，一般應直接認定為預約條款；當事人未有明確約定的，則應通過審查合同的全部內(nèi)容以及當事人磋商、履行情況來區(qū)分本約還是預約。簽訂預約條款后，當事人原則上應履行締結(jié)本約的義務，但在本約成立的必備條款并不具備或者當事人另有約定的情形下，當事人可以僅負誠信磋商的義務。

案號：（2014）民申字第1893號

審理法院：最高人民法院

案例來源：《人民司法·案例》2016年第11期

5.簽訂商品房買賣合同后預定協(xié)議書即終止——程克訴中甌地產(chǎn)集團溫州房地產(chǎn)有限公司商品房預約合同糾紛案

案例要旨：預約合同乃約定將來訂立一定契約之契約，其首要目的就是在一定期限內(nèi)簽訂本約合同，隨著本約合同的訂立，預約合同的權利義務被本約合同所吸收，預約合同即終止，當事人的權利義務由本約合同進行調(diào)整。因此，簽訂本約合同后，預約合同不能與本約合同并存，當事人再行訴請確認預約合同的效力已無意義，不應予以支持。

案號：（2016）浙03民終1207號

審理法院：浙江省溫州市中級人民法院

案例來源：《人民司法·案例》2017年第26期

6.一方違反合同約定未能與對方續(xù)簽合同，違背了預約合同條款的約定，應承擔相應的違約責任——鹽城歐米佳運輸有限公司訴鹽城瑞榮機械有限公司運輸合同糾紛案

案例要旨：當事人雙方在協(xié)議中約定合同期滿后，雙方應繼續(xù)訂立新的合同，相應業(yè)務仍由一方承接，應認定該條款系雙方達成長期締約的意思表示，屬于雙方訂立的預約合同條款，一方違反約定未訂立合同的，應承擔違約責任。

案號：（2020）蘇09民終4987號

審理法院：江蘇省鹽城市中級人民法院

案例來源：中國裁判文書網(wǎng) 發(fā)布日期：2021-02-23

7. 預約合同義務已履行完畢的應認定預約合同關系轉(zhuǎn)化為事實上的本約合同關系——湘潭孝頤堂醫(yī)養(yǎng)院有限公司訴湖南神隆高科技股份有限公司合同糾紛案

案例要旨：當事人雙方簽訂預約合同后雖未簽訂本約合同，但一方履行了合同的主要義務，且對方接受的，則應視為本約合同已經(jīng)成立，預約合同的義務已經(jīng)履行完畢，雙方之間的預約合同關系已經(jīng)轉(zhuǎn)化為事實上的本約合同關系。

案號：（2020）湘民終901號

審理法院：湖南省高級人民法院

案例來源：中國裁判文書網(wǎng) 發(fā)布日期：2021-01-29

法信?司法觀點

1. 對意向書的法律性質(zhì)的認定問題

意向書在房地產(chǎn)交易、公司并購、股權轉(zhuǎn)讓等大宗交易、復雜交易等領域廣泛存在。意向書的含義有廣義和狹義之分，廣義的意向書是指合同磋商過程中形成的冠以意向性或者類似名稱的文件，狹義的意向書指合同中有關程序性和實體性事項達成的不具有合同效力的文件。《買賣合同司法解釋》第2條將意向書、備忘錄認定為預約合同，對意向書采用了廣義的概念，《民法典》（草案稿）曾一度將意向書也規(guī)定在本條之中，后通過時進行了刪除。究其原因，可能是意向書的性質(zhì)不能一概而論，會被認定為磋商性文件、預約、本約三種不同的性質(zhì)。

認定意向書為磋商性文件，實際上為狹義的意向書，此類意向書是對磋商結(jié)果的階段性描述，載明主要商談事項以及有關權利義務，但沒有限定未來一定期限內(nèi)簽訂正式合同，是一種松散型的文件。磋商性的意向書與預約存在一定的相似之處，都表明就將來訂立正式合同進行進一步的磋商，正因為如此，實踐中很容易將二者混淆，需要引起我們的注意。

