引言

三次工業(yè)革命中，西方社會發(fā)明了蒸汽機(jī)、電與計算機(jī)，推動人類從農(nóng)業(yè)文明走向工業(yè)文明，而在新時代，“ABC”（AI, Big Data, Cloud，簡稱ABC）成為新的“能源”概念，人工智能、大數(shù)據(jù)、云計算迅速革新了人們對互聯(lián)網(wǎng)與高科技的理解。騰訊的DreamWriter在奧運會期間寫了800篇新聞報道，今日頭條的AI算法實現(xiàn)了千人千面的推薦，AlphaGo、騰訊絕藝等實現(xiàn)了人工智能在單一領(lǐng)域?qū)θ祟惖某?，機(jī)器人開始大量運用于先進(jìn)工業(yè)制造，智慧零售、智慧交通、智慧城市等概念不斷出現(xiàn)。而這一切的實現(xiàn)，都依賴于大數(shù)據(jù)，《經(jīng)濟(jì)學(xué)人》更是將數(shù)據(jù)類比為21世紀(jì)的石油。[1]未來的競爭，將是在云端之上，依賴大數(shù)據(jù)的AI競爭。[2]在行業(yè)競爭層面，各互聯(lián)網(wǎng)巨頭也在紛紛制定自身數(shù)據(jù)發(fā)展策略，逐鹿數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)市場，以期在未來的數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展浪潮中取得先發(fā)優(yōu)勢。而行業(yè)層面的激烈競爭，突出體現(xiàn)了數(shù)據(jù)商業(yè)價值的龐大潛力與競爭規(guī)則的模糊缺位。

當(dāng)前，數(shù)據(jù)被形象的比作企業(yè)的“血液”，與此相關(guān)的法律議題也被廣泛討論，特別是關(guān)于“數(shù)據(jù)賦權(quán)”、“數(shù)據(jù)競爭”的討論尤為激勵與集中。BAT與華為、京東、今日頭條、搜狗等國內(nèi)企業(yè)以及Alphabet、微軟、Facebook等全球科技巨頭均傾全力押注大數(shù)據(jù)、云計算與人工智能領(lǐng)域，數(shù)據(jù)作為“ABC”時代的新石油，誰掌控了數(shù)據(jù)，誰就掌控了競爭格局。在此背景下，自新世紀(jì)以來，在全球范圍內(nèi)，有關(guān)數(shù)據(jù)的爭議與案件頻發(fā)，遍及民事、行政與刑事各個領(lǐng)域，甚至從反不正當(dāng)競爭領(lǐng)域延伸到了反壟斷領(lǐng)域，華為、阿里、騰訊、百度、新浪、今日頭條、大眾點評、順豐與Google、Facebook等公司多涉其中。與此可見，全球互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)與數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)入深水區(qū)，并由消費端向產(chǎn)業(yè)端延展，數(shù)據(jù)的價值愈加凸顯，不同的數(shù)據(jù)平臺之間對于核心數(shù)據(jù)資源的爭奪愈加激烈。在此大背景下，數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域相關(guān)的不正當(dāng)獲取、利用行為在近年來愈演愈烈，從點評網(wǎng)站到社交網(wǎng)絡(luò)再到數(shù)字內(nèi)容平臺，以及產(chǎn)業(yè)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，無序的競爭嚴(yán)重破壞了正常的商業(yè)秩序，極大消耗了商業(yè)社會正向發(fā)展動力。互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)和數(shù)字經(jīng)濟(jì)呼喚健康有序、公平競爭的發(fā)展環(huán)境，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)數(shù)據(jù)競爭規(guī)則的研究與建立正當(dāng)其時。

在競爭層面，企業(yè)之間圍繞數(shù)據(jù)的爭奪愈發(fā)激烈，企業(yè)之間圍繞數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)鏈條發(fā)生的糾紛日益凸顯。[3]一些企業(yè)為了謀取不正當(dāng)?shù)母偁巸?yōu)勢，不惜違反法律法規(guī)、商業(yè)道德以及誠實信用原則不合理地獲取和利用他人的數(shù)據(jù)資源。面對數(shù)據(jù)行業(yè)之中的不正當(dāng)競爭行為，現(xiàn)行立法存在明顯的制度供給不足的問題：一方面立法具有天然的滯后性，數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭行為的危害性晚近幾年才得到凸顯，且數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭行為的業(yè)態(tài)處于不斷地變化之中；另一方面立法具有內(nèi)在的抽象性，為了保障立法的穩(wěn)定性和涵攝性，相關(guān)機(jī)關(guān)大多會選擇抽象的立法模式，這便導(dǎo)致對于具體的數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭行為缺乏必要的規(guī)制指引。修訂后的《反不正當(dāng)競爭法》中的“互聯(lián)網(wǎng)專條”仍未對數(shù)據(jù)類不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行專門回應(yīng)。[4]而數(shù)據(jù)競爭領(lǐng)域的立法制度供給不足直接導(dǎo)致了當(dāng)前數(shù)據(jù)競爭領(lǐng)域司法裁判的多元化。這一現(xiàn)狀帶來了一系列的不利后果：首先，數(shù)據(jù)行業(yè)合法經(jīng)營者的正當(dāng)勞動付出得不到有效保護(hù)；其次，數(shù)據(jù)行業(yè)內(nèi)部缺乏明確的行為指引，各企業(yè)缺乏明確的行為預(yù)期；再次，數(shù)據(jù)行業(yè)正常的競爭秩序無法得到有效維護(hù)，給企業(yè)增加了經(jīng)營成本；最后，反向激勵效果明顯，企業(yè)不愿意付出勞動獲取合法數(shù)據(jù)利益反而傾向于不正當(dāng)?shù)孬@取他人的數(shù)據(jù)利益，不利于數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)持續(xù)、健康發(fā)展。[5]

理論界和實務(wù)界在認(rèn)識到上述問題后，也紛紛投入到對于數(shù)據(jù)行業(yè)利用規(guī)則的研究之中，并取得了一定的研究成果。值得注意的是，現(xiàn)行研究和司法實踐對于數(shù)據(jù)糾紛提供的解決路徑是從規(guī)制企業(yè)數(shù)據(jù)競爭行為這個角度出發(fā)的，一般都不涉及到數(shù)據(jù)權(quán)屬這一更加深層次的問題。一方面，數(shù)據(jù)行業(yè)亟需明確競爭規(guī)則的指引，因而避開對于數(shù)據(jù)權(quán)屬的探討，厘清數(shù)據(jù)競爭規(guī)則的研究具有緊迫性。另一方面，對于數(shù)據(jù)競爭規(guī)則的研究與數(shù)據(jù)權(quán)屬問題的研究之間并不沖突，并且對二者可以平行探討。[6]對于數(shù)據(jù)權(quán)屬的探討和數(shù)據(jù)競爭規(guī)則的探討在本質(zhì)上具有一致性，即維護(hù)數(shù)據(jù)相關(guān)主體的合法權(quán)益，促進(jìn)數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。數(shù)據(jù)權(quán)屬的研究是從賦權(quán)的角度，以使數(shù)據(jù)權(quán)益的合法利益不受侵害；數(shù)據(jù)競爭的研究則是從反向保護(hù)角度，為他人的數(shù)據(jù)獲取和利用行為設(shè)定規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。我們在現(xiàn)階段加快數(shù)據(jù)競爭規(guī)則的研究更具有現(xiàn)實緊迫性與實現(xiàn)可能性。

企業(yè)間數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭糾紛的國內(nèi)外概況

當(dāng)前，隨著互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)與人工智能技術(shù)的發(fā)展，數(shù)據(jù)已成為未來商業(yè)競爭的核心動力與命脈。反不正當(dāng)競爭法禁止違背誠實信用原則或者公認(rèn)的商業(yè)道德的不正當(dāng)競爭行為。通過反不正當(dāng)競爭法保護(hù)企業(yè)通過勞動獲取的數(shù)據(jù)信息，已經(jīng)成為數(shù)據(jù)行業(yè)當(dāng)前的一種通行做法。自人類社會進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)時代以來，數(shù)據(jù)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭便與之而來。在世界各個國家和地區(qū)，涉及數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭的糾紛雖然出現(xiàn)的時間點不盡相同，但是在近年來都越發(fā)頻繁，亟待加以規(guī)制和引導(dǎo)。美國作為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展最早也最為成熟的國家，早在上世紀(jì)八十年代便開始探索數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭行為的治理問題，我國對于數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制則主要集中在近十年間。當(dāng)前，國內(nèi)外企業(yè)間的數(shù)據(jù)不正當(dāng)糾紛案件既涉及民事責(zé)任領(lǐng)域也涉及刑事責(zé)任領(lǐng)域，并集中體現(xiàn)出“數(shù)據(jù)正在改變競爭的性質(zhì)與方式”的整體趨勢。

從我國目前的司法實踐來看，解決企業(yè)間數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭糾紛主要適用的法律依據(jù)是《反不正當(dāng)競爭法》第2條，即：“經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。本法所稱的不正當(dāng)競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為?！痹摋l內(nèi)容作為《反不正當(dāng)競爭法》中的一般條款，立法目的在于為未能被反法具體條文涵攝的不正當(dāng)行為提供一般性的規(guī)制路徑。鑒于當(dāng)前理論界和實務(wù)界在數(shù)據(jù)法律屬性及權(quán)益歸屬認(rèn)定方面仍存在較大爭議，[7]通過《反不正當(dāng)競爭法》一般條款為企業(yè)付出正常勞動獲得的數(shù)據(jù)提供法律保護(hù)，當(dāng)屬最為可行和有效的方式。

