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在從事法律工作將近3年的今天，回顧往昔，仍然會記起初入職場的我在案例檢索時的迷茫。我一直試圖去弄明白，案例究竟有何種價值，竟引得律師們鍥而不舍地鉆研。年輕的讀者，或許你和我一樣，都曾經(jīng)或正在經(jīng)歷著對案例檢索的困惑：

或許你是在校學(xué)生，無法理解在成文法的國度中，一群法律人為什么對案例如此重視；

或許你是初入律所的新星，在上級律師要求你提交案例檢索報告時，總是無法快速而準(zhǔn)確地定位合適的案例并提交一份令人滿意的答卷；

又或許你是在草原上馳騁已久的戰(zhàn)馬，看透了塵世間的乏味，利用經(jīng)驗贏得了世界，卻發(fā)現(xiàn)馬背上的法律精神已然蕩然無存。

這些困惑歸根結(jié)底是在追問：案例檢索究竟是為了什么？天同律師們已經(jīng)通過多篇文章，從結(jié)構(gòu)、框架及層次上指出，應(yīng)當(dāng)如何做一份完美的法律檢索報告。但根據(jù)我曾經(jīng)因無意義的案例檢索工作而幾乎放棄從事法律職業(yè)的經(jīng)歷來看，對于有志于訴訟行業(yè)的學(xué)子以及剛剛接觸訴訟業(yè)務(wù)的實習(xí)生、助理而言，最為緊迫的不是明白如何進(jìn)行案例檢索，而是先明白案例檢索對于法律職業(yè)及訴訟律師的意義何在、案例檢索應(yīng)當(dāng)什么時候展開、案例檢索應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)何種目的、適用于何種場景。

以下，我借用人生三問來展開本文的探討：

1.我是誰？

2.我從哪兒來？

3.我到哪里去？

一、我是誰？我是法律實務(wù)工作者，應(yīng)當(dāng)出于經(jīng)驗，歸于實踐。

立場問題，是根本問題，只有明確我們不僅是法律人，更是法律圈中專職從事實務(wù)工作的群體，才能明白我們在作案例檢索時，應(yīng)當(dāng)從經(jīng)驗出發(fā)，而回歸實踐。

作為實務(wù)工作者，我們必須無比尊重、信賴我們的經(jīng)驗。換而言之，無論是面對何種法律問題，我們不應(yīng)當(dāng)或者不僅僅只將自己的理性的一面帶入，意圖建立起一套顛簸不破、邏輯自洽的完善體系。相反，我們應(yīng)當(dāng)首先充分發(fā)揮自己經(jīng)驗的優(yōu)勢，調(diào)動起自己一切關(guān)乎公平、關(guān)乎正義、關(guān)乎人性、關(guān)乎悲憫的感官，對每個法律規(guī)則做盡可能詳盡的理解。由此，我獲得了一條經(jīng)驗：一切法律規(guī)則，都可能存在不同解釋，差別在于你能否發(fā)現(xiàn)。

例如，在我們大談非法證據(jù)排除規(guī)則所規(guī)制的非法性主要是針對證據(jù)取得環(huán)節(jié)時，有人卻在《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的解釋》第106條“對以嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴(yán)重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)，不得作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)”的規(guī)定中，讀出了最高法院不僅希望規(guī)制非法取得證據(jù)，亦試圖規(guī)制非法形成的證據(jù)（如通過脅迫簽訂的合同）；而當(dāng)人們試圖忽略“非法形成”的應(yīng)用性時，法院在（2016）魯民終19號、（2015）株中法民二終字第45號等案例中，卻將以脅迫簽訂的合同認(rèn)定為非法形成的證據(jù)，并據(jù)此不將相應(yīng)合同作為認(rèn)定事實的依據(jù)；尤其是在（2016）魯民終19號一案中，撤銷權(quán)已過除斥期間，法院通過非法證據(jù)排除的方式間接地實現(xiàn)了合同撤銷的效果，維護(hù)了個案中司法機(jī)關(guān)希望實現(xiàn)的公平正義。

