閑置土地?zé)o償收回后的抵押權(quán)保護

作者｜王致勇（國浩律師（重慶）事務(wù)所，微信號：lucky-happy-6666）

*本文經(jīng)作者授權(quán)發(fā)布，不代表其供職機構(gòu)及「高杉LEGAL」立場與觀點，且不作為針對任何案件或問題的法律意見或建議*

一、引言

土地使用權(quán)作為物權(quán)的一種，其物權(quán)人得依據(jù)自由意志對其占有、使用并收益，這是私法自治的當(dāng)然要求。但土地使用權(quán)人的私法自治也受到了一定程度的限制。為避免土地資源因閑置而浪費并防止囤地居奇的現(xiàn)象，我國制定了《閑置土地處置辦法》（以下簡稱《辦法》），規(guī)定對未開發(fā)動工滿兩年的土地，無償收回建設(shè)用地使用權(quán)。這實際采用了公權(quán)力敦促了土地使用權(quán)人及時開發(fā)，避免公有的土地資源被浪費，其立法出發(fā)點是為了公共利益。

然而，在實際運行中，閑置土地收回制度卻產(chǎn)生了副作用。根據(jù)1993年《國家土地管理局〈關(guān)于對“中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例”第十七條有關(guān)內(nèi)容請求解釋〉的復(fù)函》（以下簡稱《復(fù)函》）規(guī)定：“抵押權(quán)附屬于土地使用權(quán)。作為主權(quán)利的土地使用權(quán)，因行政機關(guān)……作出收回土地使用權(quán)的處罰而消滅時，在該土地使用權(quán)上設(shè)定的抵押權(quán)隨之消滅?！薄稄?fù)函》直接闡明了已經(jīng)設(shè)立了抵押權(quán)的土地使用權(quán)，抵押權(quán)因土地使用權(quán)無償收回而消滅。

抵押權(quán)人在土地使用權(quán)上設(shè)立抵押權(quán)時，無法預(yù)見債務(wù)人是否會閑置土地。如果抵押權(quán)也隨土地使用權(quán)一并消滅，則抵押權(quán)人的抵押權(quán)便會直接落空，這樣的結(jié)果顯然對抵押權(quán)人而言極不合理。因此，本文將論證抵押權(quán)不會因土地使用權(quán)的無償收回而消滅，同時，在抵押權(quán)存續(xù)的前提下，進一步探討抵押權(quán)的客體變化以及土地使用權(quán)被無償收回后抵押權(quán)該如何實現(xiàn)。

二、閑置土地收回不影響抵押權(quán)的存續(xù)

（一）抵押權(quán)何以存續(xù)？——財產(chǎn)權(quán)相對消滅的法理引入

在土地使用權(quán)消滅后，在土地使用權(quán)上設(shè)立的擔(dān)保物權(quán)卻不隨之消滅，實在令人費解。如此看來，《復(fù)函》所采取的方式也是符合直覺的。如認(rèn)為抵押權(quán)可以超脫于土地使用權(quán)而存續(xù)，尚需在理論上找到合理解釋。

當(dāng)既定事由符合作為基礎(chǔ)權(quán)利的財產(chǎn)權(quán)的消滅要件，卻不符合作為衍生權(quán)利的他物權(quán)的消滅事由時，財產(chǎn)權(quán)相對于他物權(quán)人不消滅，此即財產(chǎn)權(quán)相對消滅的法理。由于他物權(quán)扣減了作為基礎(chǔ)權(quán)利的財產(chǎn)權(quán)的部分權(quán)能，因此，當(dāng)基礎(chǔ)權(quán)利消滅，卻又不符合衍生權(quán)利的消滅事由時，對于他物權(quán)人來說，這部分權(quán)能自然不能隨基礎(chǔ)權(quán)利消滅而消滅，否則將有失衡平。從現(xiàn)有實例來看，財產(chǎn)權(quán)相對消滅的法理廣泛運用于債權(quán)人放棄出質(zhì)債權(quán)、已出質(zhì)債權(quán)的混同以及比較法中設(shè)立抵押權(quán)的地上權(quán)與所有權(quán)混同的問題。（參見常鵬翱：《財產(chǎn)權(quán)相對消滅論：經(jīng)由民法和行政法的雙重正當(dāng)性檢驗——以無償收回設(shè)定抵押權(quán)的閑置土地使用權(quán)為分析對象》，載《浙江社會科學(xué)》，2020年第6期，第38-40頁。）