1.一般條款多用于數(shù)據(jù)競爭類的案件

國內(nèi)最早涉及行業(yè)內(nèi)數(shù)據(jù)競爭的案件當(dāng)屬2010年海淀區(qū)人民法院審理的“大眾點評訴愛幫網(wǎng)系列案件”。在該案中，大眾點評指責(zé)愛幫網(wǎng)“大量復(fù)制其網(wǎng)站內(nèi)容（商戶介紹與用戶點評內(nèi)容），先后以著作權(quán)、不正當(dāng)競爭為訴由起訴，其著作權(quán)訴由曾獲海淀法院支持，后被北京一審法院撤銷，但其不正當(dāng)競爭訴由最終獲得法院支持。大眾點評甚至先后在京滬兩地以著作權(quán)侵權(quán)、不正當(dāng)競爭等為訴由起訴，其代理人于國富律師在其博客中寫到，“愛幫網(wǎng)如此長時間大范圍的惡性侵權(quán)如果不被判令承擔(dān)高額賠償，法律難容”，由此可見當(dāng)時爭議的激烈程度。

繼“大眾點評訴愛幫網(wǎng)系列案件”之后，有關(guān)數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭的案件不斷出現(xiàn)。諸如：2012年上海市第二中級人民法院審理的鋼聯(lián)訴縱橫、拓迪不正當(dāng)獲取商業(yè)數(shù)據(jù)案；2013年北京市第一中級人民法院審理的百度訴360違反robots協(xié)議案，2015年北京市知識產(chǎn)權(quán)法院審理的新浪訴脈脈非法抓取微博用戶數(shù)據(jù)案，2016年上海市浦東區(qū)人民法院審理的大眾點評訴百度抓取用戶點評信息案，2017深圳市南山區(qū)人民法院年酷米客訴車來了破壞加密措施、不正當(dāng)爬取APP數(shù)據(jù)案，2017年北京市海淀區(qū)人民法院審理的奮韓網(wǎng)訴“58同城”不正當(dāng)獲取分類信息案，2017年運滿滿訴貨車幫盜取用戶信息案（刑案），2018年杭州互聯(lián)網(wǎng)法院審理的淘寶訴美景案，2019年北京市海淀區(qū)人民法院審理的微博訴“飯友”數(shù)據(jù)抓取案，以及有關(guān)淘寶屏蔽百度搜索，順豐與菜鳥物流數(shù)據(jù)接口的爭議，新浪與今日頭條有關(guān)微博內(nèi)容爬取的爭議，華為在Magic手機(jī)中利用微信用戶聊天記錄進(jìn)行AI服務(wù)推薦等，這些爭議無一例外，均與平臺的海量數(shù)據(jù)有關(guān)。

2.反不正當(dāng)競爭法與著作權(quán)法交叉領(lǐng)域存有爭議

值得注意的是，在《反不正當(dāng)競爭法》和《著作權(quán)法》交叉領(lǐng)域，關(guān)于數(shù)據(jù)不正當(dāng)獲取和利用行為的糾紛近年來也呈現(xiàn)多發(fā)趨勢，最為典型的當(dāng)屬在聚合盜鏈領(lǐng)域的數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭行為。所謂聚合盜鏈?zhǔn)侵敢曨l聚合軟件通過破解視頻網(wǎng)站的技術(shù)措施，訪問視頻網(wǎng)站的內(nèi)容服務(wù)器獲取視頻文件，并向其用戶提供視頻的播放或下載服務(wù)的行為。聚合盜鏈行為中，存在實施方和被盜鏈方兩個主體。其中，視頻聚合軟件是實施方，比如快看影視、電視貓、兔子視頻、VST等軟件；視頻網(wǎng)站是被盜鏈方,其在自有服務(wù)器中儲存相應(yīng)視頻作品并提供播放或下載服務(wù)，比如騰訊、愛奇藝、優(yōu)酷、樂視、搜狐、PPTV等視頻網(wǎng)站。視頻聚合軟件經(jīng)營者一般不采購視頻內(nèi)容版權(quán)，也不會花費大量資金購買或承租用于存儲、傳輸視頻文件的服務(wù)器及帶寬資源，而是通過破解視頻網(wǎng)站的技術(shù)措施，從視頻網(wǎng)站的內(nèi)容服務(wù)器中抓取視頻文件提供播放或下載服務(wù)。

從本質(zhì)上講，聚合盜鏈行為是對于被盜鏈方所掌握數(shù)據(jù)的不正當(dāng)獲取和利用行為，但同時，這種數(shù)據(jù)又指向《著作權(quán)法》上的作品。當(dāng)前理論界和實務(wù)界對于聚合盜鏈行為是否構(gòu)成對被盜鏈方信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵害仍存在一定的爭議，因此聚合盜鏈行為存在不正當(dāng)競爭與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)行為的競合問題，[8]所以一些法院在司法實踐中傾向于采取反不正當(dāng)競爭法的責(zé)任認(rèn)定路徑來對此種行為進(jìn)行規(guī)制。對此，吳漢東教授曾有一個形象的比喻：“如果說傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法的三大主要領(lǐng)域——著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法好比是海面上的三座冰山，那么，反不正當(dāng)競爭法就是托著這些冰山的海水?！薄斗床徽?dāng)競爭法》與知識產(chǎn)權(quán)法等法律制度的適用應(yīng)遵循“上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒”的思路，《反不正當(dāng)競爭法》的適用不可過分侵占知識產(chǎn)權(quán)法原有的管轄范疇。

從域外視角來看，各國涉及數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭的司法判例已有很多，本文主要選取美國相關(guān)判例為代表對域外數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭糾紛的狀況進(jìn)行評析。在美國，企業(yè)間的數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭糾紛集中體現(xiàn)在兩大的領(lǐng)域，一個是早期在新聞領(lǐng)域由“盜用理論”規(guī)制的數(shù)據(jù)不正當(dāng)獲取與利用行為，另一個是當(dāng)前在“網(wǎng)絡(luò)爬蟲”領(lǐng)域的數(shù)據(jù)不正當(dāng)獲取與利用行為。

1.“數(shù)據(jù)盜用”領(lǐng)域的數(shù)據(jù)不正當(dāng)獲取與利用行為

數(shù)據(jù)“盜用理論”起源于1918年美國聯(lián)邦最高法院審理的“International News Servicev. Associated Press案”[9]。在該案中，美國國際新聞服務(wù)社（International News Service,簡稱國新社/INS公司）和美國聯(lián)合通訊社（Associated Press，簡稱美聯(lián)社/AP公司）是美國兩大新聞通訊社，第一次世界大戰(zhàn)期間，INS公司賄賂、引誘AP公司的員工在AP公司的刊物出版之前就提前披露新聞給自己，或者直接從AP公司的布告板上和早期的新聞報紙的合訂本上復(fù)制或者直接改寫新聞加以發(fā)表。AP公司認(rèn)為INS公司“搭便車”盜用其新聞內(nèi)容資源的行為損害了自己的合法權(quán)益，將INS公司告上法庭。在該案中，美國最高法院申明事實數(shù)據(jù)（比如紀(jì)實性的新聞）中不可能存在版權(quán)，但是AP公司在涉案材料的獲取上投入了勞動、技能和金錢并且通過出售這些材料賺錢，而INS公司卻把這些材料當(dāng)成其自己的予以使用并出售，這無異于在收割別人種下的東西。法院認(rèn)為AP公司就涉案新聞材料享有一個有限的財產(chǎn)利益，可以阻止競爭者不當(dāng)利用或者盜用其信息，因為這些信息是其勞動的產(chǎn)物。但是盜用理論必須滿足三個條件：第一、未經(jīng)授權(quán)使用；第二、明知所利用的無形產(chǎn)品來自于合法競爭者的勞動；第三、目的在于減少競爭者應(yīng)得的利益或者增進(jìn)自己的利益。

在美國第二巡回法院1997年審理的“NBA v. Motorola, Inc.案”[10]中，被告摩托羅拉公司生產(chǎn)和銷售一種類似于尋呼機(jī)的小裝置“Sports Trax”，發(fā)送第二被告Stats公司提供的NBA的即時比賽信息。原告 NBA 以不正當(dāng)競爭、侵犯版權(quán)為由起訴被告，審理該案件的初審法院即根據(jù)紐約州的法律認(rèn)定被告的行為構(gòu)成盜用。美國第二巡回上訴法院進(jìn)一步認(rèn)為，必須同時具備以下五點因素方可適用“盜用理論”：第一、原告為生產(chǎn)或收集信息付出了成本；第二、信息具有較強(qiáng)的時效性；第三、被告使用信息的行為構(gòu)成對原告勞動的“搭便車”；第四、被告提供的產(chǎn)品或服務(wù)與原告存在直接的競爭關(guān)系；第五、搭原告或其他人便車會導(dǎo)致人們不再有積極性生產(chǎn)信息或提供信息服務(wù)，從而實質(zhì)性威脅信息生產(chǎn)服務(wù)的生存或質(zhì)量。在實踐中，盜用理論主要被用于處理有關(guān)“熱點新聞”中的盜用案件。本案認(rèn)為盜用理論的適用必須滿足投入勞動、時效性、搭便車、競爭關(guān)系、利益損害等五個條件，進(jìn)一步完善了“盜用理論”，為“盜用理論”適用互聯(lián)網(wǎng)時代提供了更加詳細(xì)的規(guī)定。

