李先生和周女士經(jīng)人介紹認(rèn)識(shí)，后于2009年10月結(jié)婚。結(jié)婚后至2013年，雙方一直分居兩地，李先生于2013年回到北京擔(dān)任某企業(yè)司機(jī)。雙方共生育一子一女，女兒于2011年9月出生，兒子于2016年12月出生。周女士剛懷上二胎的時(shí)候，李先生要求墮胎，并離家租房另住。

2017年8月，李先生委托家理律師介入離婚事宜，希望盡量通過(guò)談判來(lái)協(xié)議離婚。周女士同意離婚，但明確表示不信任李先生，堅(jiān)持要在法庭上處理婚姻問(wèn)題。因雙方的幼子尚未滿(mǎn)一周歲，李先生需要等到12月才能提起離婚訴訟。

據(jù)調(diào)查，李先生每月收入4000元左右，周女士每月收入5000元左右?；楹螅芘扛改讣业恼夭疬w，李先生是被拆遷安置人，有相應(yīng)的拆遷利益。雙方購(gòu)有一輛汽車(chē)，該車(chē)曾經(jīng)發(fā)生過(guò)多次重大事故，現(xiàn)值3萬(wàn)元。李先生的工作是司機(jī)，堅(jiān)持要這輛車(chē)，但不肯額外支付補(bǔ)償，愿意放棄拆遷利益，以折抵車(chē)輛補(bǔ)償款和孩子撫養(yǎng)費(fèi)。

2017年11月，周女士一行人闖入李先生的出租屋，出租屋里還有一位身著睡衣的女子和一位約3歲的女孩。周女士錄下了李先生與第三者同居的視頻，雙方發(fā)生激烈的爭(zhēng)吵。在視頻里，一個(gè)約3歲的女孩一直大聲呼喊李先生“爸爸”，李先生也當(dāng)場(chǎng)多次向周女士表示自己是過(guò)錯(cuò)方，要求協(xié)議離婚。

2017年12月，我們代李先生提起離婚訴訟。開(kāi)庭時(shí)，周女士同意離婚，并拿出該視頻，指出李先生有婚姻過(guò)錯(cuò)，要求賠償。

委托時(shí)，李先生沒(méi)有向我們坦承婚外生子的情況。周女士在訴訟中提交視頻證據(jù)以后，訴訟形勢(shì)急轉(zhuǎn)直下。雖然李先生不承認(rèn)婚外女孩系其親生，但是證據(jù)的內(nèi)容足以證明這一點(diǎn)。法官建議雙方調(diào)解，但李先生不肯出錢(qián)，周女士仗著自己“鐵證”在手，態(tài)度強(qiáng)勢(shì)，也堅(jiān)決不退讓?zhuān){(diào)解工作一度陷入僵局。家理律師意識(shí)到，案件解決的關(guān)鍵在于擊破對(duì)方的“鐵證”。

從內(nèi)容上來(lái)看，周女士提交的“證據(jù)”清晰明了、無(wú)從反駁，家理律師只好從證據(jù)來(lái)源上來(lái)尋求突破。通過(guò)仔細(xì)梳理案件材料，我們發(fā)現(xiàn)女方提交的證據(jù)里，有一張某咨詢(xún)公司開(kāi)具的5000元發(fā)票。經(jīng)搜索，該咨詢(xún)公司的主要業(yè)務(wù)是私人偵探，且公司存在經(jīng)營(yíng)異常，受到過(guò)行業(yè)處罰。于是，我們向法院提出這份“鐵證”出自私人偵探公司，證據(jù)來(lái)源不合法，不能作為判案的依據(jù)，獲得法官支持。對(duì)方的“鐵證”被擊破以后，周女士積極配合調(diào)解，李先生以8萬(wàn)元折價(jià)款達(dá)成調(diào)解。

本案經(jīng)調(diào)解結(jié)案；雙方離婚；兩個(gè)孩子均由女方周女士撫養(yǎng)，男方李先生每月支付2200元撫養(yǎng)費(fèi)；車(chē)輛歸李先生所有，支付周女士8萬(wàn)元折價(jià)款。

