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在這種情況下，更有必要強(qiáng)調(diào)：在保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)利的同時(shí)，不應(yīng)當(dāng)忽視對商家合法權(quán)利的保護(hù)。法律，是商家權(quán)利的界限，同時(shí)也是消費(fèi)者權(quán)利的界限。這不僅因?yàn)榫又胁门杏肋h(yuǎn)是法院不變的立場；同時(shí)，商家并非是消費(fèi)者的對立面。我們的社會(huì)是由于大量從事商品生產(chǎn)、銷售、流通和服務(wù)的商人的存在才變得如此富庶和繁榮。因此，越是在三月份，越應(yīng)當(dāng)非常明確：只有消費(fèi)者的合法權(quán)利受到侵害時(shí)，法律及法院才給予保護(hù)。以下的內(nèi)容圍繞消法第四十九條的內(nèi)容來展開。 消法第四十九條規(guī)定，經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。這就是所謂消法“雙倍賠償”的直接法律依據(jù)。根據(jù)這一規(guī)定，消費(fèi)者要求雙倍賠償?shù)那疤崾窃谫徺I商品或者接受服務(wù)時(shí)受到欺詐。那么構(gòu)成消法上的欺詐，需要有哪些要件？舉證責(zé)任如何配置？ 第一， 欺詐的故意。 構(gòu)成欺詐必需要有欺詐的故意。所謂故意，是指經(jīng)營者主觀上明確意識到其行為可能會(huì)對消費(fèi)者造成不利的后果，并且追求此種后果的發(fā)生。將故意作為欺詐構(gòu)成的首要條件，與消法的立法目的是一致的。消法的目的是要保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)利，同時(shí)消法也鼓勵(lì)經(jīng)營者誠實(shí)合法的經(jīng)營。一個(gè)富庶繁榮的社會(huì)需要大量誠實(shí)合法經(jīng)營的商人的存在。如果經(jīng)營者向消費(fèi)者提供的商品或者服務(wù)盡管存在質(zhì)量或者數(shù)量及其他方面的瑕疵，但是，此種瑕疵的發(fā)生或者存在的確能夠被證明是由于經(jīng)營者的過失造成的，那么，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定經(jīng)營者存在欺詐，因此也不應(yīng)當(dāng)適用消法第49條。當(dāng)然，不構(gòu)成欺詐并不等于不存在構(gòu)成其他法律責(zé)任的可能。如果符合其他法律責(zé)任的構(gòu)成，則另當(dāng)別論。將故意作為消法上欺詐的構(gòu)成要件，在訴訟中一個(gè)核心的問題就是對故意的證明，即故意的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由消費(fèi)者還是由經(jīng)營者來承擔(dān)。舉證責(zé)任的配置往往會(huì)決定訴訟的勝負(fù)。那么，證明經(jīng)營者存在主觀上欺詐故意的舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)由誰來承擔(dān)呢？本文認(rèn)為，在消費(fèi)者與經(jīng)營者之間存在著舉證能力的不對稱，以及信息的不對稱。消費(fèi)者往往無法證明經(jīng)營者存在著欺詐故意，經(jīng)營者宣傳材料所記載的內(nèi)容與消費(fèi)者購買到的商品不一致只能夠證明某種行為的存在，而這種不一致并不必然表明經(jīng)營者是故意為之。事實(shí)上在許多情況下消費(fèi)者可能無法證明經(jīng)營者的故意是否存在。將證明欺詐故意存在的責(zé)任置于消費(fèi)者一方，在許多情況下實(shí)際上可能會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者必然的敗訴。因此，需要由經(jīng)營者來證明自己不存在主觀上的欺詐故意。同時(shí)，由于故意是一種主觀狀態(tài)，因此，故意存在與否只能夠通過間接證據(jù)證明。在海淀法院最近審理的佘彤凱訴北京急先鋒科技發(fā)展有限責(zé)任公司（以下簡稱急先鋒公司）一案中，原告佘彤凱稱，2000年3月21日，他購買被告急先鋒公司夢幻2000C型原裝電腦一臺，在購機(jī)過程中，被告出具的兩種宣傳材料和產(chǎn)品說明書中均標(biāo)明該機(jī)內(nèi)應(yīng)配有內(nèi)置的調(diào)制解調(diào)器。