摘要

一、問題的提出

我國統(tǒng)一的行政復(fù)議制度構(gòu)建以來，理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)其法律屬性一直爭議不斷，至今關(guān)于行政復(fù)議決定的本質(zhì)屬性眾說紛紜。對(duì)行政復(fù)議決定的法律屬性沒有清晰的定位，一方面導(dǎo)致行政復(fù)議制度具體細(xì)節(jié)的設(shè)置之間相互不協(xié)調(diào)甚至沖突，例如行政復(fù)議中的復(fù)議組織、審理程序、回避制度、調(diào)解及和解制度等如何設(shè)置；另一方面也導(dǎo)致與之相關(guān)的制度呈現(xiàn)出相互不協(xié)調(diào)的狀況，例如對(duì)于行政復(fù)議決定設(shè)定權(quán)的法律位階，由于對(duì)行政復(fù)議決定的法律屬性定位爭議不斷，導(dǎo)致實(shí)踐中從法律到行政法規(guī)，然后再到地方性法規(guī)和規(guī)章都有設(shè)定權(quán)這一事實(shí)。對(duì)于經(jīng)過行政復(fù)議以后再提起行政訴訟的案件，誰作被告的問題也是幾經(jīng)調(diào)整，雖說有一定的現(xiàn)實(shí)考慮，最根本的原因還是對(duì)于行政復(fù)議決定的本質(zhì)屬性沒有清晰的界定。隨著我國法制體系的不斷完善，對(duì)于行政復(fù)議決定法律屬性的定位不僅需要與相關(guān)的理論聯(lián)系起來，還必須從我國現(xiàn)有法制體系的整體上去考慮。明確行政復(fù)議決定的法律屬性能夠決定整個(gè)行政復(fù)議制度在很多方面的設(shè)置，影響對(duì)行政復(fù)議決定法律效力的研究，涉及到行政復(fù)議和行政訴訟之間的銜接。應(yīng)該說對(duì)于行政復(fù)議決定法律屬性的明確，有助于完善和發(fā)展復(fù)議制度，保證復(fù)議活動(dòng)沿著正確的軌道進(jìn)行。

首先對(duì)行政復(fù)議決定的法律屬性進(jìn)行全方位的回顧，產(chǎn)生法律屬性爭議的主要原因在于對(duì)行政復(fù)議決定的目的、權(quán)力屬性和程序?qū)傩詫W(xué)界沒有達(dá)成共識(shí)。筆者從憲法及憲法性法律著手，從實(shí)定法層面分析以上爭議原因的本質(zhì)，最后從司法審查的角度分析如何看待行政復(fù)議決定法律屬性。應(yīng)該說在我國現(xiàn)有的法治框架下，總體上是把行政復(fù)議決定看作行政行為的，因此在《行政復(fù)議法》全面修改之際應(yīng)貫徹這一原則。

二、行政復(fù)議決定法律屬性之爭議回顧

在1991年《行政復(fù)議條例》實(shí)施以前，關(guān)于行政復(fù)議制度的定位及性質(zhì)業(yè)已開始討論了。高文英認(rèn)為：“復(fù)議制度是行政訴訟的構(gòu)成部分，它同行政訴訟密不可分，構(gòu)成一個(gè)有機(jī)的整體，同時(shí)應(yīng)建立行政法院或者在現(xiàn)有的法院內(nèi)設(shè)行政法庭，以此作為行政復(fù)議的上訴審級(jí)。”按照此種觀點(diǎn)的邏輯，行政復(fù)議決定就是司法行為。夏博認(rèn)為：“復(fù)議機(jī)關(guān)在對(duì)復(fù)議申請(qǐng)進(jìn)行審查后，應(yīng)作出的決定，仍為行政決定，是一種就行政復(fù)議案件進(jìn)行審查并作出裁決的行政行為。”許崇德等認(rèn)為：“行政復(fù)議是行政機(jī)關(guān)依法處理因行政行為引起糾紛的行政司法活動(dòng)。”由于當(dāng)時(shí)我國統(tǒng)一的行政復(fù)議制度并未建構(gòu)，關(guān)于行政復(fù)議決定法律屬性的學(xué)說不是針對(duì)我國制度的解析，基本都是把域外制度當(dāng)作“共同法學(xué)”加以推行，因此這些觀點(diǎn)充滿了爭議。即便后來我國建構(gòu)了統(tǒng)一的行政復(fù)議制度，并且規(guī)范整個(gè)行政復(fù)議制度的法律規(guī)范從行政法規(guī)上升為法律，但是關(guān)于行政復(fù)議決定法律屬性的討論并沒有終止，相反卻愈發(fā)激烈。因?yàn)榕c之相關(guān)的制度設(shè)計(jì)不是基于行政復(fù)議決定的唯一法律屬性，法律規(guī)范使得行政復(fù)議決定的法律屬性呈現(xiàn)出一種混沌狀態(tài)，于是不同的專家學(xué)者就從不同的側(cè)面論證行政復(fù)議決定的不同法律屬性。從當(dāng)前來看，對(duì)于行政復(fù)議決定法律屬性的主流論證依然是以下3種：行政行為說、司法行為說和行政司法行為說。