具體而言，當(dāng)土地因閑置兩年而被無償收回土地使用權(quán)時，原土地使用權(quán)人的用益物權(quán)作為基礎(chǔ)權(quán)利自然消滅，然而，這并不是作為衍生權(quán)利的抵押權(quán)的適格消滅事由。所以，作為用益物權(quán)的土地使用權(quán)被收回，所有權(quán)與用益物權(quán)發(fā)生混同，用益物權(quán)因之消滅。但該土地使用權(quán)已經(jīng)扣減了抵押權(quán)權(quán)能，故相對于抵押權(quán)人未消滅，抵押權(quán)仍舊存續(xù)。

（二）抵押權(quán)存續(xù)的實證依據(jù)

1.民法視角下抵押權(quán)存續(xù)的依據(jù)

首先，在《物權(quán)法》生效后，《復(fù)函》由于違背上位法而無效。對于擔(dān)保物權(quán)的消滅事由，《民法典》第三百九十三條承襲了原《物權(quán)法》一百七十七條的規(guī)定，未作修改。閑置土地的無償收回，顯然不屬于本條前三項的情形，而第四項則作出了法律保留。即便將該《復(fù)函》的效力最大化理解，其也僅為《土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》這一行政法規(guī)的解釋，并未達成兜底條款做出的法律保留。

其次，《復(fù)函》中給出的抵押權(quán)消滅的理由，實為對擔(dān)保物權(quán)從屬性的錯誤理解。擔(dān)保物權(quán)的主權(quán)利系債權(quán)，而非擔(dān)保物之物權(quán)。因此，擔(dān)保物權(quán)之從屬性體現(xiàn)在其需從屬于債權(quán)而存在，其成立以債權(quán)成立為前提，并因債權(quán)之移轉(zhuǎn)而移轉(zhuǎn)，因債權(quán)之消滅而消滅。（參見謝在全：《民法物權(quán)論（修訂五版）》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第621頁。）如果單純認(rèn)為擔(dān)保物滅失，擔(dān)保物上附著的擔(dān)保物權(quán)就要隨之滅失，那么擔(dān)保物權(quán)及于擔(dān)保物替代物的物上代位性原理就無從談起，《民法典》第三百九十條及《物權(quán)法》第一百七十四條也就毫無意義。

再次，在實踐中，也有法院援引《擔(dān)保法》中關(guān)于擔(dān)保物權(quán)從屬性的條款以證明土地使用權(quán)的無償收回不會導(dǎo)致抵押權(quán)消滅。在該案中法院認(rèn)為：“根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第五十二條規(guī)定，抵押權(quán)與其擔(dān)保的債權(quán)同時存在，債權(quán)消滅的抵押權(quán)也消滅。本案中，省分行營業(yè)部與蘆薈公司的債權(quán)仍然存在，因此其抵押權(quán)也存在，其抵押權(quán)并未因在原定安縣土地管理局登記抵押年限期滿而喪失，省分行營業(yè)部的民事權(quán)益可以通過司法程序予以確認(rèn)?！?。（海南省高級人民法院（2006）瓊行終字第207號定安縣人民政府與海南天然蘆薈開發(fā)有限公司無償收回國有土地使用權(quán)糾紛民事二審判決書）

同時，實踐中也有法院認(rèn)可在土地使用權(quán)被收回后，抵押權(quán)人仍就享有抵押權(quán)，并就抵押物折價或就拍賣、變賣所得價款優(yōu)先受償。（四川省成都市中級人民法院(2020)川01民終7453號成都鼎立資產(chǎn)經(jīng)營管理有限公司、四川民正建設(shè)有限公司金融借款合同糾紛民事二審判決書）

2.行政法視角下抵押權(quán)存續(xù)的依據(jù)

第一，在法源上，難以找到抵押權(quán)隨同消滅的直接依據(jù)。目前，除《復(fù)函》外，我國所有相關(guān)的公法規(guī)范中，均未提及土地使用權(quán)的收回會導(dǎo)致抵押權(quán)的消滅。當(dāng)然，如前揭，由于《復(fù)函》與上位法相沖突，其本身并不能作為法源。

