犯罪論體系

見喜圖書館 2021-05-02

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【犯罪概說】

一、犯罪的概念和特征

《刑法》第13條規(guī)定：“一切危害國家主權(quán)領(lǐng)土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！?/section>

根據(jù)這個規(guī)定，犯罪的概念包括三個方面的內(nèi)容。

1.在形式上，犯罪必須是違反刑法的行為，具有刑事違法性。

2.在實(shí)質(zhì)上，犯罪是危害社會的行為，具有社會危害性。犯罪的形式特征和實(shí)質(zhì)特征是有機(jī)統(tǒng)一的。任何行為只要不違背刑法，都不是犯罪。同時，在形式上符合刑法的行為，如果不具備實(shí)質(zhì)上的社會危害性，也不是犯罪。《刑法》第13條規(guī)定了但書條款——危害行為情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。可見社會危害性必須達(dá)到比較嚴(yán)重的程度才可以犯罪論處，僅有輕微的社會危害性，是不構(gòu)成犯罪的。

3.在后果上，犯罪是應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為具有應(yīng)受刑罰懲罰性。應(yīng)受刑罰懲罰性將犯罪和刑罰聯(lián)系在一起。犯罪是刑罰的前提刑罰是犯罪的應(yīng)然后果。當(dāng)然，應(yīng)受刑罰懲罰性并不意味著有罪必罰，而是有罪應(yīng)罰。有時，行為人的行為已經(jīng)達(dá)到犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，但有自首、立功等從寬情節(jié)，也可免于處罰。

小提醒

1.“不認(rèn)為是犯罪”與《刑法》第37條規(guī)定的“免予刑事處罰”是兩個不同的概念，前者根本不是犯罪，而后者屬于定罪免刑。

2.刑法中還有“不予追究”刑事責(zé)任的表述。如果不予追究刑事責(zé)任，也就是不構(gòu)成犯罪，而非免于處罰。在我國刑法中，只有兩處使用了這種表述：

（1）中華人民共和國公民在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為3年以下有期徒刑的，可以不予追究（《刑法》第7條第1款，屬人管轄的例外）

（2）有（逃稅犯罪）行為，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任；但是，5年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予2次以上行政處罰的除外。（《刑法》第201條第4款，逃稅初犯不追責(zé)）

二、犯罪分類

（一）理論分類

1.重罪與輕罪

以法定刑的輕重，可以將犯罪分為重罪與輕罪一般認(rèn)為，法定最低刑在“3年以上”有期徒刑的為重罪，其他為輕罪。

2.自然犯與法定犯

自然犯是指違反人類基本倫理道德的犯罪，例如，殺人、放火、強(qiáng)奸、搶劫等犯罪，這些犯罪，天然具有犯罪性，任何人類文明社會都會將其視為犯罪。法定犯在表面上并不違反人類的基本倫理道德，不具有天然的犯罪性，只是因?yàn)閲曳傻囊?guī)定才成為了犯罪，例如，走私罪。

（二）法定分類

1.身份犯與非身份犯

根據(jù)是否以特定的身份作為定罪量刑的條件，可以將犯罪分為身份犯和非身份犯。身份犯又可以分為真正身份犯和非真正身份犯。前者即定罪身份犯，該身份為特定犯罪的主體要件，不具有此身份的人不能單獨(dú)構(gòu)成該罪。例如，國家工作人員是貪污罪的主體身份，則非國家工作人員不能單獨(dú)構(gòu)成貪污罪。后者即量刑身份犯，身份是從輕或從重的處罰條件。例如，國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)便利非法拘禁他人的，從重處罰。

2.親告罪與非親告罪

親告罪即告訴才處理的犯罪。我國刑法中有五個親告罪，它們分別是侮辱罪、誹謗罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、侵占罪。除此以外的犯罪，都是非親告罪。

小提醒

這五個親告罪，除了侵占罪是純正的親告罪（只能親告），其余四個都有例外。

【犯罪構(gòu)成和構(gòu)成要件】

一、犯罪構(gòu)成理論

犯罪構(gòu)成是刑法規(guī)定的，成立犯罪所必備的一切客觀要件和主觀要件的總和。本書采用構(gòu)成要件、違法阻卻、責(zé)任阻卻這種三階層遞進(jìn)式的犯罪構(gòu)成理論，以體現(xiàn)原則與例外、客觀與主觀的層次性要求。本書的犯罪構(gòu)成理論，在構(gòu)成要件方面與我國傳統(tǒng)的四要件理論有相當(dāng)部分的重合，至于違法阻卻事由與責(zé)任阻卻事由兩方面內(nèi)容也基本上類似于傳統(tǒng)的排除犯罪性事由，這樣可以最大限度地兼顧我國現(xiàn)階段的司法傳統(tǒng)。