(一)行政復(fù)議決定是行政行為

1991年《行政復(fù)議條例》的實(shí)施標(biāo)示著統(tǒng)一復(fù)議制度的正式建構(gòu)。當(dāng)時(shí)的國務(wù)院法制局明確指出，行政復(fù)議(也稱訴愿)是指公民、法人或者其他組織(相對(duì)人)不服行政機(jī)關(guān)的具體行政行為提出申訴，上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)規(guī)定的其他機(jī)關(guān)，根據(jù)相對(duì)人的申請(qǐng)依法對(duì)原行政行為進(jìn)行復(fù)查并作出決定的一種具體行政行為。應(yīng)該說統(tǒng)一的行政復(fù)議制度構(gòu)建之初，國務(wù)院是將其定性為行政行為的。1998年時(shí)任國務(wù)院法制辦公室主任楊景宇在向全國人大常委會(huì)匯報(bào)《中華人民共和國行政復(fù)議法(草案)》時(shí)強(qiáng)調(diào)：“為了體現(xiàn)行政復(fù)議作為行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督的特點(diǎn)，不宜、不必搬用司法機(jī)關(guān)辦案的程序，使行政復(fù)議‘司法’化。”1999年《行政復(fù)議法》開始實(shí)施，根據(jù)全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)研究室的解讀：行政復(fù)議是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部自我糾正錯(cuò)誤的一種監(jiān)督制度，是指法律規(guī)定的行政復(fù)議機(jī)關(guān)通過受理復(fù)議申請(qǐng)，對(duì)爭議的具體行政行為進(jìn)行審查并作出裁決的行政行為。從實(shí)定法的角度來看，作出行政復(fù)議決定的程序應(yīng)盡量避免司法化的傾向，突出行政復(fù)議的效率原則和行政行為的屬性。從這兩部行政復(fù)議的法規(guī)范來看，立法機(jī)關(guān)總體上把行政復(fù)議決定定性為行政行為。但是從當(dāng)時(shí)行政訴訟的角度來看，并不是所有經(jīng)過行政復(fù)議的案件都是以行政復(fù)議決定為訴訟標(biāo)的，維持決定的訴訟標(biāo)的是原行政行為，因此并沒有全面貫徹行政復(fù)議決定的行政行為屬性。

從理論上來看，眾多的專家學(xué)者從不同的角度對(duì)行政復(fù)議決定是否是行政行為進(jìn)行了論證。例如黃曙海以行政復(fù)議是一種行政程序制度為基礎(chǔ)，論證其性質(zhì)為行政行為，得出行政復(fù)議決定為行政決定的結(jié)論。李江等認(rèn)為行政復(fù)議決定是由行政復(fù)議機(jī)關(guān)根據(jù)審理情況，作出具體的決定，它的全部過程都在行政系統(tǒng)內(nèi)完成，因此它是具體行政行為。時(shí)慶本等認(rèn)為從解決行政爭議的性質(zhì)上看，行政復(fù)議是一種行政程序性制度，是行政主體的一種具體行政行為。他們以行政復(fù)議程序?yàn)榛A(chǔ)，論證了行政復(fù)議決定屬于行政行為。楊小君認(rèn)為行政復(fù)議決定是行使行政權(quán)的行為，即行政行為產(chǎn)生的法律效力是行政行為的法律效力。沈?？男姓?fù)議的本質(zhì)進(jìn)行論證，無論是其具有行政救濟(jì)的特征，或者是其具有司法權(quán)的某些共性，抑或是其具有監(jiān)督行政的功能，它仍然是一種行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)的行為，而且是一種對(duì)原具體行政行為是否合法或適當(dāng)作出裁決的行政行為，實(shí)質(zhì)上是行政復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)行政權(quán)的具體運(yùn)作。張?jiān)秸J(rèn)為行政復(fù)議主體與被申請(qǐng)人都是行政機(jī)關(guān)，行政復(fù)議活動(dòng)本質(zhì)上也是行政管理活動(dòng)的一種，屬于具體行政行為。曹鎏認(rèn)為行政復(fù)議決定是行政機(jī)關(guān)活動(dòng)的最終結(jié)果，其受行政權(quán)支配并凸顯行政權(quán)的特質(zhì)；同時(shí)行政復(fù)議機(jī)關(guān)與被申請(qǐng)人之間也是一種行政隸屬關(guān)系，所以行政復(fù)議決定符合一般行政決定的構(gòu)成要件，其本質(zhì)上是一種補(bǔ)救性的行政決定。胡建淼認(rèn)為行政復(fù)議制度以行政機(jī)關(guān)為處理主體，正因?yàn)樾姓?fù)議機(jī)關(guān)是行政機(jī)關(guān)，因而行政復(fù)議活動(dòng)屬于行政行為。

眾多專家學(xué)者從不同方面論證了行政復(fù)議決定是行政行為，概括起來其理由主要是：第一，行政復(fù)議決定的作出主體一定是行政機(jī)關(guān)；第二，作出行政復(fù)議決定的權(quán)力本質(zhì)上是行政權(quán)的運(yùn)用；第三，作出行政復(fù)議決定的活動(dòng)本質(zhì)是行政活動(dòng)，適用的程序?qū)儆谛姓绦颍?/span>第四，行政復(fù)議決定的效力和傳統(tǒng)行政行為的效力是一樣的。應(yīng)該說4個(gè)理由從組成行政復(fù)議決定的各個(gè)要件進(jìn)行了論證，通過和行政行為的組成要件進(jìn)行對(duì)比，其兩者之間并沒有本質(zhì)上的差異性，因此行政復(fù)議決定是行政行為。