2.“網(wǎng)絡(luò)爬蟲”領(lǐng)域的數(shù)據(jù)不正當(dāng)獲取與利用行為

美國1986年的《計算機(jī)欺詐與濫用法》(Computer Fraud and Abuse Act，簡稱CFAA)既涉及民事責(zé)任，也涉及刑事責(zé)任。CFAA第1030條第a款規(guī)定：“未經(jīng)授權(quán)故意訪問計算機(jī)或超過授權(quán)訪問權(quán)限，從而從任何受保護(hù)的計算機(jī)獲取信息；或者故意造成程序傳輸，并且對未經(jīng)授權(quán)且受保護(hù)的計算機(jī)造成損害…須承擔(dān)民事責(zé)任或刑事責(zé)任”。但相關(guān)條文并沒有明確“未經(jīng)授權(quán)訪問”、“超過授權(quán)訪問權(quán)限”以及“受保護(hù)的計算機(jī)”的具體含義，因此如何界定上述概念就成為是否能夠通過CFAA對爬蟲行為進(jìn)行追責(zé)的核心爭議點。從相關(guān)司法實踐來看，對于“未經(jīng)授權(quán)”的認(rèn)定往往成為決定原告能否勝訴的關(guān)鍵，而“超過授權(quán)訪問權(quán)限”和“受保護(hù)的計算機(jī)”更多的可以涵蓋在對“未經(jīng)授權(quán)”的闡釋之中。

具體來看，首先，網(wǎng)站可以通過在事前，通過明示或者暗示的方式禁止爬蟲行為。前者包括與員工簽署的保密協(xié)議[11]、網(wǎng)頁上的告知或警告[12]、彈窗、最終用戶協(xié)議[13]、產(chǎn)品或服務(wù)備注的說明[14]、解釋等。后者包括密碼認(rèn)證，例如在登陸某個網(wǎng)站的時候需要輸入密碼，這就在暗示用戶需要得到通過密碼來獲取訪問權(quán)限，如果繞開了認(rèn)證予以暴力訪問，那么可以被推定為“未經(jīng)授權(quán)”。其次，違反函告或者技術(shù)性手段等事后措施，構(gòu)成數(shù)據(jù)不正當(dāng)爬取行為。前者典型案件為“Facebook, Inc. v. Power Ventures,Inc.et al.案”，[15]在此案中，F(xiàn)acebook在發(fā)現(xiàn)被告未經(jīng)許可收集其用戶數(shù)據(jù)后，通過書面停止信等方式阻卻被告行為。后者典型案件為“Craigslist Inc. v. 3Taps Inc.案”[16]，Craigslist（簡稱CL）是分類信息網(wǎng)站，被告通過爬蟲聚合展示原告網(wǎng)站內(nèi)容，CL在函告的同時屏蔽了被告公司的IP來限制其訪問。

企業(yè)間數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭糾紛的規(guī)則提煉

數(shù)據(jù)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭行為主要包括數(shù)據(jù)不正當(dāng)獲取行為與數(shù)據(jù)不正當(dāng)利用行為兩種。所謂數(shù)據(jù)不正當(dāng)獲取行為是指企業(yè)未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)范圍，通過侵入服務(wù)器、破解或規(guī)避技術(shù)措施、不正當(dāng)使用他人ID、密碼等方式，或者僅以獲得用戶許可為由獲取其他企業(yè)的數(shù)據(jù)。所謂數(shù)據(jù)不正當(dāng)利用行為是指企業(yè)出于“搭便車”、“不勞而獲”、“食人而肥”等違背誠實信用和公認(rèn)的商業(yè)道德的目的，不正當(dāng)?shù)乩脧钠渌髽I(yè)獲取的數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)不正當(dāng)利用方式包括但不限于將數(shù)據(jù)用于足以產(chǎn)生替代效果的競爭性產(chǎn)品、服務(wù)，數(shù)據(jù)的獲取與利用會損害其他企業(yè)正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)利益，或者會危及信息網(wǎng)絡(luò)安全、用戶隱私和個人信息安全或社會公共利益等。本文通過對企業(yè)間數(shù)據(jù)不正當(dāng)利用和獲取行為的類型化分析，梳理和總結(jié)出相應(yīng)的競爭行為規(guī)則和糾紛現(xiàn)實特點，以期為數(shù)據(jù)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭行為提供科學(xué)合理的治理路徑。

1.通過搜索引擎方式獲取數(shù)據(jù)，應(yīng)該遵循“opt-out”原則

因為互聯(lián)網(wǎng)倡導(dǎo)信息自由流動，許多網(wǎng)站的數(shù)據(jù)可以公開獲取，搜索引擎類搜索定位工具才得以幫助用戶在“網(wǎng)絡(luò)海洋”中快速精準(zhǔn)獲取信息，因此，針對通過搜索引擎方式獲取數(shù)據(jù)，我們應(yīng)采取“opt-out機(jī)制”，即其無需事先征得數(shù)據(jù)控制者（網(wǎng)站服務(wù)商）的同意，但后者有退出的權(quán)利與自由。此機(jī)制可以最大化地減少“網(wǎng)絡(luò)爬蟲”方式獲取數(shù)據(jù)的協(xié)商成本，同時也給特定網(wǎng)站服務(wù)商提供了退出機(jī)制，并賦予其拒絕第三方爬取自身網(wǎng)站數(shù)據(jù)的合理理由。本文認(rèn)為，當(dāng)前，網(wǎng)站服務(wù)商或所有者拒絕第三方爬取自身網(wǎng)站數(shù)據(jù)的合理理由主要存在以下幾個方面：其一，網(wǎng)站服務(wù)商或所有者與數(shù)據(jù)爬取人存在競爭關(guān)系，數(shù)據(jù)爬取行為會產(chǎn)生明顯市場替代效果，損害網(wǎng)站服務(wù)商或所有者既有的合法競爭利益；其二，數(shù)據(jù)爬取行為對網(wǎng)站服務(wù)器和帶寬產(chǎn)生過重負(fù)擔(dān)，影響網(wǎng)站的正常運營；其三，數(shù)據(jù)爬取行為將會使得原網(wǎng)站Robots協(xié)議對于用戶隱私等權(quán)益保護(hù)的目的落空，侵害用戶信息、管理員密碼等隱私信息。

值得注意的是，在中國搜索領(lǐng)域爬蟲機(jī)器人競爭第一案即百度訴奇虎360違反Robots協(xié)議案中，北京市第一中級人民法院明確承認(rèn)Robots協(xié)議的合理性，認(rèn)為“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。Robots協(xié)議被認(rèn)定為搜索引擎行業(yè)內(nèi)公認(rèn)的、應(yīng)當(dāng)被遵守的商業(yè)道德，被告奇虎公司在推出搜索引擎的伊始階段沒有遵守百度網(wǎng)站的Robots協(xié)議，其行為明顯不當(dāng)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的不利后果?！盵17]但此案令人費解之處在于，法院同時指出，“360已經(jīng)多次向百度表示要求修改robots協(xié)議，該主張是清晰明確的,而百度未能明確提出拒絕360的合理理由，故對《互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務(wù)自律公約》簽訂之后, [18]百度主張360構(gòu)成不正當(dāng)競爭的主張法院不予支持?！贝税概袥Q進(jìn)一步指出，有鑒于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，尤其是搜索引擎行業(yè)的現(xiàn)狀，并考慮到互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)內(nèi)已經(jīng)建立了互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會這一成熟的行業(yè)自律組織，以及在行業(yè)內(nèi)已經(jīng)形成《自律公約》這樣專門解決該類糾紛的自律性公約的事實，搜索引擎服務(wù)商與網(wǎng)站服務(wù)商或所有者關(guān)于Robots協(xié)議產(chǎn)生糾紛時，應(yīng)當(dāng)遵循“協(xié)商-通知”規(guī)則處理，而不應(yīng)故意違反robots協(xié)議抓取其他企業(yè)擁有的數(shù)據(jù)。本文認(rèn)為，法院是否可以因百度簽訂《自律公約》而創(chuàng)設(shè)其解釋“Robots協(xié)議合理排除360公司”的義務(wù)，似乎存有爭議，這有可能將加大Robots協(xié)議的實施推向一個極其耗費人力物力成本的境地。

2.通過Open API方式獲取數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)遵循“三重授權(quán)原則”

所謂“三重授權(quán)原則”是指開放平臺方直接收集、使用用戶數(shù)據(jù)需獲得用戶授權(quán)，第三方開發(fā)者通過開放平臺Open API接口間接獲得用戶數(shù)據(jù)，需獲得用戶授權(quán)和平臺方授權(quán)。該原則之所以叫做“三重授權(quán)”，意味著“用戶授權(quán)+平臺方/公司授權(quán)+用戶授權(quán)”需同時滿足，缺少任何一方授權(quán)，都是違反“三重授權(quán)原則”。在“三重授權(quán)原則”下，數(shù)據(jù)獲取方在僅獲得用戶授權(quán)未獲得API平臺授權(quán)或超越授權(quán)的情況下獲取平臺內(nèi)的數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為存在數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭行為。[19]

