賴早興 | 論不追究刑事責(zé)任

萬(wàn)鶴齊鳴 2021-05-09

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【作者】賴早興（對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）

【來源】《法學(xué)雜志》2020年第4期“各科專論”

內(nèi)容提要：我國(guó)《刑法》和《刑事訴訟法》用三個(gè)不同的概念對(duì)不追究刑事責(zé)任作了規(guī)定?！缎淌略V訟法》第16條所規(guī)定的不追究刑事責(zé)任可分為三種情形，但《刑法》第201條第4款中規(guī)定的不予追究刑事責(zé)任并未歸屬其中?，F(xiàn)行刑事立法在不追究刑事責(zé)任的規(guī)定中概念不統(tǒng)一，《刑法》在規(guī)定不追究刑事責(zé)任方面不當(dāng)缺位，已有的規(guī)定也較為粗糙，《刑事訴訟法》缺乏特赦令執(zhí)行的程序規(guī)定，我們有必要完善不追究刑事責(zé)任的刑事立法規(guī)定。

關(guān)鍵詞：不追究刑事責(zé)任；初犯非罪；刑法缺位

　　一、“不追究刑事責(zé)任”概念澄清

　　我國(guó)《刑事訴訟法》第16條對(duì)“不追究刑事責(zé)任”的情形作了列舉性規(guī)定，[1]其中第6項(xiàng)使用了“免予追究刑事責(zé)任”的概念，而我國(guó)《刑法》第201條第4款使用的是“不予追究刑事責(zé)任”。[2]那么，“免予追究刑事責(zé)任”“不予追究刑事責(zé)任”與“不追究刑事責(zé)任”是同一概念嗎？它們之間具有何種內(nèi)在聯(lián)系？

　?。ㄒ唬安蛔肪啃淌仑?zé)任”包括“免予追究刑事責(zé)任”

　　從立法學(xué)上看，立法語(yǔ)言文字“要做到同樣的詞匯、概念表達(dá)同樣的含義，不同的詞匯、概念表達(dá)不同的含義”，“同一文字在同一個(gè)法里必須表示同一觀念或意思；同一個(gè)法里，若運(yùn)用不同詞語(yǔ)，在法規(guī)解釋上應(yīng)代表不同含義，否則便容易造成觀念和意思的混淆”。[3]因此，基于法律用語(yǔ)的統(tǒng)一性（或同一性）的立場(chǎng)，同一部法律（特別是同一個(gè)法律條文）中對(duì)同一內(nèi)容的表達(dá)應(yīng)當(dāng)使用同一個(gè)概念，而不能使用兩個(gè)不同的概念。既然《刑事訴訟法》第16條中同時(shí)使用了“不追究刑事責(zé)任”與“免予追究刑事責(zé)任”，立法者就是要表達(dá)不同的意思，兩者不是完全等同的概念。

　　“免責(zé)以應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任為前提，因而它不同于無責(zé)?！盵4]因此，從詞意本身分析，“免予追究刑事責(zé)任”的潛在意思是行為人本來是要承擔(dān)刑事責(zé)任的，基于特定事由國(guó)家不追究其刑事責(zé)任。如果行為人本身就沒有刑事責(zé)任要承擔(dān)，那么就不存在免予追究刑事責(zé)任的問題。正如有學(xué)者在解讀《刑事訴訟法》第16條第6項(xiàng)時(shí)所言：“如果一個(gè)人的行為根據(jù)刑法規(guī)定雖已構(gòu)成犯罪，但由于具有某些情節(jié)或特殊情況，其他法律規(guī)定免除刑事責(zé)任的，也不應(yīng)追究其刑事責(zé)任?！盵5]這種觀點(diǎn)表明，免予追究刑事責(zé)任也是不追究刑事責(zé)任，是因特定事由國(guó)家免除了其刑事責(zé)任。

　　另外，基于法條體系原理，“項(xiàng)是法的結(jié)構(gòu)中包含于款之中、隸屬于款的一種要件”。[6]第6項(xiàng)屬于第16條的內(nèi)容，因此“免予追究刑事責(zé)任”應(yīng)當(dāng)屬于“不追究刑事責(zé)任”。

　　《刑事訴訟法》第16條明確列舉的五項(xiàng)“不追究刑事責(zé)任”的情形總體上包括以下三種類型：一是行為不構(gòu)成犯罪而不追究刑事責(zé)任；二是行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪但出現(xiàn)了法定事由而不繼續(xù)執(zhí)行刑罰；三是行為是否構(gòu)成犯罪處于不確定狀態(tài)，因特定事由出現(xiàn)而不追究刑事責(zé)任。因此，《刑事訴訟法》第16條列舉的前五項(xiàng)并無“免予追究刑事責(zé)任”情形，應(yīng)屬于一種獨(dú)立類型。

　　（二）“不予追究刑事責(zé)任”亦為“不追究刑事責(zé)任”

　　除《刑法》第201條第4款使用了“不予追究刑事責(zé)任”這一概念外，《刑法》其他條款中均未使用這一概念。但一些針對(duì)《刑法》的司法解釋中與司法文件中使用了這一概念，且基本上是以兩種形態(tài)使用。

　　一是將不予追究刑事責(zé)任歸因于行為不構(gòu)成犯罪。例如“因行為人未達(dá)到刑事責(zé)任年齡等原因依法不予追究刑事責(zé)任”。[7]未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的情況下，行為人實(shí)施的行為即使具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性也不能作為犯罪來處理。該規(guī)定實(shí)際上是將“不予追究刑事責(zé)任”限定為因行為不構(gòu)成犯罪而不追究行為人的刑事責(zé)任。也有的司法解釋中并未明確將“不予追究刑事責(zé)任”歸因于行為不構(gòu)成犯罪，但其內(nèi)在的意思仍然是如此。例如“以單位名義實(shí)施組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)犯罪的，對(duì)于受單位指派，僅從事勞務(wù)性工作的人員，一般不予追究刑事責(zé)任”。[8]因?yàn)樾袨槿耸軐?shí)施組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)的單位指派從事的只是勞務(wù)，其行為本就不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪。這也是將不予追究其刑事責(zé)任的原因歸結(jié)為行為不構(gòu)成犯罪。