(二)行政復(fù)議決定是司法行為

支持行政復(fù)議決定是司法行為的專家學(xué)者并不多，但是他們依舊提出了一些值得探討的理由。郭潤生等認(rèn)為行政復(fù)議更接近于司法性質(zhì)，它從形式上看屬于行政行為，卻是本質(zhì)上的司法行為：第一，行政復(fù)議決定的目的是適用法律解決行政糾紛，具有司法性質(zhì)；第二，行政復(fù)議機(jī)關(guān)的定位具有近似于法院的特殊地位；第三，在行政復(fù)議過程中，申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人處于平等的位置；第四，行政復(fù)議的程序具有司法程序的特質(zhì)；第五，行政復(fù)議的特殊性和重要性使之與一般的行政行為嚴(yán)格區(qū)別開來，突出其司法性也符合我國立法實(shí)踐的發(fā)展方向。沈開舉等認(rèn)為行政復(fù)議權(quán)的行使基本符合司法權(quán)的獨(dú)立、居間、事后、被動(dòng)、有執(zhí)行力等特征，所不同的僅僅是行使權(quán)力主體的不同而已，其并沒有改變行政復(fù)議權(quán)是司法權(quán)的本質(zhì)。從域外行政復(fù)議制度的產(chǎn)生和演變來觀察，一直都沒有改變行政復(fù)議機(jī)關(guān)解決糾紛的司法屬性，同樣也都是遵守司法規(guī)則的。這些理由跳出了行政復(fù)議決定的構(gòu)成要件，從行政復(fù)議決定的功能和目的出發(fā)，透過行政復(fù)議權(quán)行使機(jī)關(guān)的表象，認(rèn)為行政復(fù)議權(quán)是實(shí)質(zhì)意義上的司法權(quán)，因此行政復(fù)議決定是運(yùn)用實(shí)質(zhì)意義上的司法權(quán)解決糾紛的司法行為。總體來看，認(rèn)為行政復(fù)議決定是司法行為的最根本原因是行政復(fù)議決定是實(shí)質(zhì)意義上司法權(quán)運(yùn)用的結(jié)果，其最根本的理由在于行政機(jī)關(guān)可以行使司法權(quán)。

(三)行政復(fù)議決定是行政司法行為

從現(xiàn)有資料來看，最早提出“行政司法”概念的著作和論文是1986年出版的《行政管理學(xué)簡明辭典》和《中國法制報(bào)》登載的《行政司法芻議》一文。由于缺乏實(shí)定法的規(guī)范，一直以來對(duì)于行政司法行為的內(nèi)涵爭議不斷。有觀點(diǎn)認(rèn)為嚴(yán)格意義上的行政司法概念應(yīng)當(dāng)是行政機(jī)關(guān)作為第三方解決行政管理相對(duì)人之間發(fā)生的民事爭議的活動(dòng)。此種觀點(diǎn)之下，行政司法行為并不包括處理行政爭議的行政復(fù)議決定。也有觀點(diǎn)認(rèn)為行政司法是指法律、法規(guī)授權(quán)特定行政機(jī)關(guān)作為某些特定糾紛雙方當(dāng)事人之外的中立第三方，按照司法程序解決特定糾紛的活動(dòng)，其中包括行政復(fù)議。正是由于當(dāng)前對(duì)于行政司法行為的內(nèi)涵沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，很多學(xué)者在討論行政復(fù)議決定法律屬性時(shí)沒有使用行政司法行為的概念，而是認(rèn)為行政復(fù)議決定是準(zhǔn)司法行為。但是他們?cè)谡f明行政復(fù)議決定法律屬性時(shí)，行政司法行為或者準(zhǔn)司法行為的含義卻是一樣的，行政復(fù)議決定的法律屬性既不是完整意義上的司法行為，也不是傳統(tǒng)意義上的行政行為，而是兩者的某些特征兼而有之。

崔卓蘭認(rèn)為行政復(fù)議決定包含裁判和權(quán)利救濟(jì)兩項(xiàng)功能，這顯然不是一般的行政監(jiān)督行為和行政管理行為所具備的，因此行政復(fù)議決定屬于行政司法行為。江必新等認(rèn)為行政復(fù)議決定是準(zhǔn)司法行為，其理由是行政復(fù)議決定與傳統(tǒng)意義上的行政行為存在本質(zhì)上的區(qū)別。第一，行政行為的發(fā)動(dòng)者是行政機(jī)關(guān)，而行政復(fù)議活動(dòng)的發(fā)起者是相對(duì)人，即所謂無申請(qǐng)便無行政復(fù)議；第二，行政行為是直接將法律規(guī)則適用于相對(duì)人的，而行政復(fù)議決定是對(duì)執(zhí)法行為進(jìn)行再次評(píng)價(jià)的，目的是解決爭議；第三，在行政行為中，行政主體呈現(xiàn)出的地位是“執(zhí)法者”，而在行政復(fù)議決定中，行政機(jī)關(guān)獨(dú)立于兩方當(dāng)事人以“司法者”的身份進(jìn)行裁判；第四，法律對(duì)于行政復(fù)議活動(dòng)的約束通常比對(duì)行政行為的約束更加嚴(yán)格。宋雅芳論證了行政復(fù)議決定具有行政性和司法性的雙重屬性。行政性體現(xiàn)在：第一，行政復(fù)議決定是行政權(quán)運(yùn)用的結(jié)果；第二，行政復(fù)議決定是運(yùn)用領(lǐng)導(dǎo)權(quán)監(jiān)督下級(jí)行政主體的有效措施；第三，行政復(fù)議決定依然要通過行政訴訟接受法院的監(jiān)督。其司法性質(zhì)表現(xiàn)在：一是行政復(fù)議機(jī)關(guān)以“第三方”的地位呈現(xiàn)，這類似于法院在行政審判中的地位；二是行政復(fù)議的最終目的是解決行政爭議具有司法屬性；三是行政復(fù)議所適用的程序非常正規(guī)、嚴(yán)格，相當(dāng)接近司法程序。張春生等認(rèn)為行政復(fù)議決定是準(zhǔn)司法行為的理由有：第一，行政復(fù)議決定是行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)的結(jié)果；第二，行政復(fù)議決定以解決行政爭議為根本目的，是一種權(quán)利救濟(jì)手段；第三，行政復(fù)議是由相對(duì)人申請(qǐng)啟動(dòng)的；第四，行政復(fù)議是按照一種司法性的程序進(jìn)行的。方軍認(rèn)為行政復(fù)議決定是準(zhǔn)司法行為的理由在于行政復(fù)議制度具有類似于司法制度的完善的救濟(jì)程序，同時(shí)行政復(fù)議程序更加注重效率，更能適應(yīng)現(xiàn)在行政管理的需要。應(yīng)松年認(rèn)為行政復(fù)議是由具有行政復(fù)議權(quán)的行政機(jī)關(guān)作為第三方，居間裁決因不服下級(jí)行政機(jī)關(guān)的行政行為，由相對(duì)人申請(qǐng)人而引起的下級(jí)行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間發(fā)生的行政性爭議，通過解決糾紛保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，同時(shí)也實(shí)現(xiàn)對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督，因而帶有司法行為的性質(zhì)，但它由行政機(jī)關(guān)作出，與完全的司法行為還是有區(qū)別的，故稱為準(zhǔn)司法行為。趙大程認(rèn)為行政復(fù)議兼具行政性和準(zhǔn)司法性雙重屬性，行政性是行政復(fù)議的本質(zhì)屬性，準(zhǔn)司法性是行政復(fù)議的行為屬性。綜觀以上理由，行政復(fù)議決定之所以是行政司法行為，其核心可以歸納為以下三點(diǎn)：第一，行政復(fù)議決定表面上依舊是行政機(jī)關(guān)作出的行為，但是權(quán)力屬性卻不是行政執(zhí)行權(quán)而是類似于法院的居間裁判權(quán)；第二，行政復(fù)議決定的根本目的是解決行政爭議，和行政訴訟的目的相似，與行政行為的目的不相同；第三，行政復(fù)議程序比一般行政程序更為完備，但是比司法程序更為簡潔、快捷，處于兩種程序中間。總體上來看，行政復(fù)議決定在很多方面與行政行為不相符，同時(shí)與法院的司法行為也不是十分吻合，因此是兩種行為的結(jié)合體，所以把其認(rèn)定為行政司法行為。