預約與磋商性的意向書（文件）的區(qū)別，可從如下方面判斷：

（1）從名稱來看

一般地，如果文件名稱為意向書、合作或者諒解備忘錄、草約、會議紀要，甚至是原則性協(xié)議、框架性協(xié)議等，而內(nèi)容又比較簡陋的，可初步判斷為磋商性文件，但不可拘泥于文件名稱，簡單、機械地將意向書類文件認定為磋商性文件。

（2）從是否具備訂立本約合同的意思表示來看

對于意向書，當事人之間的訂約意圖不具有確定性，意思表示不夠具體，僅表達一種簽約的初步意向。而預約則具有訂立本約合同的意圖。

（3）從約定的內(nèi)容來看

意向書的標的、數(shù)量等主要條款不明，交易條件亦不明確，當事人的權利義務以及法律責任約定不明，權利義務存在不確定性或者多變性。而“預約合同的成立需要具備當事人、標的以及未來訂立本約合同的意思表示這三個必備要素”。因此，預約的內(nèi)容具有一定確定性，一般具備本約合同的大部分或者全部條款，未能確定的，則在訂立本約時進一步協(xié)商確定。此外，如果意向書約定在一定期限內(nèi)訂立合同，則具有預約屬性。

（4）從當事人是否約定文件具有約束力來看

對于意向性文件，當事人往往表明不受意向書的約束，或者使用“原則上可以簽約”“考慮簽約”等詞語，往往表明當事人不受拘束的意思表示。

（5）從是否交付定金來看

如果當事人交付定金，則表明當事人具有締約意圖。也即，在對意向書的性質(zhì)進行認定時，應當綜合考慮當事人約定文件名稱、合同約定內(nèi)容尤其是約束力條款、標的、數(shù)量條款、定金條款以及履行情況等進行綜合審查，并作出相應認定。

需要注意的是，磋商性的意向書雖不具有法律約束力，但并不意味沒有任何意義，更不意味著違反不用承擔任何法律責任。當事人為締約而進行磋商，在訂立合同上已進入實質(zhì)性階段，由一般關系進入特殊關系，相互之間存在合理信賴關系。因此，一方負有先合同義務，如果違反導致對方信賴利益受損，應當承擔締約過失責任，賠償他方因信賴意向書而支出的合理成本和費用。

2.預約合同、本約合同的識別標準

預約合同的靈活性、多樣性，使得某些約定較為詳盡全面的預約合同與本約合同難以區(qū)分，這也是困擾司法實踐中的問題。審判實踐中可以參考如下標準：

（1）意思表示標準

這是區(qū)分的根本標準。當事人所訂立的合同，究竟是本約合同還是預約合同，應依照當事人的意思表示判斷，如果明確約定合同性質(zhì)為預約合同，即使合同的內(nèi)容符合本約合同的內(nèi)容，內(nèi)容完備，也應當認定為預約合同。如《最高人民法院公報》刊登的成都訊捷通訊連鎖有限公司與四川蜀都實業(yè)有限責任公司、四川友利投資控股股份有限公司房屋買賣合同糾紛一案中，即采取此標準。該案中，當事人簽訂的協(xié)議名稱為《購房協(xié)議書》，協(xié)議中明確了擬買賣的房屋的位置、面積和價款，并約定了定金條款以及違約金條款，具備了正式房屋買賣合同的主要內(nèi)容，可直接據(jù)此履行而無需另訂本約。但是，當事人同時約定：“甲、乙雙方應就購房合同及付款方式等問題在本協(xié)議原則下進行具體磋商”“甲乙雙方就該宗房屋買賣合同簽訂時，本協(xié)議自動失效”。由于付款方式等問題上需要日后進一步磋商，且約定將來訂立一個新的合同，故二審法院認為一審認定《購房協(xié)議書》的性質(zhì)為本約有誤，糾正為預約。在該案中，二審法院指出，“僅根據(jù)當事人合意內(nèi)容上是否全面，并不足以界分預約和本約。判斷當事人之間訂立的合同系本約還是預約的根本標準應當是當事人的意思表示，也就是說，當事人是否有意在將來訂立一個新的合同，以最終明確在雙方之間形成某種法律關系的具體內(nèi)容。如果當事人存在明確的將來訂立本約的意思，那么，即使預約的內(nèi)容與本約已經(jīng)十分接近，即便通過合同解釋，從預約中可以推導出本約的全部內(nèi)容，也應當尊重當事人的意思表示，排除這種客觀解釋的可能性”?？梢?，意思表示是區(qū)分的首要標準。