但是，切不可將經(jīng)驗的一面走向極端，切不可據(jù)此認(rèn)為，既然法律的理解根源上全部來自于我自身，何必要進(jìn)行案例檢索，只需“仰天大笑出門去，我輩豈是蓬蒿人”。相反，經(jīng)驗只是告訴我們，在案例檢索中，千萬不要懷疑案例觀點的多樣性；在經(jīng)驗之后，我們?nèi)匀灰貧w到實踐之中，即通過案例檢索，促使自我經(jīng)驗與實踐相互融合。這其中隱含了案例檢索的三重作用：

1.風(fēng)險評判：在案例檢索中，了解自我經(jīng)驗與實踐的一致與區(qū)別，以評判自我經(jīng)驗潛在的風(fēng)險并及時進(jìn)行調(diào)整；

2.說服法院：通過案例檢索，促使自我經(jīng)驗在實踐中呈現(xiàn)的最大化，并促使實踐向自我經(jīng)驗的統(tǒng)一；

3.自我宣傳：借由案例檢索，更全面的了解與熟悉特定問題項下的各式各樣的法律觀點及意見，并通過批評與自我批評的方式，實現(xiàn)特定問題的融匯貫通與舉一反三，從而創(chuàng)建自身的品牌影響。

二、我從哪兒來？我從規(guī)則適用的爭議之處而來。

有人說，案例檢索應(yīng)做到每案必做；還有人說，案例檢索是訴訟律師應(yīng)當(dāng)時刻把握在手中的武器。但是，作為法律職業(yè)的初學(xué)者，一定要明白，所謂“每案必做”不等同于一個案件中的全部問題都需要進(jìn)行案例檢索。對于一些無謂問題的檢索，不僅會因為檢索不到結(jié)果而喪失自信，也會白白浪費寶貴的時間。

具體而言，案例檢索是為案件服務(wù)的，而案件不是單純的學(xué)術(shù)研究，更重要的是追求個案結(jié)果妥善的處理。因此，我們需要明白，案件最基本的工作不在于研究，而在于對基本事實的梳理和分析，而在純粹的事實問題上，切勿開展所謂的案例研究，只有在涉及到關(guān)鍵的規(guī)則適用問題時，方才應(yīng)當(dāng)開展檢索工作。

典型例子就是個案合同解釋的問題。例如，甲乙雙方簽訂了一份合同，其中甲方承擔(dān)的合同義務(wù)系為乙方銷售電腦，乙方的合同義務(wù)系為甲方員工提供團(tuán)建組織工作，在合同約定中雙方?jīng)]有約定乙方義務(wù)的履行以甲方履行義務(wù)為前提，相反約定只要市場上出現(xiàn)了乙方生產(chǎn)的電腦，乙方就應(yīng)當(dāng)履行組織團(tuán)建的義務(wù)。現(xiàn)在甲方?jīng)]有開展任何工作，反而由于乙方自己的工作，市場上確實流通了大量乙方電腦，甲方能否要求乙方開展團(tuán)建活動呢？這實際上是單純的合同解釋問題，其根本上是要解決甲乙雙方合同義務(wù)是否存在對價關(guān)系，關(guān)鍵取決于當(dāng)事人的真實意思表示而非案例中法院的裁判思路。因此，我們需要做的，不是通過案例檢索，尋找在銷售電腦或者組織團(tuán)建的合同糾紛中，法院如何認(rèn)定合同的對價關(guān)系，而是應(yīng)當(dāng)回歸到事實材料本身，從簽約背景、簽約材料、履約材料等各種文件入手，探究當(dāng)事人的真實意思。