第二，以行政處罰的視角看，抵押權(quán)人當(dāng)然不是行政處罰的對象。雖有爭議，但目前學(xué)理與實踐均認(rèn)為無償收回閑置土地使用權(quán)的行為系行政處罰。如，《國家土地管理局關(guān)于認(rèn)定收回土地使用權(quán)行政決定法律性質(zhì)的意見（[1997]國土[法]字第153號）》第五條規(guī)定：“依照《城市房地產(chǎn)管理法》第二十五條的規(guī)定，超過出讓合同約定的動工開發(fā)日期滿二年未動工開發(fā)的，人民政府或者土地管理部門依法無償收回出讓的國有土地使用權(quán)，屬于行政處罰決定?！奔皶r開發(fā)土地的義務(wù)一方面源自于土地出讓合同的約定，另一方面源自于公法規(guī)范。無論何者，開發(fā)土地的義務(wù)人都不是抵押權(quán)人，在抵押權(quán)人未違背法定義務(wù)的情況下卻由抵押權(quán)人承擔(dān)政處罰的后果，顯然不合理。

第三，《辦法》對抵押權(quán)人權(quán)益保護的缺失，也間接反證了收回土地使用權(quán)不影響抵押權(quán)?！掇k法》第十四條規(guī)定，對于無償收回的決定，僅需通知抵押權(quán)人，正說明土地使用權(quán)的收回僅會影響土地使用權(quán)人利益，該行政處罰并不影響抵押權(quán)人。根據(jù)《行政處罰法》第三十二條，行政處罰當(dāng)事人有權(quán)陳述和申辯?！掇k法》所給予抵押權(quán)人的程序性權(quán)利顯然無法達到《行政處罰法》的要求，這也進一步說明了收回土地使用權(quán)的決定不影響抵押權(quán)人的權(quán)利。

實踐中，亦有法院支持了這一觀點，認(rèn)為土地使用權(quán)收回不影響抵押權(quán)的行使，故駁回了抵押權(quán)人的行政訴訟：“根據(jù)上述法律規(guī)定，抵押財產(chǎn)的權(quán)利人并非是債務(wù)人，原告作為債權(quán)人有多種方式實現(xiàn)其民事權(quán)利，被告作為土地行政部門進行土地監(jiān)督管理，并不影響原告的民事權(quán)利，原告與土地行政管理行為沒有法律上的利害關(guān)系，其不是《行政訴訟法》第二十五條規(guī)定的原告，進而不符合《行政訴訟法》第四十九條第一項起訴條件的規(guī)定?！保ㄉ蜿柛咝录夹g(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院(2020)遼0192行初516號中國建設(shè)銀行股份有限公司晉江分行與康平縣自然資源局資源行政管理：土地行政管理（土地）一審行政裁定書）

3.不動產(chǎn)登記法中抵押權(quán)存續(xù)的依據(jù)

我國的不動產(chǎn)物權(quán)變動公示方式為登記，因此，抵押權(quán)的存續(xù)狀態(tài)須通過登記簿來確定。通過不動產(chǎn)登記法，也能證明抵押權(quán)仍舊存續(xù)。

其一，根據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例》和《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》（以下簡稱《細則》），土地使用權(quán)出讓時，該土地成為不動產(chǎn)單元進行登記，注銷土地使用權(quán)登記僅能說明原土地使用權(quán)人喪失土地使用權(quán)，抵押權(quán)的記載不受影響。（參見常鵬翱：《財產(chǎn)權(quán)相對消滅論：經(jīng)由民法和行政法的雙重正當(dāng)性檢驗——以無償收回設(shè)定抵押權(quán)的閑置土地使用權(quán)為分析對象》，載《浙江社會科學(xué)》，2020年第6期，第384頁）同時，在國有建設(shè)用地使用權(quán)的注銷登記時，也并未要求對其上附的擔(dān)保物權(quán)一并注銷登記?！恫粍赢a(chǎn)登記操作規(guī)范（試行）》（以下簡稱《規(guī)范》）第8.4.3條僅規(guī)定了收回國有建設(shè)用地使用權(quán)的，需要辦理建設(shè)用地使用權(quán)的注銷登記，而未言及抵押權(quán)。

其二，不動產(chǎn)登記法中亦規(guī)定了抵押權(quán)注銷登記的事由?！都殑t》第七十條規(guī)定了主債權(quán)消滅、抵押權(quán)實現(xiàn)及債權(quán)人放棄抵押權(quán)的情況下需要辦理抵押權(quán)注銷登記?？偟膩碚f，此三條仍舊是對《民法典》與《物權(quán)法》擔(dān)保物權(quán)消滅的一般條款的延伸。因此，不動產(chǎn)登記法并沒有為抵押權(quán)因土地使用權(quán)無償收回而消滅的觀點背書。

