《刑法修正案（十一）》及2021年國務(wù)院《防范和處置非法集資條例》對非法集資類犯罪有了新的規(guī)定，現(xiàn)將上述法律法規(guī)施行后對非法集資類型犯罪的定罪量刑可能的變化予以分析。

一．行政打擊對非法集資的定義，違法要件較要求低于此前刑法關(guān)于非吸犯罪構(gòu)成要件。

根據(jù)2010年《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪必須同時具備四個要件，對應(yīng)四個特征即非法性、公開性、承諾回報(bào)及對象不特定性。《防范和處置非法集資條例》關(guān)于非法集資的定義，相較于2010年司法解釋，沒有了“公開性”特征，不要求具有“通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳”這一情形。

《防范和處置非法集資條例》對非法集資定義的要件標(biāo)準(zhǔn)低于此前刑法關(guān)于非法非吸犯罪構(gòu)成要件要求，利于運(yùn)用行政手段將對非法集資行為進(jìn)行防范和盡早打擊。

《刑法》第一百七十六條關(guān)于非法集資犯罪的規(guī)定中，并沒有要求“違反法律規(guī)定”，因此刑法中非法集資相關(guān)的定義不應(yīng)直接援引行政法規(guī)的規(guī)定；另外上述2010年司法解釋仍有效的情況下，非吸犯罪仍應(yīng)堅(jiān)持具備四個要件，否則將擴(kuò)大刑法的打擊范圍，將行政規(guī)制的范疇全部納入刑法打擊范圍，有違刑法的謙抑性。

二．刑事法的修改，不應(yīng)減少從寬處罰的幅度。

非吸犯罪的量刑，《刑法修正案（十一）》出臺前后，《刑法》第一百七十六條均沒有“免予刑事處罰”的規(guī)定。前述2010年司法解釋則規(guī)定具備一定情形時可以免予處罰，即“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰”。在司法解釋繼續(xù)有效的前提下，非吸犯罪量刑從寬的幅度不應(yīng)減少，仍應(yīng)包含“免于處罰”。

【本文作者為北京盈科（上海）律師事務(wù)所廖大林律師，轉(zhuǎn)載請注明作者及身份】