　　二是將“不予追究刑事責(zé)任”與不構(gòu)成犯罪并列，意即不予追究刑事責(zé)任并非因?yàn)樾袨椴粯?gòu)成犯罪，而是構(gòu)成犯罪或可能構(gòu)成犯罪但不追究刑事責(zé)任，如“對(duì)撤銷原判、宣告無罪和依照政策法律不予追究刑事責(zé)任而被釋放的人員”。[9]此“不予追究刑事責(zé)任”顯然不是因?yàn)樾袨椴粯?gòu)成犯罪，而是符合政策法律的其他原因。該《通知》是1980年3月29日發(fā)出的，此時(shí)我國(guó)1979年《刑事訴訟法》已經(jīng)生效實(shí)施，所謂符合“政策法律”應(yīng)當(dāng)是指符合《刑事訴訟法》第11條[10]規(guī)定的不追究刑事責(zé)任情況。因此，該《通知》中的“不予追究刑事責(zé)任”實(shí)際上指行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪但出現(xiàn)了法定事由而不追究刑事責(zé)任和行為是否構(gòu)成犯罪處于不確定狀態(tài)因特定事由出現(xiàn)而不追究刑事責(zé)任兩種情況。

　　因此，從內(nèi)容上看，《刑法》和刑事司法解釋或司法文件中的“不予追究刑事責(zé)任”就是《刑事訴訟法》中的“不追究刑事責(zé)任”。

　　二、不追究刑事責(zé)任的類型分析

　　（一）《刑事訴訟法》第16條中的不追究刑事責(zé)任

　　《刑事訴訟法》第15條前五項(xiàng)對(duì)不追究刑事責(zé)任的情形作了明確列舉，總體上可以分為三種類型。[11]

　　1.因行為不構(gòu)成犯罪而不追究刑事責(zé)任。根據(jù)《刑事訴訟法》第16條第1項(xiàng)的規(guī)定，對(duì)“情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的”不追究刑事責(zé)任。該項(xiàng)規(guī)定與《刑法》第13條“但書”——“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的內(nèi)容相呼應(yīng)。由于刑法是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的最后手段，因此其規(guī)定的犯罪必須是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為。如果行為“情節(jié)顯著輕微、危害不大”就不構(gòu)成犯罪，對(duì)該類行為當(dāng)然不追究刑事責(zé)任。這里的“不認(rèn)為是犯罪”實(shí)際上就是不構(gòu)成犯罪。在新中國(guó)刑法的制訂過程中，刑法草案對(duì)該內(nèi)容的表達(dá)曾經(jīng)先后出現(xiàn)了不同的用語(yǔ)，如“不以犯罪論處”“可不以犯罪論處”或“可不認(rèn)為是犯罪”，1979年《刑法》中確定使用“不認(rèn)為是犯罪”。之所以在用語(yǔ)選擇上如此反復(fù)不定，其原因就在于立法者希望用一個(gè)能準(zhǔn)確表達(dá)出行為不構(gòu)成犯罪、不能作為犯罪處理意思的方式，以防用語(yǔ)不當(dāng)引發(fā)歧義。但事實(shí)上這一表達(dá)仍可能引起歧義。因?yàn)椤安徽J(rèn)為是犯罪”可能被理解為：行為本來是犯罪但司法人員不認(rèn)為構(gòu)成犯罪而不將其作為犯罪論處。有學(xué)者指出：“但書中所規(guī)定的'不認(rèn)為是犯罪’，意思等于不是犯罪。有的同志理解為不以犯罪論，那就不符合立法原意了。因?yàn)椴灰苑缸镎摚馑际切袨槿匀粯?gòu)成犯罪，只是不以犯罪論處而已。這樣理解就將但書解釋為是用以區(qū)分以犯罪論與不以犯罪論的界限。”[12]

　　其實(shí)，1979年《刑法》第13條在規(guī)定不可抗力和意外事件時(shí)曾經(jīng)已經(jīng)使用了“不認(rèn)為是犯罪”的表達(dá)方式，但在1997年對(duì)刑法進(jìn)行全面修訂時(shí)將1979年《刑法》第13條中的“不認(rèn)為是犯罪”修改為1997年《刑法》第16條中的“不是犯罪”。為什么1997年修訂《刑法》時(shí)不將1979年《刑法》第10條中的“不認(rèn)為是犯罪”修改為“不是犯罪”，卻在1997年《刑法》第13條繼承了原來“不認(rèn)為是犯罪”的表達(dá)方式？這里的“不認(rèn)為是犯罪”能不能也以“不是犯罪”替代？有學(xué)者認(rèn)為：“不認(rèn)為是犯罪”與“不是犯罪”是不同的；“不是犯罪”是指其行為根本就不具有任一犯罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性；而情節(jié)顯著輕微、危害不大的情形，僅僅是不“認(rèn)為”構(gòu)成犯罪而已。[13]這樣看來，不可抗力和意外事件本身因無任何社會(huì)危害性，當(dāng)然不是犯罪；而情節(jié)顯著輕微、危害不大的行為本身并非沒有社會(huì)危害性，只是危害性尚達(dá)不到構(gòu)罪的要求，所以立法者認(rèn)為不構(gòu)成犯罪。因此，立法者在《刑法》第13條與第16條分別使用了“不認(rèn)為是犯罪”和“不是犯罪”的表達(dá)方式。也就是說，這里的“不認(rèn)為是犯罪”是立法者不認(rèn)為是犯罪，而不是司法者將構(gòu)成犯罪的行為作不犯罪處理。既然行為不是犯罪，行為人當(dāng)然就沒有刑事責(zé)任要負(fù)擔(dān)，國(guó)家司法機(jī)關(guān)對(duì)行為人亦無刑事責(zé)任可以追究。