佘彤凱購機(jī)后，他因沒有上網(wǎng)，一直未覺察該機(jī)內(nèi)無內(nèi)置的調(diào)制解調(diào)器。直至2000年6月，佘彤凱欲上網(wǎng)時(shí)才發(fā)現(xiàn)該電腦主機(jī)無連接電話線的插孔。急先鋒電腦公司經(jīng)查承認(rèn)該機(jī)內(nèi)應(yīng)當(dāng)有但卻沒有內(nèi)置調(diào)制解調(diào)器。在庭審過程中，雙方就急先鋒公司沒有向佘彤凱交付有內(nèi)置調(diào)制解調(diào)器的電腦是否存在故意產(chǎn)生不同的認(rèn)識。如前所述，此舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由經(jīng)營者來承擔(dān)。急先鋒公司向法庭提交了兩份證據(jù)。一份證據(jù)證明應(yīng)當(dāng)有而沒有給佘彤凱電腦中配置的調(diào)制解調(diào)器價(jià)值人民幣85元；另一份證據(jù)證明急先鋒公司2000年3月份共銷售夢幻2000C型原裝電腦47臺，沒有配置調(diào)制解調(diào)器的僅有本案系爭的這一臺。急先鋒公司的代理人并稱，該公司成立6年來，不斷成長壯大。企業(yè)非常重視自己的信譽(yù)和品牌，多年來支出的廣告費(fèi)用以千萬計(jì)，因此不可能為了85元的調(diào)制解調(diào)器而對顧客進(jìn)行欺詐，因此，不存在欺詐的故意。之所以發(fā)生如此的后果，可能是由于工作人員的疏忽大意所致。如果急先鋒公司所出示的證據(jù)的確能夠證明其所辯稱內(nèi)容，則可能證明其不存在欺詐之故意。但是由于急先鋒公司所示的兩份證據(jù)皆為其自己所寫，同時(shí)沒有提交關(guān)于廣告費(fèi)的證據(jù)，因此該證據(jù)及主張未被法庭所采納。但是，假如急先鋒公司向法庭提供了足以證明其所述事實(shí)的證據(jù)，比如工商機(jī)關(guān)、稅務(wù)機(jī)關(guān)、甚至公證機(jī)關(guān)的有關(guān)證明文件，或者在其他案件中上述事實(shí)被其他法院的判決所確認(rèn)，則可以證明急先鋒公司不存在對佘彤凱的欺詐故意。 如果經(jīng)營者能夠證明自己不存在欺詐的故意，其行為則不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成欺詐。存在由于疏忽大意而導(dǎo)致交付不適當(dāng)?shù)那闆r。經(jīng)營者也是普通人，或者由普通人組成，普通人都會(huì)有疏忽大意的時(shí)候。當(dāng)然，本文并非主張疏忽是應(yīng)當(dāng)?shù)幕蛘呤强梢栽彽?，其?shí)對于受有損失的消費(fèi)者而言，其損失并不因?yàn)榻?jīng)營者主觀狀態(tài)的不同而有所不同，疏忽者的確應(yīng)當(dāng)承擔(dān)疏忽的成本。這里強(qiáng)調(diào)的是，疏忽的后果應(yīng)當(dāng)與故意的后果有所區(qū)別-這是法律通行的做法。尤其是，不能讓疏忽者與故意者承擔(dān)同樣的法律后果。那樣，對疏忽者可能就是不公平的。 第二，欺詐的行為。構(gòu)成欺詐需要有經(jīng)營者的欺詐行為。 構(gòu)成欺詐的行為可以表現(xiàn)為作為與不作為，需要視經(jīng)營者所承擔(dān)的義務(wù)而定。比如，消法第十九條規(guī)定，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者提供有關(guān)商品或者服務(wù)的真實(shí)信息，不得作引人誤導(dǎo)的虛假宣傳。如果經(jīng)營者在消費(fèi)者購買商品或者接受服務(wù)時(shí)保持沉默，沒有向消費(fèi)者提供有關(guān)商品或者服務(wù)的真實(shí)信息，行為則表現(xiàn)為不作為；如果經(jīng)營者向消費(fèi)者主動(dòng)作了足以引人誤導(dǎo)的虛假宣傳，比如，經(jīng)營者向消費(fèi)者提供了嚴(yán)重失實(shí)地美化其商品或者服務(wù)的宣傳資料或者說明，行為則表現(xiàn)為作為。欺詐行為實(shí)際上就是經(jīng)營者未適當(dāng)履行其所應(yīng)承擔(dān)的合同義務(wù)或者法定義務(wù)。