違反“三重授權(quán)原則”不正當(dāng)獲取數(shù)據(jù)的典型案例是“新浪訴脈脈案”。在該案中，微夢公司經(jīng)營的新浪微博為社交媒體平臺，淘友公司經(jīng)營的脈脈軟件和網(wǎng)站是一款基于移動端的人脈社交應(yīng)用，雙方曾在2013-2014年通過新浪Open API進(jìn)行過合作。2014年8月，微夢公司發(fā)現(xiàn)淘友公司在新浪微博開設(shè)的“脈脈”和“淘友網(wǎng)”賬號數(shù)據(jù)調(diào)用異常，且淘友公司在其獲得開放授權(quán)的微博客戶頭像、名稱、標(biāo)簽之外，還抓取、使用了教育信息和職業(yè)信息。微夢公司因此停止了與淘友公司的合作，但在合作終止后，淘友公司并未及時刪除雙方合作期間獲取的新浪微博用戶信息。微夢公司遂以不正當(dāng)競爭為由將淘友技術(shù)公司與淘友科技公司訴至法院。

一審法院認(rèn)為，原被告同為網(wǎng)絡(luò)社交服務(wù)提供者，存在競爭關(guān)系；被告獲取并使用涉案新浪微博用戶信息的行為，以及獲取、使用脈脈用戶手機(jī)通訊錄聯(lián)系人與新浪微博用戶對應(yīng)關(guān)系的行為，沒有合同依據(jù)，也缺乏正當(dāng)理由，主觀惡意明顯，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。第一，法院認(rèn)為二被告在合作期間抓取、使用涉案新浪微博用戶的職業(yè)信息、教育信息以及在合作結(jié)束后使用用戶頭像、名稱、職業(yè)、教育等信息的行為，一方面不符合微博《開發(fā)者協(xié)議》的約定，存在超出授權(quán)許可范圍抓取教育和職業(yè)信息的情況；另一方面未取得用戶許可即獲取并使用涉案非脈脈用戶的相關(guān)新浪微博信息。上述行為不具有合法性。第二，對于二被告是否非法獲取、使用脈脈用戶手機(jī)通訊錄聯(lián)系人與新浪微博用戶對應(yīng)關(guān)系，法院認(rèn)為包括手機(jī)號在內(nèi)的相關(guān)用戶精準(zhǔn)信息與新浪微博之間的對應(yīng)關(guān)系,為新浪微博用戶信息構(gòu)成中重要的組成部分,這種對應(yīng)關(guān)系也是微夢公司重要的經(jīng)營利益所在。在本案缺乏充分證據(jù)證明二被告能從新浪微博合法獲取此類精準(zhǔn)信息的情況下,二被告獲取涉案對應(yīng)關(guān)系不具有合法性。二被告將涉案對應(yīng)關(guān)系在軟件一度人脈中予以展示，使大量非脈脈用戶的新浪微博信息及好友關(guān)系展現(xiàn)在脈脈軟件中，以便于脈脈軟件拓展自身用戶群，獲取經(jīng)濟(jì)利益，具有較強(qiáng)的主觀故意。[20]

二審法院肯定了數(shù)據(jù)信息的價值和OpenAPI運行規(guī)則的合理性，同時認(rèn)為新浪微博有權(quán)就第三方應(yīng)用使用其用戶數(shù)據(jù)的不正當(dāng)行為主張權(quán)益。對于涉案數(shù)據(jù)獲取行為，法院認(rèn)為上訴人淘友技術(shù)公司、淘友科技公司獲取新浪微博信息的行為存在主觀過錯，違背了在0pen API開發(fā)合作模式中第三方通過0pen API獲取用戶信息時應(yīng)堅持“用戶授權(quán)”+“平臺授權(quán)”+“用戶授權(quán)”的三重授權(quán)原則。上訴人淘友技術(shù)公司、淘友科技公司未經(jīng)用戶同意且未經(jīng)被上訴人微夢公司授權(quán)，獲取、使用脈脈用戶手機(jī)通訊錄中非脈脈用戶聯(lián)系人與新浪微博用戶對應(yīng)關(guān)系，并將新浪微博用戶的相關(guān)信息并展示在脈脈應(yīng)用的人脈詳情中，侵害了被上訴人微夢公司的商業(yè)資源，不正當(dāng)?shù)墨@取競爭優(yōu)勢,這種行為已經(jīng)超出了法律所保護(hù)的正當(dāng)競爭范圍。[21]

3.通過破壞技術(shù)措施方式獲取數(shù)據(jù)，民、刑兩種責(zé)任規(guī)制路徑并存

我國《刑法》第285條規(guī)定了“非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)罪”，“……違反國家規(guī)定，侵入前款規(guī)定以外的計算機(jī)信息系統(tǒng)或者采用其他技術(shù)手段，獲取該計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，或者對該計算機(jī)信息系統(tǒng)實施非法控制，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！币虼?，通過破壞技術(shù)措施等方式獲取競爭對手系統(tǒng)內(nèi)數(shù)據(jù)信息的行為，有可能需要承擔(dān)刑事責(zé)任，在不滿足《刑法》相關(guān)規(guī)定的情況下則需要承擔(dān)民事責(zé)任。

在“酷米客訴車來了案”中，原告谷米公司與被告元光公司分別為實時公交信息查詢APP“酷米客”和“車來了”的運營者。原告谷米公司為提高公交信息準(zhǔn)確度，與公交公司達(dá)成合作，通過安裝定位器獲取實時公交位置數(shù)據(jù)。元光公司為避免公交信息延遲、獲取精準(zhǔn)數(shù)據(jù)，破解了谷米公司的酷米客APP加密系統(tǒng)，并利用爬蟲技術(shù)爬取了酷米客APP內(nèi)實時數(shù)據(jù)。被告元光公司邵凌霜、陳昴、劉江紅、劉坤朋等人被依法追究刑事責(zé)任，谷米公司以不正當(dāng)競爭為由起訴元光公司。[22]法院認(rèn)為存儲于APP后臺的公交實時信息系人工收集、分析、整合并配合GPS精準(zhǔn)定位所得，酷米客APP憑借信息的準(zhǔn)確度和精確性獲得同類軟件中的競爭優(yōu)勢，因此該信息具備無形財產(chǎn)屬性。該信息雖可供公眾免費查詢，但數(shù)據(jù)需以不違背權(quán)利人意志的合法方式獲得，被告元光公司利用爬蟲技術(shù)大量獲取、無償使用他人數(shù)據(jù)的行為，非法占用了他人無形財產(chǎn)權(quán)益，破壞了他人的市場競爭優(yōu)勢，具有為自己謀取競爭優(yōu)勢的主觀故意，其行為違反了誠實信用原則，擾亂了市場競爭秩序，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

企業(yè)間的數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭行為既包括數(shù)據(jù)的不正當(dāng)獲取行為，也包括數(shù)據(jù)的不正當(dāng)利用行為。當(dāng)企業(yè)通過不正當(dāng)?shù)耐緩将@取其他市場主體的數(shù)據(jù)資源時，其后續(xù)的數(shù)據(jù)利用行為必然存在不正當(dāng)性。然而，在通過正當(dāng)途徑獲取其他市場主體數(shù)據(jù)資源的情況下，相關(guān)企業(yè)仍可能存在對于數(shù)據(jù)的后續(xù)不正當(dāng)利用行為。按照所利用數(shù)據(jù)的屬性不同，數(shù)據(jù)不正當(dāng)利用行為又可以分為不正當(dāng)利用其他經(jīng)營者擁有的用戶直接生成的數(shù)據(jù)和不正當(dāng)利用其他經(jīng)營者擁有的經(jīng)過加工處理后的數(shù)據(jù)產(chǎn)品兩種。

1.對于不正當(dāng)利用網(wǎng)絡(luò)用戶直接生成數(shù)據(jù)的規(guī)制

在“大眾點評訴愛幫網(wǎng)案”中，漢濤公司經(jīng)營的大眾點評網(wǎng)與愛幫聚信公司經(jīng)營的愛幫網(wǎng)均為網(wǎng)絡(luò)分類信息查詢服務(wù)提供者。漢濤公司發(fā)現(xiàn)愛幫網(wǎng)在經(jīng)營中大量復(fù)制、甚至直接摘取大眾點評網(wǎng)上的商戶簡介及用戶點評內(nèi)容，遂以不正當(dāng)競爭為由將愛幫聚信公司訴至法院。法院經(jīng)審理認(rèn)定，愛幫網(wǎng)與大眾點評提供服務(wù)具有同質(zhì)性，存在直接競爭關(guān)系。而大眾點評網(wǎng)的商戶簡介和用戶點評,是原告運用商業(yè)方法吸引用戶注冊，并收集、整理信息而得，其為此付出了人力、財力、物力和時間等經(jīng)營成本，由此產(chǎn)生的利益應(yīng)受法律保護(hù)。對于大眾點評網(wǎng)的商戶簡介和用戶點評，雖然被告愛幫網(wǎng)注有“在大眾點評發(fā)表”字樣和鏈接標(biāo)識，但愛幫網(wǎng)已對全部商戶簡介內(nèi)容和絕大部分點評內(nèi)容進(jìn)行了充分展示，網(wǎng)絡(luò)用戶一般不會再選擇點擊大眾點評鏈接。因此，愛幫網(wǎng)的商戶簡介和用戶點評已經(jīng)構(gòu)成對大眾點評網(wǎng)相應(yīng)內(nèi)容的實質(zhì)性替代，必將不合理地?fù)p害漢濤公司的商業(yè)利益。被告的這一經(jīng)營模式違反公平原則和誠實信用原則，且其垂直搜索的技術(shù)合法性抗辯不能成立，對信息的利用應(yīng)當(dāng)控制在合理范圍之內(nèi)，故其行為違反了公認(rèn)的商業(yè)道德，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。[23]該類案件中，數(shù)據(jù)內(nèi)容的產(chǎn)生基于用戶自行制作、提供，在數(shù)據(jù)賦權(quán)仍未在法律層面進(jìn)行確認(rèn)的情況下，網(wǎng)絡(luò)平臺對于該類數(shù)據(jù)享有何種權(quán)利、以何身份維權(quán)，仍是司法實務(wù)中的一個難題。在本案中，法院認(rèn)定雙方提供的服務(wù)具有同質(zhì)性，構(gòu)成不正當(dāng)競爭，并認(rèn)同了大眾點評網(wǎng)長期經(jīng)營的勞動價值。而數(shù)據(jù)同樣不能侵犯他人權(quán)利，技術(shù)的合法性并不意味著信息的利用同樣合乎規(guī)范。