　　2.行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪但出現(xiàn)了法定事由而不繼續(xù)執(zhí)行刑罰。這種情況下，行為人的行為已經(jīng)被法院通過刑事判決依法判定為犯罪，并且基于量刑事實(shí)被量刑，甚至判決書中的刑罰已經(jīng)開始執(zhí)行，但在執(zhí)行過程中出現(xiàn)了法定事由而不再繼續(xù)對(duì)被執(zhí)行人執(zhí)行刑罰?！缎淌略V訟法》第16條第3項(xiàng)“經(jīng)特赦令免除刑罰的”屬于該種情況?！敖?jīng)特赦令免除刑罰”表明經(jīng)赦免后其沒有執(zhí)行完畢的刑罰將不再執(zhí)行。我國(guó)《憲法》中只規(guī)定了特赦制度，“特赦的效力只及于刑不及于罪，并且只使刑罰的執(zhí)行權(quán)部分消滅，而不是使之全部消滅，更不是使宣告刑無效。至于罪犯所犯之罪，當(dāng)然也不因特赦而消失?！盵14]被特赦前犯罪人的有罪宣告、刑罰宣告和執(zhí)行并不因特赦而歸于無效。由于刑事責(zé)任的追究包括對(duì)行為人和行為的否定性法律評(píng)價(jià)和刑事懲罰，因此，有罪宣告和已經(jīng)執(zhí)行的刑罰本身就是對(duì)其刑事責(zé)任的追究。嚴(yán)格來說，“經(jīng)特赦令免除刑罰”并非一般意義上的不追究刑事責(zé)任，而是不再繼續(xù)對(duì)其執(zhí)行刑罰。雖然《刑事訴訟法》將“經(jīng)特赦令免除刑罰”歸屬于不追究刑事責(zé)任中，但刑法學(xué)界一般并不認(rèn)為這是不追究刑事責(zé)任，而是將其當(dāng)作刑罰消滅的方式。[15]

　　3.行為是否構(gòu)成犯罪處于不確定狀態(tài)，因特定事由出現(xiàn)而不追究刑事責(zé)任。《刑事訴訟法》第12條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪?！比魏巫锏拇_定都是針對(duì)具體的行為人，離開了具體的行為人也就無所謂罪的問題。該規(guī)定實(shí)際上也蘊(yùn)含著對(duì)任何罪的確定都必須經(jīng)過人民法院依法判決之意。沒有經(jīng)過人民法院依法判定為犯罪，危害行為是否構(gòu)成犯罪就處于不確定狀態(tài)?！缎淌略V訟法》第16條第二、四、五項(xiàng)就屬于此類情形。

　　依據(jù)該條第二項(xiàng)的規(guī)定，“犯罪已過追訴時(shí)效期限的”，國(guó)家司法機(jī)關(guān)不對(duì)危害行為人追究刑事責(zé)任。從國(guó)家的角度來看，由于追訴機(jī)關(guān)在足夠長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)不積極、有效、如期地行使追訴權(quán)可以視為追訴機(jī)關(guān)默示放棄自己的權(quán)力，從而使權(quán)力歸于消滅。[16]既然如此，對(duì)于超過追訴時(shí)效期限的行為當(dāng)然不能再追究行為人的刑事責(zé)任?！胺缸镆堰^追訴時(shí)效期限”這一表述中有“犯罪”二字，這是否直接說明行為構(gòu)成了犯罪？已過追訴時(shí)效期限的行為顯然通常是沒有經(jīng)過人民法院依法判決的，當(dāng)然就不存在行為構(gòu)成犯罪的問題，那么為什么要使用“犯罪已過追訴時(shí)效期限”這種表達(dá)方式？其原因在于追訴時(shí)效期限都是以法定刑為基礎(chǔ)設(shè)定的，而法定刑又是立法者通過刑法分則的規(guī)定配置在具體的罪中的?！胺缸镆堰^追訴時(shí)效期限”表達(dá)的內(nèi)容實(shí)質(zhì)上是“被追訴的行為已過追訴時(shí)效期限”，因此不能認(rèn)為“犯罪已過追訴時(shí)效期限”中有“犯罪”二字就直接得出行為構(gòu)成犯罪。在司法實(shí)踐中，“犯罪已過追訴時(shí)效期限”中的“犯罪”是辦案機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)時(shí)的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為行為人涉嫌構(gòu)成某罪。如果行為明顯達(dá)不到某罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，司法機(jī)關(guān)也不會(huì)以“犯罪已過追訴時(shí)效期限”為由不追究其刑事責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)以“情節(jié)顯著輕微、危害不大”不構(gòu)成犯罪而不追究行為人的刑事責(zé)任。

　　依據(jù)第16條第四項(xiàng)的規(guī)定，“犯罪嫌疑人、被告人死亡”的，不追究刑事責(zé)任。這是因?yàn)樵诖饲闆r下，刑罰失去了適用的對(duì)象，適用刑罰不能貫徹罪責(zé)自負(fù)原則，刑罰目的難以實(shí)現(xiàn)，而且死亡的犯罪嫌疑人、被告人無法親自參與到刑事訴訟中，其訴訟權(quán)利得不到充分的保護(hù)，我國(guó)也沒有建立起完整、普遍意義上的缺席審判制度，因此《刑事訴訟法》規(guī)定對(duì)該類人不追究刑事責(zé)任。有學(xué)者認(rèn)為，“犯罪嫌疑人、被告人在作違法或犯罪行為時(shí)并未死亡，而是行為以后死亡的，所以該人應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任。法律規(guī)定不追究已死亡的犯罪嫌疑人、被告人的刑事責(zé)任不能等同于該人無罪，因此應(yīng)當(dāng)作出有罪或無罪判決?！盵17]如果對(duì)已死亡的犯罪嫌疑人、被告人作出有罪判決，那就意味著追究了其刑事責(zé)任。因?yàn)橛凶锱袥Q是對(duì)行為人的否定性法律評(píng)價(jià)，這本身就是刑事責(zé)任承擔(dān)的表現(xiàn)形式。根據(jù)《刑事訴訟法》第297條的規(guī)定，被告人死亡的，應(yīng)當(dāng)裁定終止審理；有證據(jù)證明被告人無罪，人民法院經(jīng)缺席審理確認(rèn)無罪的，應(yīng)當(dāng)依法作出判決。犯罪嫌疑人、被告人死亡意味著圍繞其行為是否構(gòu)成犯罪而開展的一切刑事訴訟程序?qū)⒔K止，因此其行為是否構(gòu)成犯罪實(shí)際上處于未確定狀態(tài)。[18]