在訴訟中，一個(gè)非常重要的問題是，由哪方來舉證證明經(jīng)營者未適當(dāng)履行其義務(wù)的事實(shí)的存在。信息不對稱在這種情況下依然存在。因此，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持誰主張，誰舉證的訴訟法基本原則。在佘彤凱訴急先鋒公司一案中，佘彤凱將不存在調(diào)制解調(diào)器及相應(yīng)電話線插孔的電腦主機(jī)作為實(shí)物證據(jù)搬上了法庭。急先鋒公司對此予以了認(rèn)可，因此該事實(shí)沒有成為該案爭議的焦點(diǎn)。在海淀法院審結(jié)的劉勤義訴北京飛人天地滑翔傘俱樂部及北京飛人航空運(yùn)動(dòng)器材有限公司一案中，原告劉勤義要求北京飛人航空運(yùn)動(dòng)器材有限公司雙倍返還其購買A7VT滑翔傘及座袋的費(fèi)用43，320元，理由之一是北京飛人航空運(yùn)動(dòng)器材有限公司在售與其上述傘具時(shí)未向其交付合格證及使用說明書。那么，由誰來證明當(dāng)時(shí)是否交付了合格證及使用說明書呢？ 本文認(rèn)為，這一舉證責(zé)任的配置應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。根據(jù)一般交易習(xí)慣，當(dāng)雙方交易的商品一般需要附有合格證、使用說明書以及其他類似文件時(shí)，如果雙方在商品交付時(shí)包裝完好，則應(yīng)當(dāng)推定交付該商品時(shí)已經(jīng)包含了上述文件。如果消費(fèi)者主張經(jīng)營者未履行交付上述文件的義務(wù)，則應(yīng)當(dāng)由該消費(fèi)者負(fù)舉證責(zé)任。有些商家在出售大件產(chǎn)品時(shí)，在交付現(xiàn)場要拆封檢查。拆封前首先讓顧客檢查商品包裝的完好程度；開封檢查后，如果符合雙方的約定，則要求顧客對包裝內(nèi)所含商品及其附件的數(shù)量及表面質(zhì)量簽字確認(rèn)。此時(shí)，顧客的簽字確認(rèn)則可以作為證明所交付產(chǎn)品及其附件的數(shù)量及表面質(zhì)量的證據(jù)。另一方面，如果能夠證明雙方在交付商品時(shí)，該商品的包裝不完整，或者已經(jīng)破損，或者已經(jīng)被開封過，那么舉證責(zé)任則應(yīng)當(dāng)由經(jīng)營者來承擔(dān)。在劉勤義一案中，由于法庭認(rèn)定雙方系爭之A7VT滑翔傘于出售前，曾被包括劉勤義本人在內(nèi)的飛人俱樂部會(huì)員試飛。因此，法庭將舉證責(zé)任置于北京飛人航空運(yùn)動(dòng)器材有限公司來承擔(dān)。 第三、消費(fèi)者受有損失。既然是賠償，必須要有損失作為前提。沒有損失也就無所謂賠償。但此處的賠償與民法上的其他賠償關(guān)系如何，即消費(fèi)者獲得雙倍賠償后，還能否得到其他賠償？留待以后專文討論。此處所謂消費(fèi)者的損失可以是所購買的物品物非所值，比如一塊普通領(lǐng)帶說成是真的金利來領(lǐng)帶；可以是所購買物品在使用中無法發(fā)揮其作用，比如所購買種子無法發(fā)芽成長；也可以是所購買物品對消費(fèi)者及相關(guān)人員構(gòu)成了積極的侵害，從而構(gòu)成加害給付，比如做臉部脫毛美容，因使用“三無”脫毛膏，美容不成反成皮炎。對消費(fèi)者的損失應(yīng)當(dāng)做擴(kuò)大解釋。但凡有購物經(jīng)驗(yàn)的人都有這樣的體味，如果所購商品存在非明知的瑕疵，帶給消費(fèi)者的除了有形的金錢損失外，還會(huì)有大量無形的時(shí)間、精力、壞情緒等方面的種種讓人無可奈何、同時(shí)無法舉證的損失。對于工薪階層，多年積蓄購買大宗商品，如果存在瑕疵，哪怕是碧玉微瑕，其心力操勞與沮喪更是難以言表；而這些損失一般是無法獲得法律賠償。因此有必要放寬有形損失的范圍。 第四、消費(fèi)者的損失與經(jīng)營者的行為之間存在因果關(guān)系。 損失與行為之間存在因果關(guān)系，意味著損失是由該行為造成的。在劉勤義一案中，劉勤義于2000年5月1日代表北京飛人天地滑翔傘俱樂在河北滿城陵山參加飛行表演。當(dāng)日滑翔傘起飛場地實(shí)地測報(bào)為“風(fēng)向?yàn)闁|風(fēng)，風(fēng)速為每秒5-8米”。此種風(fēng)速不適宜飛行。