通過對(duì)行政復(fù)議決定定性為三種不同的法律屬性論證理由的分析可知，之所以會(huì)對(duì)其法律屬性產(chǎn)生爭議，有以下幾個(gè)方面的原因：第一，對(duì)行政復(fù)議制度的相關(guān)理論基礎(chǔ)沒有形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)，最主要的就是行政復(fù)議制度的目的；第二，是針對(duì)行政復(fù)議決定法律屬性的討論并沒有在一個(gè)維度之上；第三，是對(duì)于行政行為、司法行為和行政司法行為之間的本質(zhì)區(qū)別沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。正如劉莘所說：“司法說和準(zhǔn)司法說沒有本質(zhì)區(qū)別，因?yàn)椤疁?zhǔn)司法’的‘準(zhǔn)’字無非是想表明這種‘司法’是行政機(jī)關(guān)作為的；而認(rèn)定其司法性質(zhì)，是強(qiáng)調(diào)活動(dòng)的性質(zhì)，并沒有否定行政復(fù)議制度放在行政系統(tǒng)內(nèi)的合理性。”總之，關(guān)于行政復(fù)議決定法律屬性的討論并沒有形成統(tǒng)一的意見，有人從應(yīng)然的角度進(jìn)行說明，有人從實(shí)然的角度進(jìn)行討論，有人從應(yīng)然和實(shí)然兩個(gè)角度進(jìn)行論證，正是從不同的角度進(jìn)行論證從而得出了不同的觀點(diǎn)。

三、行政復(fù)議決定構(gòu)建要件之規(guī)范分析

隨著我國法律體系的不斷完善，實(shí)證主義的分析方法對(duì)于某一問題的研究至關(guān)重要。實(shí)證主義的分析觀使我們意識(shí)到這樣一個(gè)事實(shí)，即從技術(shù)教條的角度出發(fā)對(duì)法律概念進(jìn)行仔細(xì)的解釋，會(huì)大大有助于法律制度的明確性和統(tǒng)一性。現(xiàn)有的法規(guī)范是分析行政復(fù)議決定法律屬性的邏輯起點(diǎn)，脫離這個(gè)基礎(chǔ)就會(huì)導(dǎo)致針對(duì)行政復(fù)議決定法律屬性的探討不是針對(duì)我國現(xiàn)有制度的分析，最終爭議的結(jié)果很難有助于我國行政復(fù)議制度的發(fā)展。對(duì)于行政復(fù)議決定法律屬性的分析，首先得從憲法及憲法性法律入手，結(jié)合行政復(fù)議制度的法規(guī)范，具體分析行政復(fù)議決定的各個(gè)構(gòu)成要件，從而在規(guī)范層面對(duì)其有一個(gè)清晰的認(rèn)識(shí)。當(dāng)前對(duì)于行政復(fù)議決定法律屬性的爭議主要還是集中在行政復(fù)議決定的目的、行政復(fù)議權(quán)的權(quán)力屬性和行政復(fù)議程序的屬性三方面，因此針對(duì)這三者進(jìn)行實(shí)證分析。