但是，這并不意味著，在合同解釋的場合就必然排斥案例檢索工作，對于同時涉及到規(guī)則適用的情形，仍然有檢索案例的必要。例如，甲乙雙方約定，任何一方均不可單方擅自解除合同，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約金50萬元，那么甲方可否以向乙方支付50萬元為由解除合同呢？這既是對合同條款本身的理解，但同時這也是對規(guī)則適用的討論，即解除權(quán)條款、解約定金條款等條款的約定方式，在實踐中究竟表現(xiàn)為哪些形式。此時，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)對解除權(quán)條款、解約定金條款進(jìn)行案例檢索，以窮盡兩種條款司法實踐中的具體表現(xiàn)形式，以明確訴爭的合同條款，能否適用約定解除權(quán)或解約定金的法律規(guī)則。

三、我到哪里去？我到律師應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)的社會價值中去。

律師的作用主要體現(xiàn)在三個方面：

一是對于客戶，要通過專業(yè)的法律服務(wù)維護(hù)客戶的合法權(quán)益；

二是對于法院，要通過高效的法律工作協(xié)助法院更全面地查明案件事實，更充分地研判各種相關(guān)的法律依據(jù)和類似案例，最終做出最貼合客觀事實與司法實踐的法律判斷；

三是對于律所，要不斷吸引客戶、開發(fā)業(yè)務(wù)，從而使得有更多的人能夠進(jìn)入到律所的范圍中來，擴(kuò)大律師這個行業(yè)對社會的影響與幫助。

而律師上述三個作用，正好對應(yīng)著案例檢索的三種目的及用途，并衍生出三種典型的案例檢索類型：

第一，案例評估型：對于客戶而言，其不僅希望律師告訴他發(fā)生了什么糾紛，有何種法律途徑，還希望律師能夠告訴他法律途徑的可行性有多少，法律風(fēng)險有多大，有無解決方案。對此，我們需要就案件最為核心、最具爭議的法律問題，在受理法院及其上級法院檢索案例，以明確在相關(guān)司法地域中主流及邊緣的司法意見，以明確我們?yōu)榭蛻籼岢龅姆桨冈谒痉▽嵺`中被法官接受的程度，并明確對方當(dāng)事人在相關(guān)法律問題上可能會提出何種主張，而對于相關(guān)主張又當(dāng)如何組織反駁意見。這就要求我們在關(guān)鍵詞設(shè)定上應(yīng)當(dāng)盡量寬泛，以接觸盡可能多的事實變形、司法觀點。

第二，說服法官型：對于法院而言，其不可能窮盡地審閱與訴爭案件相類似的全部案件，因此我們需要幫助法官挑選出與我們希望主張的法律觀點最為相近的案例遞交法院，在盡可能短的篇幅中向法官說明其所在法院或其上級法院曾做過何種對客戶有利的認(rèn)定，相關(guān)事實與本案存在何種相似性，在利益衡量上兩個案例也存在共性。這就要求我們在關(guān)鍵詞設(shè)定上盡可能詳細(xì)、集中，可優(yōu)先考慮從關(guān)聯(lián)法條本身出發(fā)檢索案件，并且措辭可帶有一定的傾向性。

第三，業(yè)務(wù)拓展型：對于律所而言，吸引客戶很重要的途徑是長期、持續(xù)地在特定業(yè)務(wù)領(lǐng)域上發(fā)力，通過高質(zhì)量的文章輸出吸引特定需求群體的關(guān)注；而開發(fā)業(yè)務(wù)很關(guān)鍵的因素是在相關(guān)領(lǐng)域擁有業(yè)務(wù)能力，而對于相關(guān)法律問題的理解則是業(yè)務(wù)能力極為關(guān)鍵的組成部分。因此，初年級律師應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮自身的法律功底，幫助律所和團(tuán)隊拓展客戶或業(yè)務(wù)，就客戶關(guān)注的領(lǐng)域或律所希望開拓的業(yè)務(wù)進(jìn)行深耕，通過更廣泛的法院范圍、更寬泛的關(guān)鍵詞設(shè)定，獲取更全面的事實變形與司法觀點，從而得以更為深入地掌握各種觀點形成的原因、發(fā)展的趨勢、實務(wù)中的優(yōu)勢、學(xué)理上的批判。