（2）名稱加內(nèi)容標準

預約合同內(nèi)容無需包括本約合同的主要條款，預約合同的內(nèi)容一般較為簡略，并不直接指向具體的權利變動內(nèi)容。本約合同的條款則較完備。如果合同約定有“意向”“預定”“誠意金”“另行簽訂正式合同后終止”等字樣，一般情況下此類合同為預約合同。司法實踐中大量的預約合同存在于商品房買賣領域。是否將《商品房銷售管理辦法》第16條規(guī)定的全部內(nèi)容作為識別本約合同標準，還存在分歧。《商品房銷售管理辦法》第16條規(guī)定的主要內(nèi)容包括當事人名稱或者姓名和住所、商品房基本狀況、銷售方式、價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間等共計13項內(nèi)容。為了確保對當事人雙方的約束力，當事人一般在預約中僅約定如房屋坐落位置、總價款、付款方式等，通常不會包含全部13項內(nèi)容。如果以全部內(nèi)容作為識別標準，不僅門檻太高，不符合實際情況，導致預約與本約無異，也容易引發(fā)故意規(guī)避的道德風險。如預約合同對面積、位置、轉(zhuǎn)讓價款、支付方式等有明確約定，具備了合同的主要條款，此類預約的履行無需另行簽訂本約，則可認定為本約合同。當然，其他類似合同也可按照此標準進行識別。

（3）履行標準

如果一項預約的主要內(nèi)容比較完備，且一方當事人履行了主要合同義務，如在房屋訂購書中，合同約定了房屋坐落位置、面積、總價款、付款方式等內(nèi)容，而買方也支付了絕大部分房款，此類合同應該被傾向于認定為本約合同；另一方面，如果合同內(nèi)容不夠完備，如雖然約定了面積、總價款、付款方式等，但是無法確定房屋的具體坐落位置，此時即使購房者支付了絕大部分房款，由于缺乏本約合同的主要條款，法院不能通過漏洞條款，根據(jù)法律規(guī)定進行解釋確定，此類合同不能認定為預約合同。

（4）違約責任條款標準

預約合同一般不會約定違反本約合同責任，當事人通常約定在一定期限內(nèi)訂立本約合同，而本約合同通常需要約定違反合同所要承擔的責任。

（以上觀點均摘自最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用》（一），人民法院出版社2020年7月版，第236-239頁）

法信?關聯(lián)法條

1. 《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2020年修正）

第五條　商品房的認購、訂購、預訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應當認定為商品房買賣合同。

2.《商品房銷售管理辦法》

第十六條　商品房銷售時，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和買受人應當訂立書面商品房買賣合同。

商品房買賣合同應當明確以下主要內(nèi)容：

（一）當事人名稱或者姓名和住所；

（二）商品房基本狀況；

（三）商品房的銷售方式；

（四）商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間；

（五）交付使用條件及日期；

（六）裝飾、設備標準承諾；

（七）供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎設施和公共設施的交付承諾和有關權益、責任；

（八）公共配套建筑的產(chǎn)權歸屬；

（九）面積差異的處理方式；

（十）辦理產(chǎn)權登記有關事宜；

（十一）解決爭議的方法；

（十二）違約責任；

（十三）雙方約定的其他事項。