再退一步說，即便登記簿上的抵押權(quán)已經(jīng)注銷，也不能說明抵押權(quán)當(dāng)然消滅。在司法實踐中，法官并未單一按照形式上抵押權(quán)是否辦理注銷登記來判斷抵押權(quán)是否消滅，而是結(jié)合《物權(quán)法》綜合判斷抵押權(quán)是否實際存續(xù)。即便在土地使用權(quán)收回的案例中，抵押應(yīng)政府要求已經(jīng)辦理注銷登記，法官仍舊支持了抵押權(quán)實際存續(xù)的訴求：“涉案土地使用權(quán)及抵押雖因政府收回而注銷，但擔(dān)保物權(quán)并不當(dāng)然消滅，其效力仍及于涉案土地使用權(quán)被政府收回后而取得的代位物或權(quán)益?！保刂菔兄屑壢嗣穹ㄔ海?016）浙03民終6394號中國光大銀行股份有限公司溫州分行、耀華電器集團有限公司金融借款合同糾紛民事二審判決書。值得注意的是，該案二審承辦法官就此案專門撰文重申該觀點，參見高興兵，李劼：《抵押權(quán)不因注銷登記而消滅》，載《人民司法》，2019年第20期，第59-61頁。）

三、閑置土地?zé)o償收回后抵押權(quán)的客體確定

即便土地被無償收回，抵押權(quán)的存續(xù)可以通過實證法及財產(chǎn)權(quán)相對消滅的法理證明，但在實際適用中仍有諸多問題亟待解決。如果抵押權(quán)存續(xù)，存續(xù)于何標(biāo)的物之上？

閑置土地?zé)o償收回的特殊之處在于：一方面，抵押權(quán)之標(biāo)的物并未在物理上毀損滅失，其客觀市場價值仍舊存在；另一方面，在土地使用權(quán)人并未因失去土地使用權(quán)而取得任何有價值的代位物。擔(dān)保物權(quán)也是物權(quán)，當(dāng)擔(dān)保物權(quán)的客體滅失后，根據(jù)物權(quán)客體特定原則，擔(dān)保物權(quán)的消滅是當(dāng)然的。但是民法為了保護擔(dān)保物權(quán)人，將其效力延伸到了代位物之上。（參見我妻榮：《新訂擔(dān)保物權(quán)法》，申政武、封濤、鄭芙蓉譯，中國法制出版社2008年版，第267頁。）如此看來，閑置土地使用權(quán)的滅失并未取得任何具有交換價值的代位物，抵押權(quán)的客體不復(fù)存在。財產(chǎn)權(quán)相對消滅的理論再次解決了這一問題，無償回收后，土地使用權(quán)僅是相對于原土地使用權(quán)在法律上滅失，而對于抵押權(quán)人，土地使用權(quán)仍舊存在。

由于在我國，土地所有權(quán)上不能設(shè)立抵押權(quán)。因此，閑置土地使用權(quán)無償收回后，抵押權(quán)僅存續(xù)在土地所有權(quán)中的使用權(quán)權(quán)能之上。作為用益物權(quán)的土地使用權(quán)被無償收回后，由于用益物權(quán)人和所有權(quán)人混同而當(dāng)然消滅。但是，其使用的權(quán)能仍舊存在，抵押權(quán)進而存續(xù)在此權(quán)能之上。待土地再次出讓后，土地使用權(quán)再次從所有權(quán)中顯現(xiàn)出來，抵押權(quán)也自然繼續(xù)存續(xù)在新土地使用權(quán)上。

因此，從抵押權(quán)人的視角來看，當(dāng)土地使用權(quán)有償回收時，土地使用權(quán)對于任何

人均在法律上滅失，抵押權(quán)人可就補償金取得物上代位權(quán)。當(dāng)閑置土地使用權(quán)無償收回時，土地使用權(quán)并未滅失，而是流轉(zhuǎn)到了土地所有權(quán)人手中，抵押權(quán)的客體即為土地所有權(quán)中的使用權(quán)能。一旦土地所有權(quán)人再次設(shè)立土地使用權(quán)，抵押權(quán)的客體即變?yōu)樾峦恋厥褂脵?quán)。