在“大眾點評訴百度案”中，原告漢濤公司以給網(wǎng)友提供消費點評、優(yōu)惠信息及餐廳預(yù)訂等O2O（Online To Offline）服務(wù)為目的成立大眾點評網(wǎng)，其注冊用戶可在網(wǎng)站上就商戶環(huán)境、服務(wù)、價格等方面進(jìn)行評論及上傳照片。被告百度公司運營的“百度地圖”、“百度知道”未經(jīng)許可大量復(fù)制、引用大眾點評網(wǎng)上的商戶信息、用戶點評內(nèi)容。漢濤公司認(rèn)為此行為截取了大眾點評用戶流量、減損了交易機(jī)會，削弱了公司競爭優(yōu)勢，遂以不正當(dāng)競爭為由起訴。法院經(jīng)審理認(rèn)為雙方雖經(jīng)營模式不盡相同，但爭奪目標(biāo)為同一網(wǎng)絡(luò)用戶群體，存在競爭關(guān)系。大眾點評網(wǎng)站上點評信息系漢濤公司長期經(jīng)營、積累所得，其渡過了早期投入大于支出的用戶積累時期，才成功吸引大量用戶參與點評，進(jìn)入良性循環(huán)階段，涉案點評信息為大眾點評網(wǎng)核心競爭資源。而百度公司未付出相應(yīng)勞動便通過技術(shù)手段對涉案信息加以利用，復(fù)制、引用點評信息并未遵循“最少、必要”的原則，未采取對漢濤公司損害最小的措施，其使用方式已超過必要的限度。雖然其使用的垂直搜索技術(shù)并未違反Robots協(xié)議，但技術(shù)的合理并不能豁免當(dāng)事人法律責(zé)任，百度公司抓取點評信息后大量使用的行為具有明顯的“搭便車”、“不勞而獲”的特點，其服務(wù)構(gòu)成了對大眾點評網(wǎng)的實質(zhì)性替代。法院認(rèn)為百度公司具有強(qiáng)大的技術(shù)能力及領(lǐng)先市場地位，更應(yīng)當(dāng)秉承誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，合理控制來源于其他網(wǎng)站信息的使用范圍和方式。[24]在類似案件中，我們除關(guān)注信息的獲取外，更應(yīng)關(guān)注信息的使用。誠然，信息應(yīng)當(dāng)是自由流動的，但利用方式不能替代性、同質(zhì)化，案件中百度直接大面積復(fù)制、提供信息的行為顯然分流了原告用戶群體，如對不加節(jié)制的使用行為不進(jìn)行規(guī)制，將不利于鼓勵商業(yè)投入與創(chuàng)新，信息的使用同樣需要遵循公認(rèn)的商業(yè)道德，控制在合理范圍之內(nèi)。

2.對于不正當(dāng)利用其他市場主體數(shù)據(jù)產(chǎn)品的規(guī)制

在“鋼聯(lián)訴縱橫、拓迪案”中，原告為專業(yè)從事鋼鐵行業(yè)商業(yè)信息及其增值服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)平臺綜合運營商，通過其運營的“我的鋼鐵網(wǎng)”，為客戶提供鋼鐵及相關(guān)商業(yè)信息服務(wù)。被告縱橫公司經(jīng)營范圍為網(wǎng)上提供鋼鐵產(chǎn)業(yè)信息咨詢服務(wù)與調(diào)查；被告拓迪公司提供商務(wù)信息咨詢、市場信息咨詢與調(diào)查等，今日鋼鐵網(wǎng)為拓迪公司運營。原告耗資建立鋼材、特鋼、爐料等各項數(shù)據(jù)庫，有償為用戶提供開放查詢服務(wù)，原告經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)兩被告運營的今日鋼鐵網(wǎng)上發(fā)布與原告數(shù)據(jù)庫內(nèi)容相同的數(shù)據(jù)信息，遂以不正當(dāng)競爭為由將其訴至法庭。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，原告通過組建資訊團(tuán)隊形成的鋼鐵行業(yè)內(nèi)完整鋼材、特鋼、爐料等各項數(shù)據(jù)庫的數(shù)據(jù)信息系付出大量勞動所得，且該數(shù)據(jù)信息具有較強(qiáng)實用性和商業(yè)價值，曾在權(quán)威媒體上發(fā)布，具備較強(qiáng)的社會影響力和市場知名度，構(gòu)成原告的競爭優(yōu)勢，原告對其數(shù)據(jù)信息應(yīng)享有合法權(quán)益。兩被告未能證明其信息的合法來源，且其網(wǎng)站上提供的信息與原告信息基本相同，構(gòu)成實質(zhì)性近似，其不勞而獲的“搭便車”行為給原告合法權(quán)益造成損害，行為違反了市場交易中應(yīng)當(dāng)遵守的誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，構(gòu)成對原告的不正當(dāng)競爭。[25]本案中涉及的數(shù)據(jù)信息多為原始數(shù)據(jù)，僅經(jīng)過簡單的收集、采編，未進(jìn)行清洗、分析，不具備受著作權(quán)保護(hù)的作品屬性；因為信息有公開性，也不能作為商業(yè)秘密受到保護(hù)。但法院根據(jù)信息獲取難度、原告前期投入及信息的經(jīng)濟(jì)價值，認(rèn)定該數(shù)據(jù)體現(xiàn)了原告的競爭優(yōu)勢，保護(hù)了原告的合法權(quán)益。

在“淘寶訴美景案”中，淘寶公司系“生意參謀”零售電商數(shù)據(jù)產(chǎn)品的開發(fā)者和運營者，該數(shù)據(jù)產(chǎn)品通過記錄、采集用戶在淘寶電商平臺（包括淘寶、天貓）上瀏覽、搜索、收藏、加購、交易等活動留下的痕跡，進(jìn)行深度加工處理，最終形成的統(tǒng)計、預(yù)測型衍生數(shù)據(jù)可為商家店鋪運營提供參考。在該數(shù)據(jù)平臺經(jīng)營過程中，淘寶公司發(fā)現(xiàn)，美景公司運營的“咕咕互助平臺”及“咕咕生意參謀眾籌”網(wǎng)站，通過提供遠(yuǎn)程登錄服務(wù)的方式，招攬、組織、幫助他人獲取“生意參謀”數(shù)據(jù)產(chǎn)品中的數(shù)據(jù)內(nèi)容，并從中獲益。淘寶公司遂以不正當(dāng)競爭為由將美景公司訴至法院。

一審法院認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)產(chǎn)品的開發(fā)與市場應(yīng)用已成為當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的主要商業(yè)模式，數(shù)據(jù)信息是網(wǎng)絡(luò)運營者的市場優(yōu)勢來源。在本案中，“生意參謀”數(shù)據(jù)產(chǎn)品系淘寶公司耗費人力、物力、財力，經(jīng)過長期經(jīng)營積累形成，數(shù)據(jù)收集、整理、使用具有合法性，經(jīng)過深度開發(fā)與系統(tǒng)整合，信息可供消費者參考、使用，淘寶公司對“生意參謀”大數(shù)據(jù)產(chǎn)品應(yīng)享有獨立的財產(chǎn)性權(quán)益。美景公司未付出勞動創(chuàng)造，即將“生意參謀”數(shù)據(jù)產(chǎn)品直接作為獲取商業(yè)利益的工具，其開發(fā)的“咕咕互助平臺”對原告數(shù)據(jù)產(chǎn)品構(gòu)成實質(zhì)性競爭，這種不勞而獲的“搭便車”行為有悖于商業(yè)道德，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。如不加禁止將會嚴(yán)重挫傷大數(shù)據(jù)產(chǎn)品開發(fā)者的創(chuàng)造積極性，阻礙產(chǎn)業(yè)發(fā)展。[26]二審法院支持了一審判決，認(rèn)為“生意參謀”數(shù)據(jù)產(chǎn)品具有商業(yè)價值，獨立于原始網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)，能夠帶來直接經(jīng)濟(jì)收入，且因其決策參考的獨特價值，構(gòu)成淘寶公司的競爭優(yōu)勢，故該大數(shù)據(jù)產(chǎn)品屬于競爭法意義上的財產(chǎn)權(quán)益。美景公司經(jīng)營的“咕咕互助平臺”對于淘寶公司“生意參謀”賬號的分享行為直接導(dǎo)致了原平臺用戶減少，其損害行為存在主觀故意，行為擾亂市場秩序，對淘寶公司合法權(quán)益造成損害，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。[27]