(一)行政復(fù)議決定的目的

行政復(fù)議制度的目的最終是通過行政復(fù)議決定來實(shí)現(xiàn)的，關(guān)于其目的一直以來爭議不斷，最直接的體現(xiàn)就是從《行政復(fù)議條例》到《行政復(fù)議法》至《實(shí)施條例》中第一條關(guān)于行政復(fù)議制度的立法目的一直變化不斷。有學(xué)者認(rèn)為從《行政復(fù)議條例》第一條的規(guī)定可以看出，“維護(hù)”和“監(jiān)督”行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)是該條例的首要目的。《行政復(fù)議法》第一條盡管有所修改，但是根據(jù)當(dāng)時(shí)的草案說明，行政復(fù)議制度是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部自我糾正錯(cuò)誤的一種監(jiān)督制度。到《實(shí)施條例》第一條作出的改變，可以看出解決行政爭議應(yīng)該是行政復(fù)議法實(shí)施的基本目的。應(yīng)該說這是眾多學(xué)者直接針對(duì)行政復(fù)議制度法規(guī)范進(jìn)行的解讀，體現(xiàn)了在不同的時(shí)代其目的的不斷發(fā)展變化。但是也有學(xué)者認(rèn)為解決行政爭議與監(jiān)督行政和保護(hù)權(quán)益，應(yīng)該是一種手段與目的的關(guān)系，行政復(fù)議制度的目的是監(jiān)督行政和保護(hù)權(quán)益，行政復(fù)議機(jī)關(guān)通過解決糾紛的手段實(shí)現(xiàn)其目的。其理由在于：如果不能實(shí)質(zhì)化解行政糾紛，那么行政復(fù)議的監(jiān)督行政和保護(hù)權(quán)益的立法目的都是沒有法律價(jià)值的。但是，如果只是求解決行政糾紛，而忽視解決過程中的合法性、正當(dāng)性，那么，即使行政糾紛被實(shí)質(zhì)化解了，行政復(fù)議的監(jiān)督行政和保護(hù)權(quán)益的立法目的依舊不能實(shí)現(xiàn)。還有一種有代表性的觀點(diǎn)是認(rèn)為保護(hù)人民合法權(quán)益不僅是行政復(fù)議之目的，更是人民主權(quán)國家所立之法共同的、終極的目的。因此，認(rèn)為行政復(fù)議之目的是保護(hù)人民合法權(quán)益，其說雖無謬誤，然其義卻十分寬泛，既未體現(xiàn)行政復(fù)議與其他法律制度之區(qū)別，更未體現(xiàn)行政復(fù)議之本質(zhì)屬性。這些觀點(diǎn)論述的依據(jù)是行政復(fù)議本身的法規(guī)范，脫離了其最原始的憲法依據(jù)，其結(jié)果會(huì)導(dǎo)致行政復(fù)議與其他救濟(jì)制度或者監(jiān)督制度相互重合或者沖突，使得行政復(fù)議制度目的更加難以明確。

根據(jù)通說的觀點(diǎn)，行政復(fù)議的憲法依據(jù)是《憲法》第四十一條。相對(duì)人行政復(fù)議申請(qǐng)權(quán)的基礎(chǔ)是憲法上所規(guī)定的對(duì)于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提起申訴的權(quán)利。行政復(fù)議決定的憲法依據(jù)是有關(guān)國家機(jī)關(guān)在查清事實(shí)的基礎(chǔ)上，作出的處理決定。由此可以看出行政復(fù)議決定是針對(duì)被申請(qǐng)人的違法行為作出的處理決定，直接目的是為了糾正違法的行政行為，在此基礎(chǔ)之上解決行政爭議而保護(hù)相對(duì)人的權(quán)益不受行政主體的非法侵害。同時(shí)《行政復(fù)議法》在其第四條行政復(fù)議原則中明確增加了：堅(jiān)持有錯(cuò)必糾，保障法律、法規(guī)的正確實(shí)施。從整個(gè)行政復(fù)議體系來看，行政復(fù)議決定的直接目的還是為了糾正違法或者不當(dāng)?shù)男姓袨?，這不僅直接來源于《憲法》的規(guī)定，從整個(gè)行政復(fù)議制度的體系上來看依舊可以得出這樣的結(jié)論。黨的十八屆三中全會(huì)決定明確提出：改革行政復(fù)議體制，健全行政復(fù)議審理機(jī)制，糾正違法和不當(dāng)行政行為。同時(shí)我國行政復(fù)議制度確立的對(duì)行政行為的合法性和合理性全面審查的框架，賦予行政復(fù)議機(jī)關(guān)脫離申請(qǐng)人請(qǐng)求作出決定的權(quán)力，行政復(fù)議決定是針對(duì)原行政行為合法及合理與否作出的，不是針對(duì)申請(qǐng)人的行政復(fù)議請(qǐng)求作出的。行政復(fù)議決定是對(duì)原本存在的合法的權(quán)利、義務(wù)和事實(shí)的權(quán)威確認(rèn)，實(shí)質(zhì)是恢復(fù)客觀真實(shí)與正義。總體來看，行政復(fù)議決定作為一種補(bǔ)救性的行政行為，其最根本的目的是糾正違法或者不當(dāng)?shù)男姓袨椋Ｕ戏?、法?guī)的正確實(shí)施。在此目的實(shí)現(xiàn)的情況下，充分發(fā)揮其解決行政爭議、監(jiān)督權(quán)力和救濟(jì)權(quán)利的功能。

(二)行政復(fù)議權(quán)的權(quán)力屬性

通過回顧行政復(fù)議決定法律屬性之爭議可以看出，行政復(fù)議權(quán)是屬于司法權(quán)還是屬于行政權(quán)是爭議的焦點(diǎn)。行政復(fù)議權(quán)的表現(xiàn)形式已經(jīng)有明確的法規(guī)范，理清這個(gè)問題的關(guān)鍵在于行政權(quán)和司法權(quán)的本質(zhì)性區(qū)別是什么。國家權(quán)力分立的原則最早由英國的洛克提出，他認(rèn)為國家的權(quán)利包括立法權(quán)、執(zhí)行權(quán)和對(duì)外權(quán)。在此基礎(chǔ)之上孟德斯鳩對(duì)權(quán)力分立原則進(jìn)行了發(fā)展和完善，國家權(quán)力包括立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)，分別由不同的國家機(jī)構(gòu)行使不同的權(quán)力防止權(quán)力的濫用。在傳統(tǒng)的三權(quán)分立原則之下，是根據(jù)行使權(quán)力的不同機(jī)關(guān)來劃分權(quán)力屬性的，行政權(quán)一般來說是行政執(zhí)行權(quán)，行政機(jī)關(guān)的職責(zé)是在特定案件中執(zhí)行立法指令。到了19世紀(jì)末20世紀(jì)初，隨著“行政國家”的興起和逐步完善，行政機(jī)關(guān)的權(quán)力不斷侵入立法和司法的領(lǐng)域，這時(shí)行政權(quán)的某些內(nèi)容與其他權(quán)力之間處于交叉融合。我國沒有照搬三權(quán)分立原則，但也是以不同國家機(jī)關(guān)行使不同類型的權(quán)力來構(gòu)建的。不同的國家權(quán)力由不同的國家機(jī)關(guān)來行使，如果一個(gè)國家機(jī)關(guān)要行使另一個(gè)國家機(jī)關(guān)的權(quán)力必須要有全國人大制定的法律授權(quán)。