　　依據(jù)第16條第五項(xiàng)的規(guī)定，“依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴”，不追究刑事責(zé)任。這意味著追究刑事責(zé)任的刑事訴訟程序沒有啟動(dòng)或被終止?！缎谭ā返?8條對(duì)“告訴才處理”作了規(guī)定，并在《刑法》分則中規(guī)定侵占罪、侮辱罪等數(shù)個(gè)罪名為告訴才處理之罪。告訴才處理制度的設(shè)立賦予了被害人請(qǐng)求國(guó)家司法機(jī)關(guān)追究行為人刑事責(zé)任的權(quán)利，由其決定是否請(qǐng)求司法機(jī)關(guān)啟動(dòng)追究行為人刑事責(zé)任的司法程序?！缎谭ā穬H規(guī)定這些犯罪只有被害人親自到法院告訴（特定情況下人民檢察院、被害人近親屬可以告訴），才能啟動(dòng)刑事訴訟的程序，但并沒有規(guī)定如果被害人不向法院告訴行為人會(huì)有什么法律后果?！缎淌略V訟法》第16條的規(guī)定明確了其法律后果：不追究刑事責(zé)任。從實(shí)際情況看，被害人沒有向法院告訴的行為人的上述行為可能已經(jīng)達(dá)到了構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)而可能構(gòu)成犯罪，也可能沒有達(dá)到構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)而不構(gòu)成犯罪。由于被害人沒有向法院行使追訴請(qǐng)求權(quán)，法院無法啟動(dòng)追究行為人刑事責(zé)任的程序，因而不能確定行為人的行為是否構(gòu)成犯罪。

　　從上述分析可知，《刑事訴訟法》第16條規(guī)定了諸種不追究刑事責(zé)任的事實(shí)情形，其出發(fā)點(diǎn)是不同的：行為不構(gòu)成犯罪而不追究刑事責(zé)任是從實(shí)體法的角度、從構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)上確定不能追究行為人的刑事責(zé)任；行為是否構(gòu)成犯罪處于不確定狀態(tài)，因特定事由出現(xiàn)而不追究刑事責(zé)任是從程序法的角度、未啟動(dòng)或終止程序而使行為人不被追究刑事責(zé)任；行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪但出現(xiàn)了法定事由而不繼續(xù)執(zhí)行刑罰則是通過啟動(dòng)新的程序而使行為人不再被執(zhí)行刑罰。

　?。ǘ┬谭ㄖ械牟蛔肪啃淌仑?zé)任

　　《刑法》第201條第4款規(guī)定，納稅人實(shí)施逃稅行為，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，“不予追究刑事責(zé)任”。如前所述，“不予追究刑事責(zé)任”也是“不追究刑事責(zé)任”。那么，這里的“不予追究刑事責(zé)任”是什么意思？其行為是因不構(gòu)成犯罪而不追究刑事責(zé)任？還是行為是否構(gòu)成犯罪處于不確定狀態(tài)下的不追究刑事責(zé)任？

　　有稅法學(xué)者認(rèn)為，這種情況下的行為已經(jīng)構(gòu)成逃稅罪，只是因?yàn)橛行姓幜P這個(gè)前置因素而不追究其刑事責(zé)任。例如有學(xué)者認(rèn)為：“不追究刑事責(zé)任不等于沒有犯罪?！盵19]“是否接受稅務(wù)機(jī)關(guān)處理處罰，并不是逃稅罪的犯罪構(gòu)成要件，它是在納稅人行為已經(jīng)構(gòu)成逃稅罪的情況下，不再進(jìn)行刑事處罰的正當(dāng)理由?！盵20]刑法學(xué)者對(duì)此也發(fā)表了各自的看法。有學(xué)者認(rèn)為，“這里的'不予追究刑事責(zé)任'，并不是指行為本身不構(gòu)成犯罪，而是指行為構(gòu)成犯罪，但不具備處罰條件?！盵21]也有學(xué)者主張這種行為不構(gòu)成犯罪，強(qiáng)調(diào)這是《刑法》通過“初犯免責(zé)”條款對(duì)逃稅罪附條件地非罪化處理，“通過非犯罪化的處理方式適當(dāng)縮小了逃避繳納稅款罪的范圍”。[22]“《刑法修正案（七）》的免罪條款對(duì)于偷稅罪，將部分行為非犯罪化，即對(duì)于初犯，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)指出后積極補(bǔ)繳稅款和滯納金，接受行政處罰的，可不再作犯罪來追究。”[23]還有學(xué)者認(rèn)為，這是因?yàn)榧{稅人補(bǔ)繳應(yīng)納稅款、繳納滯納金后原本構(gòu)成犯罪所需要的社會(huì)危害性已經(jīng)不復(fù)存在，立法者設(shè)立“除罪條款”對(duì)其不予追究刑事責(zé)任，也就是其行為不構(gòu)成犯罪。[24]綜觀學(xué)者們的觀點(diǎn)，基本可以歸納為兩種意見：一是認(rèn)為行為構(gòu)成犯罪但因存在處罰阻卻事由（或處罰條件不具備）而不追究刑事責(zé)任，或認(rèn)為因接受行政處罰而免除了刑罰；二是認(rèn)為行為因初犯免責(zé)而被非犯罪化了或通過除罪條款而被非犯罪化了所以不追究刑事責(zé)任。

　　根據(jù)《刑法》第201條第4款的規(guī)定，納稅人如果“有第一款行為”，受行政處罰后，不予追究刑事責(zé)任。“第一款行為”是指采取欺騙、隱瞞手段進(jìn)行虛假納稅申報(bào)或者不申報(bào)，逃避繳納稅款。從實(shí)際情況看，行為人因逃稅受到行政處罰，其逃避繳納的稅款可能沒有達(dá)到構(gòu)罪數(shù)額和比例要求，也可能達(dá)到了構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)。由于涉及刑事責(zé)任的追究問題，因此這里的行為應(yīng)當(dāng)是指逃避繳納稅款達(dá)到了逃稅罪的構(gòu)罪數(shù)額和比例要求的行為。是不是達(dá)到構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的逃避繳納稅款的行為就構(gòu)成犯罪了呢？筆者認(rèn)為，即使行為人逃避繳納稅款達(dá)到了構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，如果其接受了行政處罰，其行為亦不構(gòu)成犯罪，而不是構(gòu)成犯罪不受刑事處罰。