本案為首家互聯(lián)網(wǎng)法院數(shù)據(jù)產(chǎn)品第一案，繼續(xù)明確了適用《反不正當(dāng)競爭法》維持?jǐn)?shù)據(jù)競爭的司法實踐，而且對于數(shù)據(jù)產(chǎn)品保護(hù)又有新發(fā)展：其一，朝承認(rèn)數(shù)據(jù)產(chǎn)品主體的新型財產(chǎn)權(quán)繼續(xù)邁進(jìn)，對涉案數(shù)據(jù)產(chǎn)品使用了“享有競爭性財產(chǎn)權(quán)益”進(jìn)行界定，該表述在類似判決中第一次出現(xiàn)；其二，特別強(qiáng)調(diào)原告前期的積累、付出及被告的不勞而獲，主張需要對其積極保護(hù)，以促進(jìn)大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。案件判決厘清了網(wǎng)絡(luò)運營者收集、使用、共享、開發(fā)用戶數(shù)據(jù)的行為邊界，同時也第一次開創(chuàng)性地確認(rèn)了網(wǎng)絡(luò)運營者對其合法收集的用戶數(shù)據(jù)進(jìn)行二次開發(fā)而形成的大數(shù)據(jù)產(chǎn)品享有競爭性財產(chǎn)權(quán)益。合理、公正的判決將會促進(jìn)行業(yè)的良性發(fā)展。

數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代是一個以數(shù)據(jù)為核心競爭力、資源共享的時代，數(shù)據(jù)資源的獲取與利用成為這個時代極為重要的一種資源配置。幾乎所有的企業(yè)都擁有其所需要的數(shù)據(jù)，網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)產(chǎn)品的開發(fā)與市場應(yīng)用已成為當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的主要商業(yè)模式，數(shù)據(jù)信息是網(wǎng)絡(luò)運營者的市場優(yōu)勢來源。企業(yè)對數(shù)據(jù)的收集、整理等，基本都付出了相應(yīng)的人力、物力、財力和時間等經(jīng)營成本，由此產(chǎn)生的競爭優(yōu)勢和經(jīng)濟(jì)利益理應(yīng)受法律保護(hù)。通過對企業(yè)間數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭糾紛案件的梳理分析，我們發(fā)現(xiàn)，有關(guān)大數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭的裁判趨勢呈現(xiàn)以下兩個趨勢。

1.企業(yè)之間競爭關(guān)系認(rèn)定趨于更加靈活開放

在大數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭糾紛中，競爭關(guān)系的認(rèn)定通常是個案裁判的前提?；ヂ?lián)網(wǎng)與大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的競爭不同于傳統(tǒng)行業(yè)的競爭，其以“注意力競爭”為核心，跨界競爭和創(chuàng)新競爭是互聯(lián)網(wǎng)競爭的常態(tài)，企業(yè)通過產(chǎn)品的研發(fā)或服務(wù)的提升來吸引消費者的注意，并以此為基礎(chǔ)拓展產(chǎn)品和服務(wù)領(lǐng)域，以形成“乘方效應(yīng)”來獲取更多的商業(yè)價值。因此，在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)不正當(dāng)競爭案件中，判斷某個競爭行為是否要落入《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制范疇，不能僅以主體經(jīng)營領(lǐng)域的不同便否認(rèn)了競爭關(guān)系的存在，更重要的是要看競爭行為的性質(zhì)及后果。[28]我國在理論上通常將競爭關(guān)系劃分為三種類型，即同業(yè)者之間的競爭關(guān)系、為自己或者他人爭取交易機(jī)會所產(chǎn)生的競爭關(guān)系以及破壞他人競爭優(yōu)勢所產(chǎn)生的競爭關(guān)系。

當(dāng)然，此種競爭關(guān)系，既可能是直接的競爭關(guān)系，即原被告雙方存在相同的經(jīng)營模式，例如百度訴奇虎案；也可能是間接的競爭關(guān)系，即原被告的經(jīng)營模式雖然不具有同質(zhì)性，但卻面對的是同一種受眾群體，例如大眾點評訴百度案。實際上，競爭關(guān)系的演化也使得不正當(dāng)競爭行為的界定不再限于同業(yè)競爭者之間的競爭行為，而擴(kuò)展到非同業(yè)競爭者的競爭損害。[29]在美國，反不正當(dāng)競爭法的一項基本原則是由International News Service v. Associated Press案發(fā)展而來的“不正當(dāng)?shù)美痹瓌t，其并不要求競爭關(guān)系的存在，而是將這種“不勞而獲”的行為認(rèn)定為不正當(dāng)競爭。[30]在大陸法系國家中，甚至有些國家也并不以直接的競爭關(guān)系的存在為認(rèn)定基礎(chǔ)。如荷蘭將不正當(dāng)競爭行為界定為“根據(jù)社會上一般接受的觀念而認(rèn)為不可接受的所有旨在促進(jìn)商號或者公司的銷售或者增加其利潤的行為”。[31]

2.公開信息爬取的否定性認(rèn)定趨于謹(jǐn)慎

在“HiQ Labs, Inc. v.LinkedIn Corp.案”[32]中，HiQ Labs公司是一家職場數(shù)據(jù)分析公司，Linkedln是微軟旗下的一個職場社交平臺。Linkedln目前在全球擁有超過五千萬用戶。用戶可以在Linkedln平臺上創(chuàng)建個人檔案并自主設(shè)定個人檔案的隱私保護(hù)級別，包括向好友公開、向所有Linkedln用戶公開以及對公眾公開等。根據(jù)Linkedln的網(wǎng)站設(shè)置，任何人均可通過搜索引擎檢索到已經(jīng)授權(quán)對公眾公開的全部檔案信息。HiQ公司的商業(yè)模式為分析Linkedln用戶的公開資料，通過數(shù)據(jù)科學(xué)和機(jī)器學(xué)習(xí)方法為企業(yè)人力資源部門提供員工行為測評服務(wù)，向企業(yè)提供員工離職風(fēng)險及掌握技能情況的評估報告。由于Linkedln在職場社交網(wǎng)絡(luò)方面的主導(dǎo)地位，因此HiQ公司的數(shù)據(jù)全部依賴于其用戶的公開資料。因為HiQ爬取數(shù)據(jù)的行為，Linkedln公司于2017年5月23日向HiQ公司發(fā)函，要求其立即停止抓取Linkedln用戶數(shù)據(jù)，稱其違反了Linkedln用戶使用協(xié)議以及加州和聯(lián)邦法律。同時，Linkedln公司采取了技術(shù)手段屏蔽HiQ公司通過其信息監(jiān)測、抓取系統(tǒng)訪問Linkedln網(wǎng)站。在與Linkedln公司協(xié)商未果后，HiQ訴至加州北區(qū)地方法院，請求法院認(rèn)定其獲取公開用戶資料的正當(dāng)權(quán)利。地區(qū)法院最終支持HiQ Labs公司的訴求，作出一項臨時禁令（Preliminary Injunction），要求領(lǐng)英24小時內(nèi)移除任何妨礙HiQ獲取其公開數(shù)據(jù)的技術(shù)障礙，不得阻止HiQ公司獲取、復(fù)制或使用領(lǐng)英網(wǎng)站上用戶選擇對公眾公開的檔案資料，且不得采取任何法律或技術(shù)手段阻止HiQ公司獲取領(lǐng)英用戶的公開資料。2019年9月9日美國第九巡回法訴法院做出了對此案的二審判決，維持了一審對HiQ有利的裁決。

該案是有關(guān)爬蟲案件是否違反CFAA的一個標(biāo)志性案件，也是加州法院第一次正面回應(yīng)爬取“公開”信息的法律問題。不同于既往，法院認(rèn)為爬蟲公開信息不構(gòu)成CFAA意義上的“未經(jīng)授權(quán)”或“超出授權(quán)”行為，因為公開信息不同于CFAA法條中闡明的“受保護(hù)的計算機(jī)”，其缺少相應(yīng)的保護(hù)措施，例如密碼。對于網(wǎng)站所有者來說，如果爬取的是公開信息，那么通過事前的“使用條款”，事后的禁令通知、實施IP封鎖都可能不再有效。有關(guān)公開信息爬蟲的判決正在慢慢突破合同法思維和CFAA的限制，開始更多考量公共利益的問題。