行政復(fù)議決定是擁有行政復(fù)議權(quán)的行政機(jī)關(guān)作出的，從國家機(jī)關(guān)的類型來看，能做出行政復(fù)議決定的只有行政機(jī)關(guān)，其中具體包括縣級(jí)以上各級(jí)人民政府和其職能部門。那么行政復(fù)議權(quán)是從行政機(jī)關(guān)固有權(quán)力衍化出來的，還是通過行政復(fù)議制度的法規(guī)范直接賦予其實(shí)質(zhì)意義上的司法權(quán)呢?行政機(jī)關(guān)的行政復(fù)議權(quán)來源于《各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》第五十九條的規(guī)定，即縣級(jí)以上各級(jí)人民政府可以“改變或者撤銷所屬各工作部門的不適當(dāng)?shù)拿?、指示和下?jí)人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定、命令”。由此可知，行政復(fù)議權(quán)的基礎(chǔ)是行政機(jī)關(guān)固有的權(quán)力，并不是通過行政復(fù)議法規(guī)范賦予行政機(jī)關(guān)實(shí)質(zhì)意義上的司法權(quán)。當(dāng)前行政機(jī)關(guān)行使實(shí)質(zhì)意義上的司法權(quán)都是通過單獨(dú)的法律賦予的權(quán)力，例如針對(duì)某些糾紛的裁決權(quán)，并不是從其本身的權(quán)力延伸出來的權(quán)力。而那些認(rèn)為行政復(fù)議權(quán)是類似于司法權(quán)的觀點(diǎn)只是從行政復(fù)議權(quán)行使的一些表面特征的結(jié)論，透過其表面的一些特征可以看出行政復(fù)議權(quán)是從實(shí)質(zhì)意義的行政監(jiān)督權(quán)演化而來，從憲法及憲法性的法律來看其依舊是行政權(quán)行使的一種情形。因此從實(shí)定法的層面來看，行政復(fù)議權(quán)是屬于行政機(jī)關(guān)固有的一種行政權(quán)，并不是通過單獨(dú)的法規(guī)范賦予其實(shí)質(zhì)意義上的司法權(quán)。

(三)行政復(fù)議程序的屬性

一般來說，作出行政行為的行政主體和其上級(jí)行政主體廢除行政行為有一個(gè)共同點(diǎn)，那就是不容易在實(shí)際上作出有利于相對(duì)人的決定。當(dāng)公共利益受損或者被嚴(yán)重?fù)p壞，那么行政機(jī)關(guān)當(dāng)然會(huì)有作為以恢復(fù)秩序。如果只是相對(duì)人遭受了不利，而相對(duì)人本應(yīng)該更好地避免這種不利時(shí)，這就成了應(yīng)由相對(duì)人自己努力去做的事了。行政復(fù)議是以相對(duì)人的行政復(fù)議申請(qǐng)為起點(diǎn)，相對(duì)人的申請(qǐng)只要符合行政復(fù)議制度法規(guī)范設(shè)定的一些條件，行政復(fù)議決定的程序就開始啟動(dòng)。然后由行政復(fù)議機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)的特定機(jī)構(gòu)脫離申請(qǐng)人請(qǐng)求的具體內(nèi)容，根據(jù)被申請(qǐng)人和申請(qǐng)人提供的各種證據(jù)材料，針對(duì)被申請(qǐng)行政行為進(jìn)行全面的審查，最終由行政復(fù)議機(jī)關(guān)依據(jù)行政復(fù)議法規(guī)范作出行政復(fù)議決定。這整個(gè)程序的本質(zhì)內(nèi)容是行政復(fù)議機(jī)構(gòu)根據(jù)法規(guī)范賦予其的職能，從事一些輔助性的工作，最終由行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人或者集體討論作出最終的行政復(fù)議決定，與傳統(tǒng)的行政程序在本質(zhì)上是沒有區(qū)別的。而司法程序的本質(zhì)是案件主審法官根據(jù)訴訟法規(guī)定的程序，自己審理自己作出決定。從實(shí)定法的角度來看，我國行政程序和司法程序的本質(zhì)區(qū)別在于行為的決定程序，而不是行為的具體程序。至于法律程序的具體內(nèi)容，行政程序和司法程序的價(jià)值目標(biāo)的不同，在具體程序設(shè)置上也許相同，也許不同，這不是二者的本質(zhì)性區(qū)別。特別是我國逐步注重行政程序的價(jià)值意義，很多行政程序的內(nèi)容不斷向公正的司法程序借鑒，但是這不能改變行政程序的本質(zhì)屬性。因此，從實(shí)定法層面來看，隨著行政復(fù)議制度對(duì)公正的追求，使其很多具體的程序設(shè)置向以公正程序著稱的司法程序的借鑒，但是并不能由此而否認(rèn)其行政程序的本質(zhì)屬性。

通過對(duì)憲法及憲法性法律和行政復(fù)議制度法規(guī)范的分析可知，行政復(fù)議決定是在相對(duì)人申請(qǐng)的條件下，行政機(jī)關(guān)運(yùn)用行政監(jiān)督權(quán)衍生出的行政復(fù)議權(quán)通過使用行政復(fù)議程序針對(duì)被申請(qǐng)行政行為的各種構(gòu)成要件進(jìn)行全面審查，從而作出行政復(fù)議決定代替原行政行為以保證法律、法規(guī)的正確實(shí)施。因此，在我國現(xiàn)有的實(shí)定法層面，行政復(fù)議決定和傳統(tǒng)的行政行為不管是在目的、主體、程序等方面是沒有實(shí)質(zhì)性區(qū)別的。