為更加形象地說明上述三種案例檢索類型的區(qū)別及具體操作，現(xiàn)試舉一例供各位參考：

對于一家在上海地區(qū)登記的有限責(zé)任公司，其召開股東會依照《公司法》第四十條中“有限責(zé)任公司設(shè)立董事會的，股東會會議由董事會召集，董事長主持”之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由董事會召集，但如何理解所謂的董事會召集，是指董事會必須召開會議決定召集股東會，還是只要董事長以董事會名義召集即可？客戶實際上采取的是后者，并由此發(fā)生了決議效力的爭議。

為了評估案件風(fēng)險【案例評估型】，我們需要告訴客戶在上海地區(qū)客戶的做法是否符合司法實踐主流要求，被否定的法律風(fēng)險是否較大。因此，我們通過設(shè)定關(guān)鍵詞“董事會、股東會、決議、召集”，并限定法院為上海地區(qū)的法院后，很快就找到（2016）滬02民終4436號、（2012）滬一中民四(商)終字第775號等諸多案件，這些案件中法院以召集股東會事宜未經(jīng)董事會決議為由，認(rèn)定股東會召集程序存在瑕疵。據(jù)此，我們認(rèn)識到，在上海，客戶的做法存在較大被否定的風(fēng)險。同時，我們應(yīng)當(dāng)深入這些案例去研判，法院之所以強(qiáng)調(diào)必須董事會決議的原因和關(guān)鍵因素是什么，以分析在客戶的案件中是否存在必須具備董事會決議的因素，并據(jù)此組織反駁意見。

為了起草檢索報告【說服法官型】，我們需要告訴法官實踐中存在支持客戶做法的操作，并且相關(guān)案例具有關(guān)聯(lián)性。因此，我們通過設(shè)定關(guān)鍵詞“股東會、董事長召集、召集程序違法”，并限定法院為上海地區(qū)法院后，找到（2013）滬一中民四（商）終字第809號一案，在該案中，法院明確表示，董事會決議并非股東會召開與否的法定前置程序。而后我們需要就該案的基本事實和法院觀點進(jìn)行歸納和總結(jié)，并說明其如何與客戶的案件具有相似性，并據(jù)此可以指導(dǎo)、影響客戶的案件的審理工作。

為了擴(kuò)展相關(guān)業(yè)務(wù)【業(yè)務(wù)拓展型】，律所需要告訴客戶我們在相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)的儲備及能力，此時就需要初年級律師更全面地檢索案例。因此，我們通過設(shè)定關(guān)鍵詞“董事會、股東會、決議、召集”，在上海地區(qū)的案例基礎(chǔ)上，又找到北京地區(qū)（2017）京02民終6137號一案。該案例提出在會議通知上若有足有比例的董事簽字即可視為董事會召集，這是完全不同于上海地區(qū)案例的司法觀點（雖然該案因為再審審查階段各方當(dāng)事人同意調(diào)解結(jié)案而被提審，但仍不失為一個說明業(yè)務(wù)拓展型案例檢索模式必要性的例子）。而后我們應(yīng)當(dāng)對所找到的各種觀點一一檢視，分析各種召集方式在商業(yè)效率、小股東利益保護(hù)等價值上的不同影響，從而確定在個案中評判股東會召集方式合法性的各種重要的因素，并建立起自己獨特的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)。

“辦案手記”欄目由楊駿嘯律師主持，戰(zhàn)斗在辦案一線的天同律師們將在此和大家分享一些日常工作中點滴形成的思考。如您對“辦案手記”欄目有任何想法、意見、建議，歡迎留言告訴我們。