企業(yè)間數(shù)據(jù)競爭規(guī)則的核心考量維度

數(shù)據(jù)資源成為企業(yè)間的關(guān)鍵競爭資源，不斷涌現(xiàn)的數(shù)據(jù)競爭糾紛引發(fā)了新的法律關(guān)切，其核心在于數(shù)據(jù)共享與專享之間、數(shù)據(jù)控制與使用之間的數(shù)據(jù)資源配置方式。如何在數(shù)據(jù)經(jīng)營者之間安排數(shù)據(jù)共享或?qū)Ｏ?，如何配置?shù)據(jù)信息的控制權(quán)與使用權(quán)，這是數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一個核心問題。如果不能促進(jìn)數(shù)據(jù)的共享和利用，大數(shù)據(jù)將失去其巨大的經(jīng)濟(jì)和社會價值，數(shù)字經(jīng)濟(jì)的種種愿景將成為幻影。但如果不保護(hù)數(shù)據(jù)經(jīng)營者在數(shù)據(jù)收集、加工和研發(fā)上應(yīng)該獲得的利益，又同樣會削減對數(shù)據(jù)收集、加工和研發(fā)行為的激勵，數(shù)字經(jīng)濟(jì)同樣成為無源之水，斷流枯竭終將成其宿命。[33]因此，在現(xiàn)有法律框架未對數(shù)據(jù)的權(quán)利屬性加以明確規(guī)定的情況下，如何制定合理有序的數(shù)據(jù)競爭規(guī)則即企業(yè)間數(shù)據(jù)的獲取與利用規(guī)則，在當(dāng)下這個階段便顯得尤為重要。整體來看，數(shù)據(jù)競爭規(guī)則的制定必須要從維護(hù)公共利益、促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展和保障用戶權(quán)益這三個維度來加以考量。[34]

（一）應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)對社會福利的整體增加

從公共利益的維度考量，數(shù)據(jù)競爭規(guī)則的制定要從實現(xiàn)兩個方面的目的，一方面應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)社會整體福祉的增加，另一方面應(yīng)當(dāng)切實保障數(shù)據(jù)的安全。[35]在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，社會整體福利的增加依賴于數(shù)據(jù)在更大范圍和更深層次的共享利用。數(shù)據(jù)的價值具有多維度和多樣性，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)囿于自身的經(jīng)營領(lǐng)域和業(yè)務(wù)特點對于日常運營過程中收集到的數(shù)據(jù)不可能實現(xiàn)完全的開發(fā)利用。特別是對于不同領(lǐng)域經(jīng)營領(lǐng)域和處于上下游關(guān)系的企業(yè)來說，促進(jìn)數(shù)據(jù)的合作開發(fā)，能夠最大程度增進(jìn)社會福利。此外，企業(yè)數(shù)據(jù)可供公共衛(wèi)生、環(huán)境保護(hù)、社會保障、社會經(jīng)濟(jì)總體預(yù)測、征信等公共利益領(lǐng)域所利用，從這一角度出發(fā)，需要為數(shù)據(jù)的流動和獲取設(shè)置更加有效的方式，繼續(xù)完善現(xiàn)有的Open API模式和數(shù)據(jù)爬取Robots協(xié)議規(guī)則，從而實現(xiàn)數(shù)據(jù)的更大價值。與此同時，對于企業(yè)間的數(shù)據(jù)的獲取與利用應(yīng)當(dāng)保證數(shù)據(jù)安全。保障數(shù)據(jù)安全要求企業(yè)應(yīng)當(dāng)切實加強(qiáng)信息網(wǎng)絡(luò)安全防護(hù)能力，切實保障數(shù)據(jù)獲取與利用的各個環(huán)節(jié)安全可控，防范數(shù)據(jù)相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動及其他可能造成數(shù)據(jù)泄露或破壞隱患的情形。這就要求享有數(shù)據(jù)的企業(yè)在向其他企業(yè)提供或分享數(shù)據(jù)的時候，一方面應(yīng)當(dāng)充分考察數(shù)據(jù)獲取企業(yè)的安全防護(hù)能力，另一方面通過合同條款或其他方式要求該企業(yè)保障數(shù)據(jù)的后續(xù)利用安全。

需要進(jìn)一步指出的是，我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)具有不同屬性的數(shù)據(jù)制定不同的數(shù)據(jù)獲取與利用規(guī)則。在涉及企業(yè)商業(yè)秘密和支撐其經(jīng)營模式的數(shù)據(jù)領(lǐng)域，對于其他市場主體的數(shù)據(jù)獲取和利用行為的不正當(dāng)競爭性限制的力度應(yīng)變強(qiáng)，而在涉及公益屬性的數(shù)據(jù)、公開屬性的數(shù)據(jù)時，其不正當(dāng)競爭性限制的力度應(yīng)偏弱。2018年10月4日，歐洲議會投票通過《非個人數(shù)據(jù)自由流動條例》，目的就在于促進(jìn)與個人隱私、商業(yè)秘密、國家安全無關(guān)的數(shù)據(jù)自由分享和流通，從而進(jìn)一步激發(fā)境內(nèi)數(shù)字經(jīng)濟(jì)的活力。從域外相關(guān)判例角度來看，在“HiQ Labs, Inc. v. LinkedIn Corp.案”中，法庭之所以作出要求領(lǐng)英公司在24小時內(nèi)移除任何妨礙HiQ獲取其公開數(shù)據(jù)的技術(shù)障礙的禁令，一個很重要的原因就在于HiQ公司獲取、復(fù)制或使用領(lǐng)英網(wǎng)站上的數(shù)據(jù)是用戶選擇對公眾公開的檔案資料。法庭認(rèn)為對于公開數(shù)據(jù)的爬取不在CFAA項下對于數(shù)據(jù)不正當(dāng)獲取行為規(guī)定之列。

（二）應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)對行業(yè)發(fā)展的有序促進(jìn)

從行業(yè)發(fā)展的維度考量，數(shù)據(jù)行業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展是數(shù)字經(jīng)濟(jì)得以運行的根本保障，因而數(shù)據(jù)競爭規(guī)則的制定必須保證行業(yè)的有序發(fā)展。數(shù)據(jù)行業(yè)的有序發(fā)展依賴于兩個方面的因素，一是必須尊重在先企業(yè)通過合法付出獲得的數(shù)據(jù)競爭優(yōu)勢和數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)利益；另一方面應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)契約精神在數(shù)據(jù)獲取與利用規(guī)則中的重要價值。對于經(jīng)過收集、處理和分析的數(shù)據(jù)，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)付出了大量的勞動，理應(yīng)享有合法的權(quán)益；對于用戶直接生成的數(shù)據(jù)，也是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)運用商業(yè)方法吸引用戶注冊、收集和整理所得。只要相關(guān)數(shù)據(jù)具有實用價值和商業(yè)價值，形成了在先數(shù)據(jù)取得者的競爭優(yōu)勢，他人就不得不正當(dāng)?shù)孬@取和利用相關(guān)數(shù)據(jù)，否則便會使得市場主體喪失主動收集和分析數(shù)據(jù)的內(nèi)在激勵，從而不利于數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的長期發(fā)展。[36]

除從維護(hù)社會公共利益的角度考量，要求企業(yè)分享和開放自身的數(shù)據(jù)之外，應(yīng)當(dāng)尊重企業(yè)自身對于合法取得數(shù)據(jù)的自主處分的權(quán)利，這集中體現(xiàn)在要尊重互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)間的契約精神和合同自由方面?；ヂ?lián)網(wǎng)的開放和效率建立在尊重契約的基礎(chǔ)上，企業(yè)間的數(shù)據(jù)獲取與利用應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守契約精神，尊重robots協(xié)議、使用協(xié)議、開放平臺協(xié)議等對數(shù)據(jù)獲取與利用作出的明確約定，否則可以被視為違反誠實信用和公認(rèn)的商業(yè)道德。

（三）應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)對用戶權(quán)益的有效保障

從用戶權(quán)益的維度考量，對于數(shù)據(jù)競爭規(guī)則的制定必須建立在對網(wǎng)絡(luò)用戶合法權(quán)益保護(hù)的基礎(chǔ)之上。我們需要明確網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)不同于傳統(tǒng)法律體系下的一般權(quán)利客體，數(shù)據(jù)權(quán)利具有多重屬性。網(wǎng)絡(luò)用戶對于作為最底層的原始數(shù)據(jù)享有個人信息以及隱私等相關(guān)權(quán)益，收集數(shù)據(jù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于付出勞動和成本合法收集的數(shù)據(jù)享有一定的權(quán)益，大數(shù)據(jù)開發(fā)者對于經(jīng)過處理加工后的數(shù)據(jù)產(chǎn)品也必然享有一定的權(quán)益。因而在確立數(shù)據(jù)獲取與利用規(guī)則的時候，不能陷入一葉障目的誤區(qū)，在關(guān)注企業(yè)對于數(shù)據(jù)享有的經(jīng)濟(jì)利益和競爭利益的同時，也必須對用戶包含于數(shù)據(jù)中的合法權(quán)益加以保護(hù)。因為在現(xiàn)有的數(shù)據(jù)商業(yè)利用領(lǐng)域，絕大部分的數(shù)據(jù)都是建立在對網(wǎng)絡(luò)用戶個人信息收集和獲取的基礎(chǔ)之上。[37]在數(shù)據(jù)利用領(lǐng)域，很大一部分?jǐn)?shù)據(jù)的不正當(dāng)利用糾紛發(fā)生在對用戶直接生成數(shù)據(jù)的使用基礎(chǔ)之上。在當(dāng)前產(chǎn)業(yè)發(fā)展背景下，企業(yè)間獲取和利用的數(shù)據(jù)類型還是以互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)收集的網(wǎng)絡(luò)用戶個人數(shù)據(jù)為主，這其中既涉及到用戶的各項具體的人格權(quán)，也涉及到用戶的個人信息權(quán)益。[38]