本案是一起涉及男方婚外生子的離婚糾紛，雙方均同意離婚，對(duì)孩子撫養(yǎng)權(quán)也沒(méi)有太大爭(zhēng)議，但在認(rèn)定和處理男方婚姻過(guò)錯(cuò)等問(wèn)題上存在很大分歧。作為過(guò)錯(cuò)方的辯護(hù)律師，我們需要解決以下幾個(gè)問(wèn)題：一是評(píng)估婚外生子的法律后果；二是私人偵探取證的合法性問(wèn)題；三是如何把握住調(diào)解的時(shí)機(jī)？

第一，評(píng)估婚外生子的法律后果。我國(guó)實(shí)行一夫一妻制，夫妻負(fù)有相互忠誠(chéng)的義務(wù)，婚外情不為法律和道德所容許。在實(shí)踐層面上，并不是所有婚外情都會(huì)受到實(shí)質(zhì)的法律懲罰。一般的婚外情行為，例如婚內(nèi)精神出軌、與異性曖昧不清、偶爾的婚外性行為等，其實(shí)不構(gòu)成婚姻法規(guī)定的過(guò)錯(cuò)，所以通常不會(huì)對(duì)財(cái)產(chǎn)分割產(chǎn)生影響。但是如果是男方被認(rèn)定為有婚外情行為，即使沒(méi)有達(dá)到法定過(guò)錯(cuò)的程度，法院依據(jù)照顧婦女權(quán)益原則，在財(cái)產(chǎn)分割上適當(dāng)照顧女方利益。

本案中的李先生在婚外生子，顯然比前述列舉的婚外情行為嚴(yán)重，但是法官審理案件的依據(jù)是婚姻法的規(guī)定，即婚外情行為是否達(dá)到了同居、重婚的程度，這需要女方周女士進(jìn)行充分舉證。周女士提交的視頻可以證明李先生的婚外情行為，但是李先生否認(rèn)視頻中孩子系其婚外所生，因此需要補(bǔ)充親子鑒定報(bào)告、李先生與第三者長(zhǎng)期生活在該出租房等證據(jù)。如親子鑒定報(bào)告顯示孩子確系其親生，即使沒(méi)有長(zhǎng)期同居生活的證據(jù)，法院認(rèn)定男方存在婚姻過(guò)錯(cuò)的可能性也會(huì)非常大。這個(gè)法律后果當(dāng)然是男方少分夫妻共同財(cái)產(chǎn)，還需要向女方支付精神損害賠償。

第二，私人偵探取證的合法性問(wèn)題。在本案中，周女士提交了丈夫婚外生子的視頻證據(jù)，但是其取證過(guò)程卻存在爭(zhēng)議。根據(jù)1993年公安部發(fā)布的《關(guān)于禁止開(kāi)設(shè)“私人偵探所”性質(zhì)的民間機(jī)構(gòu)的通知》，嚴(yán)禁任何單位和個(gè)人開(kāi)辦各種形式的民事事務(wù)調(diào)查所等私人偵探性質(zhì)的民間機(jī)構(gòu)。因此，聘用私人偵探取得的證據(jù)，在我國(guó)是不合法的。但是，一方在離婚訴訟中主張損害賠償，需要證明對(duì)方存在過(guò)錯(cuò)，可是婚外情這類(lèi)過(guò)錯(cuò)具有很強(qiáng)的私密性，取證非常困難，因此實(shí)踐中常有“私人偵探”參與協(xié)助取證。

在實(shí)踐中，如果提交的證據(jù)沒(méi)有“私人偵探”參與的明顯證據(jù)，法官一般不會(huì)主動(dòng)對(duì)證據(jù)取得的全過(guò)程進(jìn)行詳細(xì)調(diào)查。本案第一次開(kāi)庭時(shí)，法官已經(jīng)傾向于認(rèn)定男方具有過(guò)錯(cuò)，但是女方顯然誤以為“私人偵探”取證是合法的，甚至還要求男方支付其聘請(qǐng)“私人偵探”所支付的咨詢(xún)費(fèi)，并提交了發(fā)票。我們從咨詢(xún)費(fèi)發(fā)票上找到這家咨詢(xún)公司，了解到他們名為咨詢(xún)公司，但在網(wǎng)絡(luò)上推廣“私人偵探”業(yè)務(wù)，且受到行業(yè)處罰。同時(shí)，我們從視頻里發(fā)現(xiàn)，當(dāng)時(shí)有數(shù)名彪形大漢與女方一起闖入男方出租屋，當(dāng)場(chǎng)壓制住了男方，順利錄制了這段視頻。結(jié)合這些細(xì)節(jié)性證據(jù)，我們向法官提出這段視頻是私人偵探所獲得，是非法證據(jù)，不應(yīng)作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。女方提出當(dāng)時(shí)報(bào)警，警方記錄可以證明男方與第三者同居，我們認(rèn)為利用非法手段獲得的證據(jù)是“毒樹(shù)之果”，即使是警方記錄也不能成為合法的證據(jù)，獲得法官的認(rèn)可。