具體而言，本書所采用的犯罪構(gòu)成理論（犯罪論體系）呈如下結(jié)構(gòu)：

二、三階層與傳統(tǒng)的四要件理論的區(qū)別

我國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論是一種平行式的結(jié)構(gòu)，它由犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客體、犯罪客觀方面四個要件構(gòu)成，就如四邊形一樣，任何一個邊坍塌，犯罪就不成立了。但三階層是遞進(jìn)式的，就如同三層網(wǎng)，層層過濾，最后過濾下來的，才是犯罪。

對于法考而言，兩種犯罪構(gòu)成理論其實(shí)沒有太大區(qū)別，無非只是分析模式的不同，考生對此不用過于糾纏。如果同學(xué)們已經(jīng)習(xí)慣四要件采取四要件也未嘗不可，不過要注意三點(diǎn)：

小提醒

打上三個補(bǔ)丁，四要件和三階層在考試中就沒區(qū)別了。

1.關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)范圍

面臨精神病人和未成年人的攻擊時能否進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，這一直存在爭議。按照傳統(tǒng)的構(gòu)成要件理論，由于主體要件缺乏，所以不是犯罪，于是不太好進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)；但按照三層次遞進(jìn)式結(jié)構(gòu)，這個問題迎刃而解，精神病人和未成年人的攻擊行為具備構(gòu)成要件該當(dāng)性，也有違法性，只是缺乏有責(zé)性，既然是違法行為當(dāng)然可以對之進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

2.關(guān)于共同犯罪問題

13歲的人與17歲的人共同實(shí)施強(qiáng)奸行為，按照傳統(tǒng)的構(gòu)成要件理論，兩人不構(gòu)成共同犯罪，故17歲的人只構(gòu)成基本型的強(qiáng)奸，而不屬于輪奸。但是按照三層次遞進(jìn)式結(jié)構(gòu)，“違法是連帶的，責(zé)任是個別的”，只要在構(gòu)成要件和違法性上（兩者可以統(tǒng)稱為不法）有共同故意和共同行為，就可認(rèn)定為共同犯罪，故兩人仍成立共同犯罪（輪奸），只是13歲的人由于沒有達(dá)到責(zé)任能力年齡不負(fù)刑事責(zé)任而已。

小提醒

在考試中，千萬不要認(rèn)為三層次理論只要有共同行為，無需共同故意，就可成立共同犯罪，這是完全錯誤的。因?yàn)樵跇?gòu)成要件該當(dāng)性中其實(shí)也是要考慮故意的，只是這種故意是一種一般化的判斷。某人預(yù)謀殺人，在構(gòu)成要件該當(dāng)性上當(dāng)然是“故意”殺人。上述強(qiáng)奸案件，兩人在構(gòu)成要件該當(dāng)性上也是“故意”實(shí)施強(qiáng)奸（否則就不構(gòu)成犯罪，因?yàn)閺?qiáng)奸只能由故意構(gòu)成）。

3.犯罪客體的去留

在三層次理論中，表面上沒有了犯罪客體，但它其實(shí)為法益的概念所吸收，變成了一個解釋要素。在構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性方面都要考慮是否侵害法益，如果沒有侵害法益，就不可能構(gòu)成犯罪，法益所起的功能與犯罪客體沒有任何區(qū)別。

總之，考生不用糾纏于兩種犯罪構(gòu)成理論的區(qū)別。法考中，兩者的區(qū)別就如同盛菜的盤子一般，傳統(tǒng)理論是用四個盤子來盛菜，而三層次理論是用三個盤子來盛菜。何況，最近幾年的試題，對于爭議知識，一般采取開放性試題考查方法，允許多種觀點(diǎn)并存。

三、構(gòu)成要件及其分類

構(gòu)成要件是犯罪構(gòu)成理論第一個層次的內(nèi)容，它是指刑法所規(guī)定的具體犯罪的類型。為了成立犯罪，首先需要符合構(gòu)成要件。例如，在故意殺人罪中，故意殺害他人就是構(gòu)成要件。構(gòu)成要件本身就有證明責(zé)任的推定機(jī)能，行為一旦符合構(gòu)成要件，就可推定具備違法性和有責(zé)性。對構(gòu)成要件可以從不同的角度進(jìn)行不同的分類：

1.基本的構(gòu)成要件與修正的構(gòu)成要件?；?/strong>的構(gòu)成要件是指刑法分則條文就某個具體犯罪獨(dú)立個人的既遂犯所規(guī)定的構(gòu)成要件；修正的構(gòu)成要件是根據(jù)總則條文對基本的構(gòu)成要件予以修正。例如，《刑法》第232條規(guī)定了故意殺人罪，其基本構(gòu)成要件是一人所實(shí)施的造成死亡結(jié)果的故意殺人行為，如果他人僅僅實(shí)施教唆、幫助等共犯行為（非實(shí)行行為），或者犯罪出現(xiàn)了預(yù)備、中止、未遂這些未完成形態(tài)，顯然無法直接依據(jù)分則條文對行為人進(jìn)行處理，必須根據(jù)總則有關(guān)共同犯罪、未完成罪的規(guī)定對相關(guān)的分則條文（基本的構(gòu)成要件）進(jìn)行修正，才能對行為人進(jìn)行處罰。這種根據(jù)總則規(guī)定對分則所規(guī)定的基本構(gòu)成要件進(jìn)行的修正就屬于修正的構(gòu)成要件。