　　2008年8月25日全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)主任李適時(shí)在第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第四次會(huì)議上作《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法修正案（七）（草案）〉的說明》時(shí)說：“考慮到打擊偷稅犯罪的主要目的是為了維護(hù)稅收征管秩序，保證國(guó)家稅收收入，對(duì)屬于初犯，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)指出后積極補(bǔ)繳稅款和滯納金，履行了納稅義務(wù)，接受行政處罰的，可不再作為犯罪追究刑事責(zé)任，這樣處理可以較好地體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策?！边@里明確提出的是“不再作為犯罪追究刑事責(zé)任”。這是立法機(jī)關(guān)在立法時(shí)所作的說明，代表的是立法者的判斷和立場(chǎng)。這充分說明在立法者看來這種情況下逃稅行為不構(gòu)成犯罪，而不是行為構(gòu)成犯罪但不追究刑事責(zé)任。

　　那么立法者是基于什么原因?qū)υ擃愋袨椤安辉僮鳛榉缸镒肪啃淌仑?zé)任”？是因?yàn)榧{稅人補(bǔ)繳應(yīng)納稅款、繳納滯納金而使這種行為沒有刑法意義上的社會(huì)危害性了而被非犯罪化？還是因?yàn)樾姓幜P的設(shè)置使行為非犯罪化？筆者更傾向于后者。因?yàn)槿绻蚣{稅人補(bǔ)繳應(yīng)納稅款、繳納滯納金其逃稅行為就沒有社會(huì)危害性了，那么實(shí)施盜竊的人在被發(fā)現(xiàn)后將財(cái)物歸還給被害人也可以非犯罪化了。但立法者在盜竊罪的立法中并沒有作出如此的規(guī)定，司法實(shí)踐中這種歸還財(cái)物的行為通常只能在確認(rèn)其行為構(gòu)成犯罪的情況下作為酌定的從寬量刑情節(jié)加以考慮。

　　行政處罰是重要的法律后果承擔(dān)方式，它在刑法中也具有重要的意義。[25]行政處罰在行為的罪與非罪的劃分上起著重要的作用。我國(guó)《刑法》和部分司法解釋已經(jīng)將受過行政處罰作為違法行為犯罪化或降低構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)，刑事立法者當(dāng)然也可以運(yùn)用行政處罰來縮小犯罪圈。在犯罪圈的設(shè)定中，是否在社會(huì)關(guān)系的調(diào)整中運(yùn)用刑事手段，需要考慮諸多因素。是否沒有其他法律手段可以替代就是一個(gè)重要的考慮因素。從行政手段與刑事手段的關(guān)系看，“在刑事立法層面上，應(yīng)遵循行政處罰措施窮盡的基本原則?！盵26]刑事立法者在《刑法》第201條第4款設(shè)立“初犯非罪”[27]條款，就是希望通過運(yùn)用行政處罰的手段將部分逃稅行為排除在犯罪圈之外。刑事立法者作出這樣的規(guī)定有法律和社會(huì)兩方面的原因：1997年《刑法》規(guī)定的偷稅罪構(gòu)罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)太低，如果嚴(yán)格按標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，會(huì)打擊面過寬；如果稅務(wù)機(jī)關(guān)都將達(dá)到構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的案件移送公安機(jī)關(guān)，會(huì)使公安機(jī)關(guān)辦案壓力過大；如果不將案件移送公安機(jī)關(guān)，稅務(wù)執(zhí)法人員又會(huì)涉嫌徇私舞弊不移交刑事案件罪。[28]司法實(shí)踐中各地司法機(jī)關(guān)基本未按此標(biāo)準(zhǔn)處理逃稅案件，甚至最高人民法院在《關(guān)于審理偷稅抗稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中對(duì)此也作了變通處理，通過免予刑事處罰來解決實(shí)踐中的這些問題。[29]

　　那么這里的“不予以追究刑事責(zé)任”與《刑事訴訟法》中的“免予追究刑事責(zé)任”是什么關(guān)系？有學(xué)者認(rèn)為：“顯然，'不予追究刑事責(zé)任’照應(yīng)《刑事訴訟法》第15條（即2018年修正的《刑事訴訟法》第16條——筆者注）'其他法律規(guī)定免予追究刑事責(zé)任'之規(guī)定?！盵30]從上面的分析可知，這種觀點(diǎn)是不正確的。因?yàn)椤缎谭ā返?01條第4款“不予追究刑事責(zé)任”的行為本身就不構(gòu)成犯罪，[31]不構(gòu)成犯罪就沒有刑事責(zé)任，當(dāng)然不存在免予追究刑事責(zé)任的問題。

　　如此看來，《刑法》第201條第4款規(guī)定的“不予以追究刑事責(zé)任”尚不能歸類于《刑事訴訟法》第16條所列情形中。

　　三、不追究刑事責(zé)任立法之檢視與完善

　?。ㄒ唬┎蛔肪啃淌仑?zé)任立法之檢視

　　1.我國(guó)刑事立法中不追究刑事責(zé)任的概念使用不規(guī)范?，F(xiàn)行《刑法》與《刑事訴訟法》使用了三個(gè)不同的概念來表述不追究刑事責(zé)任。雖然《刑法》與《刑事訴訟法》分屬兩個(gè)不同的法律部門，但兩者之間的關(guān)系非常密切?！缎谭ā芬?guī)定是否追究刑事責(zé)任、追究什么內(nèi)容和程度的刑事責(zé)任，《刑事訴訟法》從程序上規(guī)定如何追究刑事責(zé)任。因此，《刑法》與《刑事訴訟法》在涉及同一內(nèi)容時(shí)，應(yīng)當(dāng)使用同一概念。