對此，可以從解釋論的角度出發(fā)，將閑置土地使用權(quán)的無償收回與再次出讓視為一種非基于法律行為的物權(quán)變動，即土地使用權(quán)因行政處罰決定而轉(zhuǎn)讓。根據(jù)《民法典》第406條第1款規(guī)定：“抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響?！蓖瑫r，《民法典》一改此前《物權(quán)法》191條的做法，規(guī)定抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓僅需通知抵押權(quán)人，而無需抵押權(quán)人的同意。這樣的解釋方法與《辦法》第14條中，無償收回土地使用權(quán)的決定僅通知抵押權(quán)人不謀而合?？梢哉f，《民法典》為閑置土地使用權(quán)收回的權(quán)利變動模型提供了一個合理的解釋路徑。

四、閑置土地?zé)o償收回后抵押權(quán)的實現(xiàn)方式

在我國土地公有制的背景下，土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)受到了嚴(yán)格限制。當(dāng)債務(wù)不履行時，原抵押人已經(jīng)失去了土地使用權(quán)，此時擔(dān)保物權(quán)人只能向國土部門主張權(quán)利，其能否依照擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)程序保護自己的私權(quán)利又成為了新的問題。

需要說明的是，此部分僅旨在理論上為抵押權(quán)的實現(xiàn)提供一種論證路徑。在實務(wù)中，尤須注意與國土部門進行廣泛而充分的溝通。

根據(jù)《辦法》第19條，當(dāng)土地使用權(quán)被無償收回后，土地使用權(quán)的未來狀態(tài)無非有：土地使用權(quán)通過招拍掛方式出讓、土地使用權(quán)被無償劃撥以及國土部門收儲土地。

（一）出讓

當(dāng)國土部門依據(jù)《辦法》第19條第1項再次出讓閑置土地，因原閑置土地存在抵押權(quán)的負擔(dān)，再次出讓土地的土地出讓金會有所減損。新土地使用權(quán)人可以通過較低價格，以獲得具有負擔(dān)的土地使用權(quán)。當(dāng)債務(wù)不履行或約定的其他抵押權(quán)實現(xiàn)情形達成時，抵押權(quán)人自然可以通過普通的擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)程序?qū)崿F(xiàn)自身的擔(dān)保物權(quán)。

（二）劃撥

根據(jù)《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第44、45及46條，可以綜合認(rèn)定，劃撥的土地使用權(quán)須經(jīng)批準(zhǔn)方可設(shè)立抵押。因此，在抵押權(quán)存續(xù)的前提下，可以認(rèn)為當(dāng)土地管理部門將閑置土地劃撥時，即已經(jīng)默認(rèn)了在劃撥土地之上設(shè)立抵押權(quán)的事實。

這樣的觀點也得到了實證法與司法的支持。根據(jù)國土資源部《關(guān)于國有劃撥土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問題的通知》（國土資發(fā)〔2004〕9號），劃撥的土地使用權(quán)只要已經(jīng)辦理抵押登記手續(xù)，即視同已經(jīng)得到抵押批準(zhǔn)。最高人民法院也旋即轉(zhuǎn)發(fā)了該通知。該通知已于2016年5月27日被國土資源部廢止，但《最高人民法院關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)國土資源部〈關(guān)于國有劃撥土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問題的通知〉的通知》（法發(fā)〔2004〕11號）仍現(xiàn)行有效，這一思想將作為司法解釋繼續(xù)影響司法實踐。

在這樣的前提下，抵押權(quán)人也可通過普通擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)程序?qū)潛芡恋厥褂脵?quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)。

（三）國土部門收儲

當(dāng)土地使用權(quán)被收回且未移轉(zhuǎn)時，能否就公權(quán)力機關(guān)持有的土地使用權(quán)實現(xiàn)抵押權(quán)才是最為棘手的問題。無論是再次出讓還是劃撥，土地使用權(quán)人與抵押權(quán)人均系平等主體，其財產(chǎn)關(guān)系可由民法調(diào)整。但當(dāng)土地使用權(quán)尚未移轉(zhuǎn)時，能否依據(jù)實體法及《民事訴訟法》197條實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，亟待進一步的論證。

雖然在《民法典》第394條與410條中，就擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)，并未限定抵押財產(chǎn)的權(quán)屬狀態(tài)。但《民法典》第2條將民法典的規(guī)范射程限定在平等主體之間，抵押權(quán)人與國家機關(guān)之間的法律關(guān)系，自不能徑行適用。就該抵押權(quán)的實現(xiàn)而言，確系法律內(nèi)部的不圓滿性，屬于法律漏洞的范疇。因此，需要進行法律漏洞的填補。