小提醒

未完成罪和共同犯罪都是修正的構(gòu)成要件。

2.封閉的構(gòu)成要件與開放性的構(gòu)成要件。封閉的構(gòu)成要件是指刑法完整地規(guī)定了犯罪所有的構(gòu)成要素，無需進(jìn)行補(bǔ)充；開放性的構(gòu)成要件，是指刑法僅規(guī)定了部分要素，其他要素需要司法官員適用時進(jìn)行補(bǔ)充，例如，不作為犯的作為義務(wù)的內(nèi)容就有待司法官員的填補(bǔ)?！缎谭ā返?14條、第115條第1款所規(guī)定的以危險方法危害公共安全罪中的危險方法也是典型的開放性構(gòu)成要件。這兩種構(gòu)成要件的區(qū)分意義在于：對于前者，司法官員必須嚴(yán)格依法適用，不得附加或減少要件；對于后者，司法官員在適用時則需要補(bǔ)充構(gòu)成要件。

3.積極的構(gòu)成要件與消極的構(gòu)成要件。積極的構(gòu)成要件是入罪要件，消極的構(gòu)成要件是出罪要件。例如，《刑法》第164條第4款規(guī)定的對非國家工作人員行賄罪的減免刑罰事由：“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰?！?/section>
四、構(gòu)成要件要素
構(gòu)成要件要素是組成構(gòu)成要件的各種要素，構(gòu)成要件要素有如下主要分類：
1.主觀的構(gòu)成要件要素與客觀的構(gòu)成要件要素
主觀的構(gòu)成要件要素如故意、過失、目的犯之目的等；客觀的構(gòu)成要件要素如行為主體、危害行為、行為對象、結(jié)果等。
2.規(guī)范性構(gòu)成要件要素與描述性構(gòu)成要件要素
兩者區(qū)別的關(guān)鍵在于是否需要司法工作人員進(jìn)行價值判斷，前者需要價值判斷，而后者無需價值判斷。前者是一種精神上的理解，而后者只是一種感性的表象。對于描述性構(gòu)成要件要素，司法者不需要借助其他規(guī)范評價，而對于規(guī)范性構(gòu)成要件要素，立法者只是提供了評價的導(dǎo)向，或者說只是賦予了價值的形式，具體的評價需要司法者根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)完成。比如故意殺人罪中的“殺人”就是描述性構(gòu)成要件要素，司法者與行為人都不需要借助任何規(guī)范，就能認(rèn)識到開槍射擊的行為是“殺人”，但是行為人所實(shí)施的是否是“聚眾淫亂”，司法者必須通過一定的社會觀念、文化價值進(jìn)行判斷，因此“聚眾淫亂”就是一種規(guī)范性構(gòu)成要件要素。
規(guī)范性構(gòu)成要件要素包括三類：①社會評價要素。例如，淫穢物品、猥褻。②經(jīng)驗(yàn)法則的評價要素。例如，足以導(dǎo)致火車傾覆、毀壞。③法律的評價要素。例如，國家工作人員、司法工作人員、不作為犯的作為義務(wù)。
規(guī)范性構(gòu)成要件要素與描述性構(gòu)成要件要素的區(qū)別意義在于：①規(guī)范性構(gòu)成要件要素較之描述性構(gòu)成要件要素具有一定的模糊性。罪刑法定原則所要求的明確性是相對的，不可能完全排斥規(guī)范性構(gòu)成要件要素。②描述性構(gòu)成要件要素在故意的認(rèn)定上采取的是行為人的主觀標(biāo)準(zhǔn)，但規(guī)范性構(gòu)成要件要素在故意的認(rèn)定上一般根據(jù)社會一般人的價值觀念進(jìn)行評價，也即“行為人所屬的外行人的平行判斷”。因此如果某人販賣性交圖片時，即使他本人不認(rèn)為是淫穢物品，但一般人會認(rèn)為此圖片為淫穢物品則可以認(rèn)為他具有傳播淫穢物品的故意。
3.成文的構(gòu)成要件要素與不成文的構(gòu)成要件要素
兩者的區(qū)別在于法條是否有成文的記載。例如，搶劫罪要以“非法占有”為必要，但此要素法條上并未明示，所以這是不成文的構(gòu)成要件要素。
（圖片與內(nèi)容無關(guān)）
原文載《羅翔講刑法》，羅翔編著，法律出版社，2020年8月第一版。P13-17。
整理：江蘇省蘇州市公安局法制支隊(duì)（直屬分局）“不念，不往”“詩心竹夢”。

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