　　2.《刑法》在不追究刑事責(zé)任的規(guī)定中不當(dāng)缺位。雖然《刑法》與《刑事訴訟法》都涉及是否追究刑事責(zé)任的問題，但從現(xiàn)有規(guī)定來看，它主要被規(guī)定在《刑事訴訟法》中。在《刑事訴訟法》第16條明確列舉的五種情況中，《刑法》僅對(duì)“犯罪已過追訴時(shí)效期限的”不追究刑事責(zé)任作了規(guī)定。雖然《刑法》第13條對(duì)“情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪”作了明確規(guī)定，但并未明確提及刑事責(zé)任問題?！缎淌略V訟法》第16條中其他三種明確列舉的情況，《刑法》更未對(duì)其刑事責(zé)任問題作出任何規(guī)定。就特赦而言，《刑法》只是在第65條和第66條規(guī)定累犯制度時(shí)涉及赦免的問題，至于特赦本身的法律效果《刑法》只字未提。就告訴才處理的犯罪而言，《刑法》在第98條規(guī)定了告訴才處理的含義，并在分則規(guī)定了五個(gè)“告訴的才處理”的罪，至于被害人不告訴的情況下行為人是否要承擔(dān)刑事責(zé)任，《刑法》沒有作出規(guī)定。《刑法》更未提及危害行為人死亡是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的問題。

　　《刑事訴訟法》第16條主要是從程序的角度明確了出現(xiàn)不追究刑事責(zé)任的事由時(shí)司法機(jī)關(guān)如何處理此類案件，即“已經(jīng)追究的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪”。但我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到刑事責(zé)任首先是一個(gè)刑法概念，是否追究刑事責(zé)任、追究什么樣的刑事責(zé)任是一個(gè)刑法問題，司法機(jī)關(guān)如何通過法定程序追究被告人的刑事責(zé)任才是訴訟程序問題，因此是否追究刑事責(zé)任不應(yīng)當(dāng)只在《刑事訴訟法》中作出規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)首先規(guī)定在《刑法》中。有學(xué)者已經(jīng)注意到了在《刑事訴訟法》第16條中規(guī)定“犯罪嫌疑人、被告人死亡的”不追究刑事責(zé)任的不合理性，認(rèn)為這“混淆了刑法與刑事訴訟法的功能”。[32]其實(shí)，關(guān)于不追究刑事責(zé)任的規(guī)定中這種定位或功能紊亂并非僅僅體現(xiàn)在這一點(diǎn)上。

　　3.《刑法》關(guān)于不追究刑事責(zé)任的現(xiàn)有相關(guān)規(guī)定并不完善。這主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

　　一是《刑法》第201條第4款中不追究刑事責(zé)任及例外的規(guī)定不合理。在現(xiàn)行規(guī)定下，任何初次逃稅者都會(huì)因?yàn)檠a(bǔ)繳應(yīng)納稅款、繳納滯納金和接受行政處罰而不構(gòu)成犯罪。但實(shí)踐中有納稅人逃避繳納的稅款數(shù)額特別巨大卻因?yàn)槌醴阜亲镂幢蛔肪啃淌仑?zé)任的案例存在，這表明該規(guī)定存在明顯的漏洞，其科學(xué)性受到了社會(huì)的廣泛質(zhì)疑，這也是刑事立法者始料未及的。而且該款在“但書”中將五年內(nèi)因逃稅被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予兩次以上行政處罰作為不追究刑事責(zé)任的例外。該例外本是強(qiáng)調(diào)如果納稅人五年內(nèi)因逃稅被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予兩次以上行政處罰，那么就不享受“初犯非罪”的待遇，但如果某納稅人第一次因逃稅被行政處罰（雖然逃稅數(shù)額達(dá)到了構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)），第二次逃稅仍不追究其刑事責(zé)任，則是不合理的。

　　二是《刑法》對(duì)不追究刑事責(zé)任的違法行為的法律后果缺乏規(guī)定?，F(xiàn)行《刑法》第37條對(duì)犯罪情節(jié)輕微而免予刑事處罰的法律后果作了相應(yīng)的規(guī)定，即要求其承擔(dān)民事責(zé)任或建議行政機(jī)關(guān)追究其行政違法責(zé)任。但對(duì)于因情節(jié)顯著輕微、危害不大而不追究刑事的法律后果卻沒有作規(guī)定。不追究刑事責(zé)任的案件也可能因判斷的錯(cuò)誤進(jìn)入到刑事訴訟程序中，對(duì)該類案件不能僅從刑事訴訟程序上作出處理，亦應(yīng)當(dāng)考慮行為人的非刑事法律責(zé)任問題。實(shí)際上，最高人民檢察院2012年修訂的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第409條對(duì)此作了規(guī)定，即：人民檢察院決定不起訴的案件，可以根據(jù)案件的不同情況，要求被不起訴人承擔(dān)民事責(zé)任，或提出檢察意見由主管機(jī)關(guān)對(duì)被不起訴人給予行政處罰、行政處分。公安部2012年修訂的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第282條也規(guī)定，對(duì)人民檢察院提出對(duì)被不起訴人給予行政處罰、行政處分或者沒收其違法所得的檢察意見，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出處理?？梢?，被人民檢察院作不起訴處理的行為人中，有的是因其行為“情節(jié)顯著輕微、危害不大”而不被追究刑事責(zé)任，他們?nèi)杂忻袷仑?zé)任或行政責(zé)任的負(fù)擔(dān)。筆者認(rèn)為相關(guān)內(nèi)容在《刑法》中作出規(guī)定更為合適，而不應(yīng)當(dāng)僅規(guī)定在司法解釋或司法文件中。

　　4.《刑事訴訟法》缺乏特赦執(zhí)行程序的制度規(guī)定。我國(guó)《憲法》第67條規(guī)定全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)有權(quán)決定特赦，第80條規(guī)定國(guó)家主席發(fā)布特赦令，但并未對(duì)特赦的內(nèi)容、程序、法律后果作出規(guī)定?！缎谭ā吩谝?guī)定累犯制度時(shí)強(qiáng)調(diào)被赦免的犯罪分子可能構(gòu)成累犯。我國(guó)雖然已經(jīng)實(shí)施了多次特赦，但至今仍未建立起特赦的程序法律制度。刑事法學(xué)界一直呼吁該制度的完善，并對(duì)此進(jìn)行了深入而卓有成效的研究。但遺憾的是2018年10月26日修正《刑事訴訟法》時(shí)對(duì)此仍未作出規(guī)定。

