一、企業(yè)刑事控告員工，審計報告不是必須的

企業(yè)控告員工職務侵占罪，審計報告不是必須的，因為員工一般不會將自有資金轉(zhuǎn)入企業(yè)賬戶，所以不存在資金所有權(quán)以及借貸關(guān)系引發(fā)的財務混亂問題。因此，企業(yè)控告員工職務侵占，關(guān)鍵點在于證明員工“利用職務之便”以及員工“有非法占有的故意”。（數(shù)額太小的不在此列，因為本來就沒有立案成功的可能性。）

二、刑事控告法定代表人和股東，審計報告不是必須的

股東/企業(yè)刑事控告（前）法定代表人和股東，審計報告不是必須的。但由于股東一般都有出資，所以為了證實資金的完整流向/來龍去脈，避免以偏概全，產(chǎn)生誤解，一般需要提供審計報告。

但如果沒有審計報告，控告人/報案人仍可以提供會計憑證、會計賬簿的會計資料作為證據(jù)。筆者曾擔任過一起職務侵占罪的辯護人，財務負責人（同時也是公司股東）控告法定代表人（另一股東）的，財務負責人并沒有聘請任何機構(gòu)出具審計報告，但由于手中掌握了會計憑證、會計賬簿和公司的全部銀行流水，依然將法定代表人送進了看守所。

三、刑事控告法定代表人和股東經(jīng)常需要提供審計報告的原因

刑事控告法定代表人和股東之所以困難，主要是因為我國現(xiàn)在的公司管理制度還遠遠談不上健全，大部分中小企業(yè)都存在“公私混同”的問題。

一旦法定代表人/股東被刑事控告，被控告人很可能會提出三個觀點：（1）這是“我”借給公司的借款，公司只是還給“我”；（2）公司借“我”的賬戶“走賬”，這實際上是公司與其他公司之間有一些其他的經(jīng)濟往來，“我”并非受益人而只是“工具人”；（3）“我”的一些借給公司的錢是現(xiàn)金。因此，對公司實際運營情況較為了解的人，反而難以在沒有看到審計報告或完整的會計賬簿的前提下作出關(guān)于某人是否構(gòu)成職務侵占的判斷。

那么大家肯定又會問了，立案不是只要求“涉嫌”嗎？為什么會要求“構(gòu)成”才能立案？我只能說刑法里面的“涉嫌”，對于公安機關(guān)來說就是“構(gòu)成”，至少公安機關(guān)在看到材料時內(nèi)心想的是“已經(jīng)構(gòu)成”，才會立案。至于“涉嫌”，雖然在判決之前一般都用這個詞，但其實是比較文雅的說法，是為了讓犯罪嫌疑人心理舒服一些的說法，是辯方的說法，不是控方的說法。

控方的立場，從來都是“構(gòu)成”。因此，做刑事控告的時候，用“涉嫌”的標準去收集證據(jù)，經(jīng)常是達不到立案標準的，因為沒有達到公安機關(guān)的心理預期，沒有達到他們的“構(gòu)成”的標準。

那么，就審計報告在職務侵占罪中的具體作用而言：

（一）如果沒有審計報告，很可能造成公安機關(guān)誤判

正如上文所言，法定代表人（絕大部分也是股東）和股東對公司有出資或者因為公私混同，與公司之間可能存在一些其他的經(jīng)濟往來，因此如果沒有審計報告，有可能造成公安機關(guān)以偏概全，從而不能完整地識別出整個案件的資金往來以及由此證實的事件性質(zhì)，造成公安機關(guān)誤判，此來一方面浪費司法資源，另一方面可能導致職業(yè)風險。

（二）即便公安機關(guān)不誤判，也可能后期無法定罪

即便公安機關(guān)不誤判，由于沒有制作審計報告，如果沒有完整保存的會計憑證，在犯罪嫌疑人聘請了較為專業(yè)的刑事律師的前提下，在證實法定代表人或股東犯罪事實的過程中可能會因“事實不清，證據(jù)不足”而出現(xiàn)犯罪嫌疑人出罪的情形。