在公法中的懲罰，無論是行政法中的財產(chǎn)罰還是刑法中的財產(chǎn)刑，多數(shù)僅規(guī)定一定金額，而不涉及某一特定物。但在刑法中的特別沒收中，則會沒收違法所得的特定物。當(dāng)違法所得之物上設(shè)立抵押權(quán)并被沒收時，抵押權(quán)人如何就該物實現(xiàn)抵押權(quán)？這是與實現(xiàn)閑置土地使用權(quán)上抵押權(quán)相似的課題。

在實踐中，出現(xiàn)了犯罪分子在違法所得的不動產(chǎn)上設(shè)立抵押權(quán)，后該不動產(chǎn)被依法沒收，抵押權(quán)人需要實現(xiàn)抵押權(quán)的案例。（浙江省麗水市中級人民法院（2016）浙11民終330號中國銀行股份有限公司麗水市分行與陳春華、孟穎姬等金融借款合同糾紛民事二審判決書、寧夏回族自治區(qū)高級人民法院（2017）寧民申863號永寧縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社、吉新奎等金融借款合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書）這樣的案例與設(shè)抵押權(quán)的閑置土地?zé)o償收回有諸多相似之處。第一，擔(dān)保財產(chǎn)所有權(quán)為國家所有。第二，抵押權(quán)人不知未來可能發(fā)生的影響抵押權(quán)實現(xiàn)的情況。第三，抵押財產(chǎn)收歸國有并非通過征收程序，而是基于公權(quán)力的懲罰，抵押財產(chǎn)無代位物。在兩制度如此相似的情況下，閑置土地上抵押權(quán)的實現(xiàn)可以類推適用這一公法規(guī)范。

具體而言，《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第13條2款規(guī)定了債權(quán)人可以就刑事裁判中的財產(chǎn)行使優(yōu)先受償權(quán)?？梢杂纱嗣鞔_得出，抵押權(quán)不因刑事沒收而消滅，抵押權(quán)人仍可就抵押財產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)。同時，12條第1款規(guī)定：“被執(zhí)行財產(chǎn)需要變價的，人民法院執(zhí)行機構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法采取拍賣、變賣等變價措施?！边@一規(guī)定也隱含了兩點：執(zhí)行財產(chǎn)的變價程序并非完全由法院依職權(quán)啟動，而是按需啟動，債權(quán)人實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)自然符合“需要變價”這一構(gòu)成要件，此其一；該變價程序經(jīng)由人民法院執(zhí)行機構(gòu)進行，即準(zhǔn)用《民事訴訟法》中的擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)程序，此其二。

由此，當(dāng)符合抵押權(quán)的實現(xiàn)條件時，抵押權(quán)人得類推適用《民事訴訟法》中的擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)程序，通過執(zhí)行機構(gòu)對土地使用權(quán)變價，并對拍得價款享有優(yōu)先受償權(quán)。

五、結(jié)語

土地使用權(quán)無償收回后的抵押權(quán)保護問題，無論是在實踐中還是理論上都是一個棘手的問題。一方面，該問題橫跨兩法，且法源錯綜復(fù)雜、不甚明確。另一方面，由于我國特殊的土地制度，也使得民法傳統(tǒng)學(xué)理難以徑行套用。本文試圖在理論與實踐中尋找抵押權(quán)存續(xù)的證據(jù)。同時，在抵押權(quán)的實現(xiàn)問題上，由于缺乏判例，更需要在實證法與理論中尋找可能的路徑。懷樸素的公平觀念，在現(xiàn)行法律框架中尋找解決之道，是法律人肩付社會使命。

【主要參考資料】

1、常鵬翱：《財產(chǎn)權(quán)相對消滅論：經(jīng)由民法和行政法的雙重正當(dāng)性檢驗——以無償收回設(shè)定抵押權(quán)的閑置土地使用權(quán)為分析對象》，載《浙江社會科學(xué)》，2020年第6期。

2、謝在全：《民法物權(quán)論（修訂五版）》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第621頁。

3、高興兵，李劼：《抵押權(quán)不因注銷登記而消滅》，載《人民司法》，2019年第20期，第59-61頁。

4、我妻榮：《新訂擔(dān)保物權(quán)法》，申政武、封濤、鄭芙蓉譯，中國法制出版社2008年版，第267頁。