　?。ǘ┎蛔肪啃淌仑?zé)任立法之完善

　　1.規(guī)范不追究刑事責(zé)任概念的使用。從前面的分析可知，從內(nèi)涵和外延的角度上看，“不予追究刑事責(zé)任”實(shí)際上就是“不追究刑事責(zé)任”，那么在統(tǒng)一《刑法》與《刑事訴訟法》的這一用語(yǔ)時(shí)，“不追究刑事責(zé)任”與“不予追究刑事責(zé)任”兩個(gè)概念哪個(gè)更科學(xué)、更合理？“予”是給予，“不予”就是“不給予”?！安挥枳肪啃淌仑?zé)任”實(shí)際上是不給予刑事責(zé)任追究的待遇，也就是不追究刑事責(zé)任。從表達(dá)的簡(jiǎn)潔上看，應(yīng)當(dāng)使用“不追究刑事責(zé)任”的概念?！傲⒎ㄕZ(yǔ)言的簡(jiǎn)潔凝練是現(xiàn)代立法的重要特色，也是大陸法系國(guó)家立法的優(yōu)良傳統(tǒng)。它是指用盡可能少的語(yǔ)言材料表達(dá)盡可能多的內(nèi)容?！盵33]因此，《刑法》與《刑事訴訟法》應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一使用“不追究刑事責(zé)任”這一概念表述相關(guān)內(nèi)容。至于“免予追究刑事責(zé)任”本身可以被“不追究刑事責(zé)任”所包容，而且現(xiàn)有刑事立法中亦無實(shí)質(zhì)屬于該種情形的規(guī)定，因此完全可以刪除該概念。

　　2.在《刑法》中明確規(guī)定不追究刑事責(zé)任的情形。基于實(shí)體法的立場(chǎng)，《刑法》應(yīng)當(dāng)對(duì)是否追究刑事責(zé)任作出明確的規(guī)定，而不是完全讓位于屬于程序法的《刑事訴訟法》。筆者認(rèn)為，《刑法》中應(yīng)當(dāng)增加一條對(duì)此加以規(guī)定，分為兩款。第1款為：“下列情況，不追究刑事責(zé)任：（一）情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的；（二）犯罪已過追訴時(shí)效期限的；（三）依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的；（四）本法分則規(guī)定不追究刑事責(zé)任的?！钡?款為：“經(jīng)特赦令免除刑罰的，不再繼續(xù)執(zhí)行刑罰?！?/section>

　　第1款中以“本法分則規(guī)定不追究刑事責(zé)任的”作為兜底條款解決列舉不周延問題。在此沒有采用《刑事訴訟法》第16條第6項(xiàng)“其他法律”的兜底式規(guī)定，原因在于是否追究刑事責(zé)任涉及罪與非罪問題，關(guān)系到公民生命權(quán)、自由權(quán)等重要權(quán)利的剝奪或限制，只能由《刑法》作出規(guī)定，其他的法律只能作照應(yīng)性、引證性規(guī)定。

　　第2款將“經(jīng)特赦令免除刑罰的”單列出來而不規(guī)定在不追究刑事責(zé)任中，原因在于特赦令不能否認(rèn)人民法院依法對(duì)犯罪人已經(jīng)作出生效的有罪判決，經(jīng)特赦而免除的是被執(zhí)行人尚未執(zhí)行完畢的刑罰。既然如此，這種不再繼續(xù)執(zhí)行刑罰就不能列在不追究刑事責(zé)任的情形中。

　　既然不追究刑事責(zé)任的情形已經(jīng)規(guī)定在《刑法》中，那么《刑事訴訟法》第16條也應(yīng)當(dāng)作出相應(yīng)修改，筆者建議刪除現(xiàn)有的列舉項(xiàng)，并且針對(duì)《刑法》中的兩款規(guī)定分款加以規(guī)定。第1款為：“《刑法》規(guī)定不追究刑事責(zé)任情形，已經(jīng)追究的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪。”第2款為：“因經(jīng)特赦令免除刑罰的，免除未執(zhí)行刑罰的執(zhí)行?！钡?款將經(jīng)特赦免除刑罰的從第1款中獨(dú)立出來，是因?yàn)獒槍?duì)被赦免的被執(zhí)行人法院不可能適用“撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪”等方式，而是啟動(dòng)特赦的刑事訴訟程序解決其未履行完畢的刑事責(zé)任問題。

　　3.完善《刑法》關(guān)于不追究刑事責(zé)任現(xiàn)有規(guī)定。一是完善《刑法》第201條第4款的規(guī)定：一方面，“初犯非罪”應(yīng)當(dāng)限制在“逃避繳納稅款數(shù)額較大并且占應(yīng)納稅額百分之十以上”的情形，對(duì)于“數(shù)額巨大并且占應(yīng)納稅額百分之三十以上”不得適用。這一方面保留了運(yùn)用行政處罰限制犯罪圈的作用，另一方面也可防止數(shù)額巨大的逃稅行為逃脫刑罰。實(shí)際上，行政處罰在縮小犯罪圈的作用上是有限的，正如它在降低犯罪標(biāo)準(zhǔn)上的作用有限一樣。如果說對(duì)數(shù)額較大的逃稅行為以行政處罰排除其犯罪性合理的話，以行政處罰將數(shù)額巨大甚至是數(shù)額特別巨大的逃稅行為攔阻在犯罪圈之外是缺乏合理性的，會(huì)導(dǎo)致法律上的極大不公。另一方面，將《刑法》第201條第4款中的“但書”修改為“但是五年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者因逃避繳納稅款數(shù)額達(dá)不到構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次以上行政處罰的除外”。根據(jù)這一規(guī)定，如果納稅人第一次或第二次逃稅數(shù)額達(dá)到了構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)將被追究刑事責(zé)任。二是完善《刑法》對(duì)該類行為人非刑事法律后果的規(guī)定，可以將《刑法》第37條修改為：“對(duì)于不追究刑事責(zé)任的違法行為或免予刑事處罰的犯罪行為，可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分?！?/section>