四、司法層面行政復(fù)議決定的法律屬性分析

1989年的《行政訴訟法》中就有行政復(fù)議決定接受司法審查的規(guī)定，之后幾經(jīng)變化，特別是這次新的《行政訴訟法》對(duì)于行政復(fù)議決定的審查還進(jìn)行了比較大的變動(dòng)。根據(jù)新的行政訴訟法的規(guī)定可以看出對(duì)行政復(fù)議決定法律屬性認(rèn)知的一些變化，為我們從司法層面研究行政復(fù)議決定的法律屬性提供了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

(一)受案范圍

從《行政訴訟法》總則第二條的表述來看，行政訴訟的受案范圍是圍繞行政行為這一基礎(chǔ)概念進(jìn)行建構(gòu)的。從明確列舉屬于受案范圍的層面來觀察，一般的行政行為和行政復(fù)議決定分別規(guī)定在了不同的法條當(dāng)中。《行政訴訟法》第十二條明確列舉了屬于受案范圍的行政行為和第十三條明確排除了不屬于受案范圍的行政行為，基本是以行政行為的類型為區(qū)分對(duì)象的，同一類型的并沒有作出區(qū)分。《行政訴訟法》第四十四條單獨(dú)規(guī)定針對(duì)行政復(fù)議決定可以提起訴訟時(shí)，明確了屬于訴訟受案范圍的行政案件的行政復(fù)議決定可以提起行政訴訟。由于行政復(fù)議和行政訴訟受案范圍不銜接導(dǎo)致的針對(duì)不屬于行政訴訟受案范圍的行政行為的行政復(fù)議決定是不能提起行政訴訟的，例如針對(duì)不予準(zhǔn)許游行示威活動(dòng)的行政復(fù)議決定。行政訴訟法從行政復(fù)議決定的內(nèi)容對(duì)其是否屬于受案范圍進(jìn)行限制，并沒有直接從行政復(fù)議決定的具體類型上進(jìn)行限制。從實(shí)定法層面來看，關(guān)于哪些行為屬于行政行為并沒有清晰的界定，我國行政行為的內(nèi)涵和外延是通過行政訴訟法不斷進(jìn)行擴(kuò)張的，從行政訴訟受案范圍的層面來看行政復(fù)議決定是一種新型的行政行為，這是毫無疑問的。之所以把行政復(fù)議決定納入行政訴訟的受案范圍，其原因在于行政復(fù)議決定是一種行政行為。特別是新的行政訴訟法把維持原行政行為的行政復(fù)議決定也納入受案范圍，至此所有類型的行政復(fù)議決定形成一個(gè)整體都屬于行政訴訟的受案范圍，進(jìn)一步凸顯行政復(fù)議決定的行政行為屬性。

(二)被告資格

從行政訴訟的被告資格層面來看，一般都是作出爭議行為的機(jī)關(guān)為被告，體現(xiàn)出權(quán)責(zé)一致的基本原則。行政復(fù)議決定是行政復(fù)議機(jī)關(guān)運(yùn)用行政復(fù)議權(quán)通過適用法規(guī)范的最終結(jié)果，不管其決定類型如何，其法律屬性應(yīng)該是一樣。但是行政訴訟法在針對(duì)行政復(fù)議決定提起訴訟中以誰為被告的規(guī)定，卻人為地割裂了不同行政復(fù)議決定類型之間的一致性。1989年《行政訴訟法》規(guī)定了維持決定以原行政機(jī)關(guān)為被告和改變?cè)姓袨榈臎Q定以行政復(fù)議機(jī)關(guān)為被告。從當(dāng)時(shí)的立法背景來看，這種一分為二的制度設(shè)計(jì)并不是基于相關(guān)的理論，而是由公安機(jī)關(guān)提出來的制度設(shè)計(jì)。原因在于在當(dāng)時(shí)的行政復(fù)議申請(qǐng)中，公安機(jī)關(guān)的行政行為引起的行政復(fù)議案中數(shù)量最大，且都是行政復(fù)議前置，所以市公安局所在地的法院，行政訴訟相當(dāng)多，其他法院的相對(duì)較少，各法院之間行政案件無法平衡，因此公安部門的同志提出，可否一分為二，行政復(fù)議決定改變?cè)姓袨榈?，行政?fù)議機(jī)關(guān)作為行政訴訟的被告，行政復(fù)議機(jī)關(guān)維持原行政行為的，行政復(fù)議被申請(qǐng)人為被告，使之平衡。最終立法機(jī)關(guān)采取了這個(gè)意見，這種制度由于缺乏堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)，對(duì)后來整個(gè)制度的變革影響很大。在實(shí)踐中，行政復(fù)議中維持原行政行為的維持率居高不下，然而新的《行政訴訟法》依舊還是以行政復(fù)議決定是否改變?cè)姓袨闉闃?biāo)準(zhǔn)，為此規(guī)定了兩種類型的被告種類：維持決定以原行政機(jī)關(guān)和行政復(fù)議機(jī)關(guān)為共同被告；維持決定以外的決定以及行政復(fù)議不作為都是以行政復(fù)議機(jī)關(guān)為被告。從整體上來看，所有針對(duì)行政復(fù)議決定提起行政訴訟的案件，行政復(fù)議機(jī)關(guān)都要充當(dāng)被告這是確定無疑的。進(jìn)一步強(qiáng)化了司法權(quán)對(duì)行政復(fù)議權(quán)的監(jiān)督，凸顯了行政復(fù)議權(quán)的行政性。從被告資格層面來看，改變?cè)姓袨榈男姓?fù)議決定是一個(gè)新的行政行為是毫無疑問的，但是對(duì)于維持決定是不是一個(gè)完整的行政行為是值得商榷的。