（三）法定代表人和股東之間的糾紛一般都錯綜復雜

不同股東之間、法定代表人和股東之間的糾紛往往不是一天兩天的事情，而是“日久生仇”之事?；橐黾沂掳讣槭裁措y辦？因為“清官難斷家務事”。股東之間的糾紛也同理。一旦涉及到共同投資，公安機關(guān)很容易就會預感到這是一件“麻煩事”。

（四）公安機關(guān)對法定代表人或股東立案容易被說成“插手經(jīng)濟糾紛”

公安部三令五申，要求各級公安機關(guān)不得“違法插手經(jīng)濟糾紛”，所以公安機關(guān)對于有可能構(gòu)成經(jīng)濟糾紛的經(jīng)濟案件，無論是否認為構(gòu)成犯罪，一般來說第一反應就是首先預防自己“違法插手經(jīng)濟糾紛”的風險，即先判斷該事件是否符合“經(jīng)濟糾紛”的標準。

一旦報案的事件符合“經(jīng)濟糾紛”的標準，可能就會請控告人/報案人去法院處理相關(guān)事宜。而由于大部分經(jīng)濟糾紛，無論是否構(gòu)成犯罪，因為“刑民交叉”問題的普遍存在，也確實是可以通過民事起訴的方式解決的，這就導致雖然立法上規(guī)定構(gòu)成犯罪的都可以報案，報案都應當立案，實踐中仍有部分構(gòu)成犯罪的案件最后是通過民事方式“解決”了。因此，公安機關(guān)中部分人員會傾向于認為，既然通過民事方式能解決，讓報案人去找法院也并不算侵害/不保護當事人的利益。

（五）公安機關(guān)自行聘請審計機構(gòu)還要考慮到時間和費用問題

公安機關(guān)處理刑事案件，其實也并不像很多人想象的那么簡單。我會見一名當事人時，當事人說：“警方跟我說一年前就開始關(guān)注我了，我一到那個地方，剛一下車，警察就來銬我，出動了一輛警車，好幾個人。”我的當事人涉嫌的罪名是一個相對并不嚴重的罪名，但仍然需要“一輛警車”、“好幾個人”甚至“持續(xù)一年的關(guān)注”。

以上只是一個例子，當然實踐中也有很多犯罪嫌疑人是“比較容易抓”的。我只是想說明，很多案件的偵查，是需要花費大量人力物力的。我作為刑事律師，特別是作為做過刑事控告案的律師，很理解“取證”是一件多么繁瑣的事宜。

職務侵占罪并非不常見的罪名，由于現(xiàn)在我國開設企業(yè)的門檻并不高，各類企業(yè)的總體數(shù)量很大，想進行職務侵占罪控告的人甚至非常多，如果每個案件都需要公安機關(guān)去聘請審計機構(gòu)去審計，那么無論是時間還是費用，公安機關(guān)都難以負荷。

審計又與其他事宜不同，公安機關(guān)在聘請審計機構(gòu)進行審計之前，一般首先自己要完整地把材料看一遍，才知道“是否可以/足以進行審計”，而因為公安機關(guān)并非專業(yè)的審計人員，這個“是否可以/足以進行審計”的判斷有時候甚至可能會出錯，也就是可能出現(xiàn)公安機關(guān)認為可以審計結(jié)果不能審計的情況，或者審計出來的結(jié)果并不如控告人/報案人在報案時告知的那樣。相對而言，如果控告人/報案人事先沒有聘請會計師事務所做審計報告，大多數(shù)職務侵占案，公安機關(guān)是容易做“無用功”。

也正是基于上述原因，能夠真正被立案的職務侵占案可能只占報案數(shù)量的1/10不到。

四、為什么公安機關(guān)立案前不去調(diào)查

以上已經(jīng)說明，公安機關(guān)一來案件眾多，事務繁忙；二來職務侵占案屬于經(jīng)濟犯罪，很多時候確實也可以通過民事途徑解決；三來想要提起職務侵占控告的主體非常多，事實上每個企業(yè)只要運營超過三年，里面多多少少都有人曾想要對另一個人提起職務侵占的控告，總體來說公安機關(guān)對這類案件的承載能力不足；四來公安機關(guān)委托審計實際上是一件容易做“無用功”的事情。