　　4.在《刑事訴訟法》中規(guī)定特赦令的執(zhí)行程序。具體而言，《刑事訴訟法》應(yīng)當(dāng)明確特赦令執(zhí)行的管轄法院（包括管轄法院的級(jí)別與地域）；構(gòu)建特赦案件報(bào)請(qǐng)、審理和裁定程序；明確檢察機(jī)關(guān)在特赦令執(zhí)行中的法律監(jiān)督地位使特赦令的執(zhí)行在法制的軌道上運(yùn)行等。

[1]有下列情形之一的，不追究刑事責(zé)任，已經(jīng)追究的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪：（一）情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的；（二）犯罪已過追訴時(shí)效期限的；（三）經(jīng)特赦令免除刑罰的；（四）依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的；（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（六）其他法律規(guī)定免予追究刑事責(zé)任的。

[2]我國(guó)1997年《刑法》第241條第6款也使用了“不追究刑事責(zé)任”。但《刑法修正案（九）》對(duì)此作了修改，將“不追究刑事責(zé)任”修改為“從輕或者減輕處罰”。

[3]朱景文主編：《法理學(xué)》（第三版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第343頁(yè)。

[4]朱景文主編：《法理學(xué)》（第三版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第343頁(yè)。

[5]樊崇義主編：《刑事訴訟法學(xué)》，法律出版社2016年版，第93頁(yè)。

[6]周旺生：《立法學(xué)》，法律出版社2009年版，第477頁(yè)。

[7]2009年最高人民法院《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8條。

[8]2013年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)刑事案件適用法律若干問題的意見》第2條第2款。

[9]1980年最高人民法院、公安部、民政部、國(guó)家勞動(dòng)總局《關(guān)于安置平反釋放后無家可歸人員的通知》第1條。

[10]1979年《刑事訴訟法》第11條規(guī)定了不追究刑事責(zé)任的情形，2012年《刑事訴訟法》第15條繼承了該條的內(nèi)容。

[11]從立法技術(shù)上看，第6項(xiàng)“免予追究刑事責(zé)任”是兜底條款，實(shí)際上我國(guó)刑事法中尚無屬于該類情形的具體規(guī)定，因此本部分?jǐn)M不對(duì)其加以論述。

[12]馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第31頁(yè)。

[13]參見陳興良：《但書規(guī)定的法理考察》，載《法學(xué)家》2014年第4期，第57-58頁(yè)。

[14]馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第705頁(yè)。

[15]參見曲新久：《刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版，第257-259頁(yè)；阮齊林：《刑法學(xué)》中國(guó)政法大學(xué)出版社2008年版，第361頁(yè)。

[16]參見于志剛：《追訴時(shí)效制度比較研究》，法律出版社1998年版，第7頁(yè)。

[17]李立：《論刑事案件中犯罪嫌疑人、被告人死亡的處理》，載《中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2000年第3期。

[18]雖然《刑事訴訟法》規(guī)定了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”，但在這個(gè)程序中法院并不會(huì)作出被告人的行為是否構(gòu)成犯罪的判決。

[19]《8億巨額罰單依據(jù)何在？是否“法外開恩”？專家解讀范冰冰案！》, http://www.sohu.com/a/257650104_717301，訪問日期：2019年12月11日。

[20]徐戰(zhàn)成：《納稅人涉嫌逃稅罪處理處罰需澄清幾個(gè)認(rèn)識(shí)》，載《中國(guó)稅務(wù)報(bào)》2017年9月19日第B3版。

[21]張明楷：《逃稅罪的處罰阻卻事由》，載《法律適用》2011年第8期。

[22]李翔：《論逃稅犯罪中的初犯免責(zé)》，載《中國(guó)刑事法雜志》2009年第7期。

[23]毛玲玲：《經(jīng)濟(jì)犯罪與刑法發(fā)展研究》，法律出版社2017年版，第497頁(yè)。

[24]參見姚兵：《論刑法中的除罪條款》，載《湖北社會(huì)科學(xué)》2012年第10期。

[25]參見賴早興：《“受過行政處罰”在刑法中作用的體現(xiàn)、考量與限制》，載《湘潭大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2016年第2期。

[26]李翔：《刑法中“行政處罰”入罪要素的立法運(yùn)用和限縮解釋》，載《上海大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2018年第1期。

[27]“初犯免責(zé)”是從刑事責(zé)任的角度解讀的，“初犯非罪”則是從罪的角度進(jìn)行分析。實(shí)際上，《刑法》第201條第4款前段直接解決的并非責(zé)任問題而是罪與非罪的問題，而且初次逃稅者仍然要受到稅務(wù)機(jī)關(guān)的行政處罰，并非免責(zé)，所以“初犯非罪”較“初犯免責(zé)”更為合理。

[28]參見黃太云：《〈刑法修正案（七）〉解讀》，載《人民檢察》2009年第6期。

[29]2002年最高人民法院《關(guān)于審理偷稅抗稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第3款規(guī)定：“實(shí)施本條第一款、第二款規(guī)定的行為，偷稅數(shù)額在五萬(wàn)元以下，納稅人或者扣繳義務(wù)人在公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹橐郧耙呀?jīng)足額補(bǔ)繳應(yīng)納稅款和滯納金，犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰?！?/section>

[30]王強(qiáng)：《罪量因素：構(gòu)成要素抑或處罰條件？》，載《法學(xué)家》2012年第5期。

[31]有學(xué)者認(rèn)為：“《刑法》第201條第4款屬于'情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪'的情形。”劉榮：《刑事政策視野下的逃稅罪》，載《中國(guó)刑事法雜志》2010年第12期。這種觀點(diǎn)也是不正確的?！缎谭ā返?01條第4款“不予追究刑事責(zé)任”的行為并非因“情節(jié)顯著輕微、危害不大”而被非罪化。

[32]胡家強(qiáng)、趙承利：《對(duì)被告人死亡案件終止審理或宣告無罪的質(zhì)疑》，載《中國(guó)海洋大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版》2006年第6期。

[33]侯淑雯主編：《新編立法學(xué)》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2010年版，第278頁(yè)。

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