(三)審查內(nèi)容

從審查內(nèi)容方面來看，法院一般審查行政行為的4個(gè)構(gòu)成要件是否合法，只有在達(dá)到顯失公正時(shí)才審查其合理性。那么對(duì)于行政復(fù)議決定，法院要審查的內(nèi)容為何呢?由于行政訴訟法把行政復(fù)議決定的被告割裂為兩種不同的情況，導(dǎo)致其審查內(nèi)容也分為兩種類型。對(duì)于改變?cè)姓袨榈男姓?fù)議決定一般還是按照行政行為的4個(gè)構(gòu)成要件進(jìn)行審查：行政復(fù)議機(jī)關(guān)是否針對(duì)此案擁有行政復(fù)議權(quán)；行政復(fù)議機(jī)關(guān)針對(duì)原行政行為的合法與合理的認(rèn)定是否有充足的證據(jù)；行政復(fù)議機(jī)關(guān)是否遵循行政復(fù)議程序和行政復(fù)議機(jī)關(guān)是否依據(jù)正確的行政復(fù)議法規(guī)范作出正確的行政復(fù)議決定。在針對(duì)維持決定的審查中，法院不僅要審查原行政行為的4個(gè)構(gòu)成要件是否合法，還要審查維持原行政行為的決定合法與否。對(duì)于維持原行政行為的決定的審查內(nèi)容和改變?cè)姓袨闆Q定的審查內(nèi)容是一樣的，依舊要從4個(gè)方面判斷其合法與否。從審查內(nèi)容來看，所有類型的行政復(fù)議決定還是一體化的，法院依舊是從構(gòu)成行政行為的4個(gè)要件進(jìn)行審查。

(四)判決結(jié)果

從判決結(jié)果來看，由于行政訴訟法把行政復(fù)議決定的被告割裂為兩種不同的情況，導(dǎo)致其判決結(jié)果針對(duì)的對(duì)象也是不同的。在改變?cè)姓袨榈男姓?fù)議決定中以及行政復(fù)議不作為案中，完全把其當(dāng)作行政行為來進(jìn)行判決，從而可以適用各種類型的判決。但是針對(duì)維持原行政行為的決定來說，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第一百三十六條的規(guī)定來看，最終是針對(duì)原行政行為作出判決，對(duì)維持決定進(jìn)行附帶性的判決，因此對(duì)于原行政行為可以適用各種類型的判決，對(duì)維持決定只能適用駁回、撤銷和確認(rèn)違法三種之一。其原因在于維持原行政行為的行政復(fù)議決定并沒有設(shè)定當(dāng)事人新的權(quán)利義務(wù)，或者可能對(duì)當(dāng)事人造成侵害，實(shí)質(zhì)上仍是原行政機(jī)關(guān)的行政行為或者不作為。因此，導(dǎo)致維持原行政行為的決定和改變?cè)姓袨榈臎Q定的效力從訴訟法的層面來看是不一樣的。

從行政訴訟的法規(guī)范層面來看，整體上是把行政復(fù)議決定作為行政行為來看待的。但是針對(duì)行政復(fù)議決定相關(guān)制度的設(shè)定并沒有完全遵循其是行政行為這一理念，而是根據(jù)行政復(fù)議決定是否改變?cè)姓袨槎O(shè)置與之相關(guān)的兩種不同制度，從而導(dǎo)致針對(duì)維持原行政行為決定的相關(guān)制度一直爭議不斷，進(jìn)而使得行政復(fù)議決定的法律屬性呈現(xiàn)出一種混沌狀態(tài)。但是從行政訴訟整體針對(duì)行政復(fù)議決定的相關(guān)制度來看，其傾向性還是認(rèn)為行政復(fù)議決定是行政行為。

五、結(jié)語

近四十年來，中國行政法治理論和實(shí)踐取得了長足進(jìn)展，在行政行為方面也取得了較為豐碩的理論成果。在我國現(xiàn)有的法律框架內(nèi)，從大的框架來看行政復(fù)議決定是行政行為的一種，但是在各個(gè)具體制度設(shè)計(jì)時(shí)，有些遵循了這一理念，有些沒有遵循這一理念，進(jìn)而導(dǎo)致一些問題的凸顯。行政復(fù)議法修改的目的是為了把行政復(fù)議打造成解決行政爭議的主渠道，把行政復(fù)議決定定性為行政行為對(duì)此也并不形成阻礙。以行政決定的發(fā)生順序及其用途，可分為本源性、保障性和補(bǔ)救性行政決定。行政復(fù)議決定作為一種補(bǔ)救性行政決定依然可以發(fā)揮解決行政爭議的功能。

隨著行政復(fù)議制度眾多問題的凸顯，行政復(fù)議法的全面修改工作已經(jīng)啟動(dòng)。行政復(fù)議中各項(xiàng)制度的設(shè)置都是為了得到一個(gè)更為合法合理的行政復(fù)議決定，行政復(fù)議決定是行政復(fù)議制度發(fā)揮其應(yīng)有功能的關(guān)鍵所在。因此在整個(gè)行政復(fù)議制度需要進(jìn)行大規(guī)模的調(diào)整時(shí)，首先要對(duì)于行政復(fù)議決定這一行為的法律屬性有個(gè)清晰的定位。如若不然關(guān)于行政復(fù)議決定的法律屬性一直處于爭議不斷的狀態(tài)，最終導(dǎo)致與其相關(guān)的制度采納不同的理論基礎(chǔ)作為其制度本源，進(jìn)而導(dǎo)致關(guān)于行政復(fù)議決定的相關(guān)制度呈現(xiàn)出不協(xié)調(diào)的局面，有可能引發(fā)行政復(fù)議實(shí)踐中的各種問題。完善行政復(fù)議制度必須進(jìn)行理念調(diào)整和更新，在理念上必須堅(jiān)持和重視行政復(fù)議制度的行政性，強(qiáng)調(diào)行政復(fù)議決定的行政行為屬性。對(duì)于行政復(fù)議決定法律屬性的明確將會(huì)使行政復(fù)議的受案范圍、行政復(fù)議權(quán)的行使、行政復(fù)議程序的設(shè)置、行政復(fù)議決定類型的完善、行政復(fù)議決定的監(jiān)督等問題更加協(xié)調(diào)，最終體現(xiàn)中國行政復(fù)議制度的特色。