至當(dāng)日上午11時(shí)許，風(fēng)速減小為每秒5米。經(jīng)大會(huì)組織者與參加表演的幾個(gè)俱樂部領(lǐng)隊(duì)協(xié)商，飛人俱樂部的領(lǐng)隊(duì)李鐵民現(xiàn)場做了飛行表演。李鐵民起飛前曾向大會(huì)組織者交待該俱樂部的其他會(huì)員不可以飛行。之后劉勤義起飛，起飛時(shí)無人予以勸阻。起飛后不久，滑翔傘主傘出現(xiàn)卷邊現(xiàn)象，失去控制。劉勤義采取拋備份傘的方式處理特情，但備份傘未打開，造成其在距山坡地面五、六十米的高度處摔下。經(jīng)醫(yī)院診斷為“腰部、 部軟組織挫傷；血尿待查。”因此，劉勤義之摔傷是由于飛行當(dāng)時(shí)的天氣情況以及飛行俱樂部是否盡到教練職責(zé)所致，而與北京飛人航空運(yùn)動(dòng)器材有限公司未交付合格證及說明書之間不存在因果關(guān)系。 在消法上，要認(rèn)定為經(jīng)營者的行為構(gòu)成欺詐，必須同時(shí)具備該四個(gè)要件，缺一不可。 一個(gè)需要特別說明的問題是，在欺詐的構(gòu)成要件中，是否需要消費(fèi)者由于經(jīng)營者的行為而陷于某種錯(cuò)誤的認(rèn)識，并且基于該種錯(cuò)誤認(rèn)識作為了導(dǎo)致自己損失的行為。在民法理論上，一般認(rèn)為，構(gòu)成民法上的欺詐需要受欺詐者由于行為人的行為而陷于某種錯(cuò)誤認(rèn)識，并且基于該種錯(cuò)誤認(rèn)識進(jìn)行了導(dǎo)致自己損失的行為。當(dāng)年討論王?，F(xiàn)象時(shí)，由于王海們的知假買假，許多人基于此種認(rèn)識，認(rèn)為王海們不應(yīng)當(dāng)算作欺詐的受害者，因此不能給予其雙倍賠償，進(jìn)而否定經(jīng)營者的行為是欺詐。本文認(rèn)為，在民法上，將陷于錯(cuò)誤認(rèn)識作為欺詐的構(gòu)成要件，其理由在于，一般民事法律關(guān)系中的民事主體是抽象的平等主體，因此需要假設(shè)雙方具有信息的對等性。但是在消法劃定的具體法律關(guān)系中，經(jīng)營者與消費(fèi)者之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)具體分析，陷于錯(cuò)誤不能作為消法上欺詐的構(gòu)成要件。其原因在于：第一，經(jīng)營者的行為只要具備了主觀上的故意與客觀的現(xiàn)實(shí)性，其行為性質(zhì)就不應(yīng)當(dāng)因?yàn)樗说闹饔^認(rèn)識而有所不同。盜竊者不能因?yàn)槲幢话l(fā)現(xiàn)就不再是盜竊者，只是該盜竊者是否要受到懲罰而已。第二，消法的立法目的是通過對欺詐的懲治，減少甚至消滅欺詐，保護(hù)交易安全。在經(jīng)營者與消費(fèi)者之間存在著嚴(yán)重的信息不對稱，因此，經(jīng)營者責(zé)任的強(qiáng)化，可以增加經(jīng)營者欺詐的預(yù)期成本，也才能夠讓不愿意說真話的經(jīng)營者說真話；不愿意說真話的人說了真話，對愿意說真話的人就是一種肯定和鼓勵(lì)。因此，讓欺詐者承擔(dān)民事責(zé)任對類似的行為人能夠起到預(yù)防和警戒作用。只要欺詐者存在欺詐的故意及行為，在甲處未得手，很可能在乙處得手，交易安全就無從談起。因此，只要是欺詐，欺詐者就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)欺詐的后果，而不應(yīng)當(dāng)考慮欺詐相對方的主觀態(tài)度。消除欺詐，成本最小的方法就是欺詐者停止欺詐。 因此只要具備上述四個(gè)要件，無論對方主觀狀態(tài)如何，欺詐者都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)欺詐相應(yīng)的法律后果。 綜上所述，并非經(jīng)營者的任何不適當(dāng)行為都可以適用消法的雙倍賠償。只有構(gòu)成了消法第四十九條所稱的欺詐，消費(fèi)者才可能據(jù)此獲得雙倍賠償。公平是民法的基本原則，也是一個(gè)成熟社會(huì)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的理念：商家與消費(fèi)者一樣，同樣需要法律的保護(hù) |
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