五、部分職務侵占案需要審計報告的難題如何破解

（一）不能審計報告為由將真正需要刑法保護的受害人拒之門外

我曾經(jīng)辦理過數(shù)起職務侵占案的刑事控告，由于涉密暫時不公開具體案件細節(jié)。我認為審計報告對職務侵占案立案所造成的阻礙可以通過建立一些簡單的制度解決。

雖然經(jīng)濟糾紛是經(jīng)濟糾紛，但經(jīng)濟犯罪也是經(jīng)濟犯罪，二者雖有重合，但從規(guī)范本身、保障人權(quán)及立法目的三個層面來看，都不應以“經(jīng)濟糾紛”來阻卻被害人采用刑事手段救濟自己合法權(quán)益的權(quán)利。只要有證據(jù)證明有犯罪事實發(fā)生，凡符合犯罪構(gòu)成的，均應當依法立案。

因為，即便是刑民交叉案件，公民也應當有權(quán)利選擇是采用民事手段還是用刑事手段來維護自己的權(quán)益，而不是國家機關(guān)自己代行這種選擇的權(quán)利，因為這種代行選擇權(quán)的行為等于剝奪選擇權(quán)，而法律并無賦予國家機關(guān)剝奪公民救濟方式選擇權(quán)的權(quán)力。

（二）《承諾書》制度和自行承擔審計費用可以減少隨意報案的風險

上文中提到，不要求刑事控告職務侵占罪報案時提供審計報告的缺點/風險，除了要求控告人/報案人提供審計報告之外，仍然能夠通過《承諾書》的方式去解決。公安機關(guān)處理行政事務，經(jīng)常性地會用到《承諾書》，也即在無法直接證實某事是否證實或者直接證實某事費時費力且沒有必要的時候，公安機關(guān)會要求相關(guān)主體出具《承諾書》，承諾所言之事皆屬實，一旦后期發(fā)現(xiàn)不屬實或者出現(xiàn)其他法律風險，均由承諾的主體承擔。

參考這類制度，對于暫時無法提供審計報告的案件等“有嫌疑”的案件，刑事立案的流程中也可增加《承諾書》，對控告人/報案人報假案或者提供虛假證據(jù)、虛假證據(jù)線索的行為施加含罰款、行政處罰之內(nèi)的懲罰，構(gòu)成誣告陷害罪的依法立案，罰款金額依據(jù)控告人/報案人主觀上對于提供錯誤材料的故意和過失來確定兩個相應的等級。

而審計的費用，可規(guī)定由控告人/報案人承擔，也可避免當事人隨意報案。

（三）會計憑證、會計賬簿被隱匿/滅失的案件要考慮另外的罪名

一般來說會計憑證、會計賬簿被隱匿或滅失的案件是非常難被立案的。因為如果沒有會計憑證和會計賬簿，事先又沒有做財務會計報告/審計報告，那么審計報告不是“沒有”，而是“不可能有”，也就是要證實法定代表人/股東存在職務侵占的行為，審計報告、會計憑證、會計賬簿一般來說三者必須至少提供一個。

但比較矛盾甚至諷刺的是，如果法定代表人、股東確實實施了職務犯罪行為，那么其既然有職務便利或者有能力去實施這樣的行為，其也非?？赡芸梢哉瓶貢嫅{證、會計賬簿，不讓其他股東接觸或者獲得會計憑證、會計賬簿。這就導致在一般情況下，股東職務侵占案的行為人非常容易掩飾、隱瞞自己的犯罪事實。

因此，一旦出現(xiàn)會計憑證、會計賬簿被隱匿/滅失且有證據(jù)證明被控告人可以提供相關(guān)會計材料的情形，公安機關(guān)可以要求被控告人或相關(guān)人士提供會計材料，如果被控告人不提供，則可以考慮另一罪名，即【隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務會計報告罪】。

然而，實踐中，這個罪名被立案的可能性非常小。這是因為公安機關(guān)不太會為中小企業(yè)或者民營企業(yè)行使立案前偵查權(quán)，而要求提供會計憑證、會計賬簿已經(jīng)是在行使立案前偵查權(quán)了。