第三，如何把握住調(diào)解的時(shí)機(jī)。對(duì)于離婚案件，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，但不應(yīng)久調(diào)不決。在本案中，我們排除掉女方的“鐵證”以后，訴訟形勢(shì)對(duì)我們變得非常有利，法官開(kāi)始進(jìn)行背對(duì)背調(diào)解，雙方對(duì)補(bǔ)償款的期望值還有很大差距。對(duì)我們來(lái)說(shuō)，通過(guò)調(diào)解盡快結(jié)案當(dāng)然是最理想的結(jié)局，雖然這個(gè)視頻證據(jù)被排除掉了，但是男方畢竟有婚內(nèi)過(guò)錯(cuò)，女方還可以繼續(xù)取證。

此時(shí)，男女雙方都沉浸在自己立場(chǎng)里，女方不想在訴訟中處理拆遷利益，男方本意是不想分這個(gè)拆遷利益，所以也不愿意在這場(chǎng)訴訟里支付過(guò)高補(bǔ)償款。在調(diào)解進(jìn)行了4個(gè)多小時(shí)，可能再次陷入僵局的時(shí)候，金律師暗示男方，拆遷利益可以另行主張，男方可分得的拆遷利益遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于補(bǔ)償款。男方及時(shí)跳出了固有的立場(chǎng)，而女方還停留在自己的思考框架里，沒(méi)有提出一并處理拆遷利益的請(qǐng)求，最終同意男方支付8萬(wàn)元補(bǔ)償款，雙方達(dá)成調(diào)解。

據(jù)我們的觀察，很多離婚糾紛里都有婚外情的影子。無(wú)論是婚姻本來(lái)存在問(wèn)題才有第三者介入，還是因?yàn)榈谌呓槿氩艜?huì)導(dǎo)致婚姻出現(xiàn)問(wèn)題，只要雙方還處在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，第三者的存在就很難被原配所接受。尤其是丈夫存在婚外情的時(shí)候，妻子往往更加難以釋?xiě)?，她們?huì)想盡一切辦法，讓背叛感情的丈夫受到懲罰。

近期熱播的美劇《致命女人》給我們呈現(xiàn)了很多種負(fù)面的事例，她們采取了最極端的方式來(lái)報(bào)復(fù)丈夫的背叛，當(dāng)然也無(wú)法完成自己的救贖。在法治社會(huì)，大部分女性可能會(huì)選擇像本案中的妻子一樣，借助法律的武器保護(hù)自己。

但是，尋求法律保護(hù)的前提是證據(jù)?；橥馇榈娜∽C有很多坑，稍有不慎就可能侵犯他人的人身權(quán)益，讓辛苦取得的證據(jù)如同廢紙。更嚴(yán)重的是，有些女性甚至因?yàn)槿∽C而觸犯刑法，例如曾有女性發(fā)現(xiàn)丈夫婚外生子，偷偷闖入第三者家中，想拿到孩子的DNA樣本，以便鑒定孩子是否系丈夫親生，第三者報(bào)警，這位女性被警方以非法侵入住宅罪啟動(dòng)調(diào)查，半只腳踏進(jìn)了監(jiān)獄。

婚外情的取證非常微妙，配偶權(quán)當(dāng)然需要受到保護(hù)，但是他人的人身權(quán)、隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)等權(quán)利同樣受到法律保護(hù)，而且位階更高一些。試想如果一個(gè)多疑的女性，因?yàn)閼岩烧煞蚺c其他異性有婚外情，就可以跟蹤、盯梢、調(diào)查他人，想想也是很可怕。

因此，當(dāng)妻子發(fā)現(xiàn)丈夫存在婚外情的時(shí)候，無(wú)論是前期的取證還是后期的訴訟對(duì)抗，都需要專(zhuān)業(yè)律師的指引，切忌抱著道德大旗，沖動(dòng)行事。