目前，公安機關(guān)對于立案前偵查權(quán)的行使是相對謹慎的：一是因為有職業(yè)風險；二是因為可能增加工作量或者帶來“無用功”；三是這個罪名不屬于常見罪名也不可能產(chǎn)生什么“大案”，公安機關(guān)并不十分重視；四是行業(yè)慣例和報批手續(xù)，由于立案前偵查權(quán)并非廣泛使用（除了“傳喚權(quán)”），即便經(jīng)辦民警認為應當就某案行使立案前偵查權(quán)，上級是否同意也是個問題；五是有那么多案件要“立案后偵查”，“立案后偵查”都偵查不過來了，如果沒有充足的動力，很難讓公安機關(guān)想要“立案前偵查”。

實踐中，因這個罪名被立案的犯罪嫌疑人一般都是被有關(guān)部門要求提供會計資料但拒不提供的前提下出事的，也即這個罪名保護的法益實際上是有關(guān)部門查看企業(yè)有關(guān)會計材料的權(quán)力以及與此相關(guān)的其他國家權(quán)力的正常實施，而非保護企業(yè)本身的利益。也因此，企業(yè)本身很難以此罪名作為在控告法定代表人/股東出現(xiàn)阻礙時的“替代性罪名”或“先行罪名”。

（四）舉證責任的重新分配問題如何解決

上文已經(jīng)提及，在企業(yè)的會計憑證、會計賬簿保存完好的情況下，理論上股東是可以復制會計憑證、會計賬簿等材料的，但實踐中往往不能，這就阻斷了很多股東的控告/維權(quán)之路。

而假設根據(jù)一般的邏輯以及公司章程，甚至依據(jù)部分民事判決，實際上公安機關(guān)可以知道一個企業(yè)的會計憑證、會計賬簿存放之處，那么控告人/報案人只要能夠?qū)矙C關(guān)給出一個具體的、符合邏輯的、可信的會計資料存放地址，而又能夠說明自己無法獲得這些會計資料系情有可原，那么在一旦確實存在控告人/報案人控告的犯罪事實則該犯罪事實的社會危害性非常大時，公安機關(guān)有必要提前行使偵查權(quán)。

這類案件其實并不很多，公安機關(guān)可以對這類職務侵占案的金額進行規(guī)定，但不能夠武斷地認為職務侵占罪就是不能夠在立案前行使偵查權(quán)的罪名。理由如下：

一是部分經(jīng)濟犯罪案件乃至部分職務侵占案，公安機關(guān)也確實行使了立案前偵查權(quán)，有些甚至數(shù)額不大；

二是沒有法律規(guī)定立案前偵查權(quán)只能用于某些罪名而另一些罪名不能使用，也即立案前偵查權(quán)雖然屬于公安機關(guān)可以自由裁量是否需要使用的范圍，但這種裁量并不能以罪名作為基準，而只能以相關(guān)行為（一旦存在）的社會危害性作為最根本的基準，綜合考慮存在犯罪行為的可能性，再作出判斷；

三是經(jīng)濟類犯罪案件的社會危害性不一定比其他犯罪要小，民事訴訟也不一定能夠真正保護到經(jīng)濟類犯罪尤其是重大經(jīng)濟類犯罪案件的被害人的利益；

四是經(jīng)濟犯罪經(jīng)常不是偶發(fā)性的，如果確實存在犯罪尤其是重大經(jīng)濟犯罪，那么不予制止，或會爆發(fā)更大的矛盾沖突，對于經(jīng)濟社會的運行也會造成不良的引導；

五是假如這類被控告人并不存在隱匿會計憑證、會計賬簿的犯罪事實，那控告人也可以提供會計憑證、會計賬簿和審計報告，完全達到公安機關(guān)對于一般的股東職務侵占案的立案要求。但很多情況下，恰恰由于存在被控告人隱匿會計憑證、會計賬簿的這另一個犯罪事實，控告人才無法提供。但反過來說，是存在多起犯罪事實、涉及多個罪名的犯罪嫌疑人更應當予以追究刑事責任，還是涉及單起犯罪事實、單個罪名的犯罪嫌疑人更應該當予以追究刑事責任？明顯是前者。如果后者能立案，舉輕以明重，前者更應當立案。如果一個犯罪事實的成立，反而能阻礙被害人就另一個犯罪事實的立案，在邏輯上將是荒唐的，因為這相當于告知眾人：越是犯罪越是不會被追究。