因此，企業(yè)獲取與利用用戶個人信息，應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要的原則，遵守個人信息保護(hù)相關(guān)法律規(guī)定，保障用戶個人信息權(quán)益。舉例來說，當(dāng)下Open API模式已經(jīng)成為了企業(yè)間分享數(shù)據(jù)的一種主要方式，業(yè)界圍繞著此種數(shù)據(jù)利用模式也發(fā)生了一系列的爭議案件。在新浪訴脈脈案中，法院提出了“三重授權(quán)原則”，包括“用戶授權(quán)+平臺方/公司授權(quán)+用戶授權(quán)”，便充分體現(xiàn)出數(shù)據(jù)分享過程中對于用戶合法權(quán)益的充分保護(hù)?！叭厥跈?quán)原則”即開放平臺方直接收集、使用用戶數(shù)據(jù)需獲得用戶授權(quán)，第三方開發(fā)者通過開放平臺Open API接口間接獲得用戶數(shù)據(jù)，需獲得用戶授權(quán)和平臺方授權(quán)。通過這三重授權(quán)，才可以確保對于網(wǎng)絡(luò)用戶個人信息等權(quán)益的有效保護(hù)，從而保障數(shù)據(jù)獲取與利用相關(guān)行為的合法性與正當(dāng)性。另外，三重授權(quán)規(guī)則的確立，在競爭法之外，從數(shù)據(jù)安全與用戶權(quán)利保護(hù)的角度，其功能有二。其一，有利于讓平臺審查第三方應(yīng)用通過數(shù)據(jù)接口獲取和利用數(shù)據(jù)是否合法、是否符合平臺規(guī)則，平臺可拒絕授權(quán)那些對用戶信息有重大威脅的應(yīng)用；其二，用戶往往對第三方應(yīng)用提供的格式條款缺乏理性判斷，平臺的加入有助于保護(hù)用戶的合法權(quán)益。[39]

本文作者系田小軍，騰訊研究院版權(quán)研究中心秘書長；曹建峰，騰訊研究院高級研究員；朱開鑫，騰訊研究院博后研究員

本文首發(fā)于《競爭政策研究》2019年第4期

[2]參見田小軍：《AI時代的數(shù)據(jù)之爭與公共領(lǐng)域界定》，http://www.sohu.com/a/212479463_475952 ，最后訪問日期：2019年9月2日。

[3]參見龍衛(wèi)球：《數(shù)據(jù)新型財產(chǎn)權(quán)構(gòu)建及其體系研究》，載《政法論壇》2017年第4期，第63-77頁。

[4]參見田小軍、朱萸：《新修訂<反不正當(dāng)競爭法>“互聯(lián)網(wǎng)專條”評述》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2018年第1期，第31-41頁。

[5]參見龍衛(wèi)球：《再論企業(yè)數(shù)據(jù)保護(hù)的財產(chǎn)權(quán)化路徑》，載《東方法學(xué)》2018年第3期，第50-63頁。

[6]筆者曾與2019年5月9日參加清華大學(xué)法學(xué)院組織的“大數(shù)據(jù)（數(shù)據(jù)集合）知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)圓桌研討會”，與會專家對于 “數(shù)據(jù)保護(hù)”的討論可以并行于“數(shù)據(jù)權(quán)屬”的討論存在廣泛共識。

[7]參見梅夏英：《數(shù)據(jù)的法律屬性及其民法定位》，載《中國社會科學(xué)》2016年第9期，第164-183頁。

[8]參見劉青、田小軍：《移動視頻聚合應(yīng)用法律問題分析》，載《中國版權(quán)》2015年第2期，第60-64頁。

[9] See International News Service v. Associated Press, 248 U.S.215（1918）

[10] See National Basketball Ass’n v. Motorola,Inc., 105 F.3d 841 (2nd Cir. 1997).

[11]在“EF Cultural Travel BV v. Zefer Corp.案”中，法院認(rèn)為EF公司網(wǎng)站明確說明限制訪問，同時在跟員工離職時簽署的保密協(xié)議中也明確了離職后不能以任何方式訪問網(wǎng)站。網(wǎng)站的明確規(guī)定和保密協(xié)議就明示了CFAA第1030條中規(guī)定的“未經(jīng)授權(quán)”的情況，于是離職員工違反了CFAA。See 318 F.3d 58, 62 (1st Cir.2003).

[12]在“Southwest Airlines Co. v. Farechase, Inc.案”中，法院認(rèn)為西南航空網(wǎng)站上每一個頁面下面都有一個條款，明確禁止“爬蟲”，這就是明示說明了CFAA中的“未經(jīng)授權(quán)”。網(wǎng)頁上的告知和警告屬于明示的“未經(jīng)授權(quán)”。See 318 F.Supp.2d 435, 439–440(N.D.Tex.Mar.19,2004).

[13]在“EarthCam, Inc. v. OxBlue Corp.案” 中，法院認(rèn)為，雖然CFAA并沒有明確規(guī)定用戶不得與他人共享賬戶信息，甚至用戶都可以把賬戶密碼在網(wǎng)上公開都是ok的，但是EC網(wǎng)站上明確聲明如果用戶將賬戶信息給他人使用，違反了其“使用條款” 。法官認(rèn)為，這屬于CFAA認(rèn)定的“超出權(quán)限”——網(wǎng)站只授權(quán)給當(dāng)事人使用，其他人用當(dāng)然超出了權(quán)限。也就是說，如果違反了有關(guān)涉案計算機(jī)的任何政策或使用條款（EULA），可以被認(rèn)定為“超出了授權(quán)訪問權(quán)限”。EC公司合同使用條款里規(guī)定的內(nèi)容屬于CFAA認(rèn)定的“超出權(quán)限”。See 703 Fed.Appx.803, 808(11th Cir. 2017).

[14]在“CollegeSource, Inc. v. AcademyOne, Inc.案”中，法院認(rèn)定“違反任何技術(shù)壁壘或合同使用條款”，都可以被解釋為“未經(jīng)授權(quán)”。也就是說如果網(wǎng)站頁面上沒有說明，但是提供的相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)里有相關(guān)明確說明，一樣可以被認(rèn)定。原告提供的產(chǎn)品（pdf學(xué)習(xí)資料文檔）里的說明屬于明示的“未經(jīng)授權(quán)”。See 597Fed.Appx.116, 130 (3d Cir.2015).

[15]在“Facebook, Inc. v. Power Ventures, Inc.etal.案”中，社交聚合網(wǎng)站Power.com允許用戶在Power.com上同時登錄多個社交網(wǎng)站（LinkedIn、Twitter、Facebook和MySpace等）的用戶名和密碼，并與好友互動，還可以獲得這些社交網(wǎng)站上的聯(lián)系人和照片等等。2008年12月30日，F(xiàn)acebook把Power公司告上了法庭。Facebook的起訴指控Power公司未經(jīng)Facebook許可闖入Facebook的計算機(jī)系統(tǒng)，擅自收集Facebook用戶的數(shù)據(jù)，違反了CFAA和《加州刑法典》（California Penal Code section 502）。法院認(rèn)為，Power公司未經(jīng)Facebook允許繼續(xù)侵入其計算機(jī)并訪問其用戶數(shù)據(jù)，尤其是在Facebook明確發(fā)出書面停止和終止信后，Power公司的行為已經(jīng)很明顯地表現(xiàn)出其已經(jīng)了解到Facebook的禁令，卻還繼續(xù)訪問Facebook的計算機(jī)。本案屬于觸發(fā)CFAA使用的事后措施。其中，F(xiàn)acebook在發(fā)現(xiàn)Power的爬蟲行為后采取的事后停止信被認(rèn)定為“未經(jīng)授權(quán)”的訪問行為。See 844 F.3d 1058 (9th Cir. 2016).

[16]在“Craigslist Inc. v. 3Taps Inc.案”中，3Taps通過爬蟲從CL上爬取原告網(wǎng)站內(nèi)容，然后再自己網(wǎng)站上做聚合展示。CL就向3taps發(fā)了律師禁令信并且屏蔽了3taps公司的IP來限制其訪問CL，要求停止行為。但是3Taps也采用技術(shù)手段繞開了屏蔽繼續(xù)爬。CL于是將其告上法庭。法官認(rèn)為，觸發(fā)CFAA監(jiān)管的不是CL網(wǎng)站上的使用條款規(guī)定的禁止爬蟲的明確聲明，而是CL事后采取的函告聲明行為和技術(shù)手段。本案屬于觸發(fā)CFAA使用的事后措施。其中，CL在發(fā)現(xiàn)3Taps的爬蟲行為后采取的事后禁令信被認(rèn)定為“未經(jīng)授權(quán)”的訪問行為。See 942 F. Supp. 2d 962 (N.D.Cal.2013).

[17]參見北京市第一中級人民法院（2013）一中民初字第2668號民事判決書。

[18]《互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務(wù)自律公約（2012年）》第八條規(guī)定：互聯(lián)網(wǎng)站所有者設(shè)置機(jī)器人協(xié)議應(yīng)遵循公平、開放和促進(jìn)信息自由流動的原則，限制搜索引擎抓取應(yīng)有行業(yè)公認(rèn)合理的正當(dāng)理由，不利用機(jī)器人協(xié)議進(jìn)行不正當(dāng)競爭行為，積極營造鼓勵創(chuàng)新、公平公正的良性競爭環(huán)境。

[19]參見許可：《數(shù)據(jù)保護(hù)的三重進(jìn)路——評新浪微博訴脈脈不正當(dāng)競爭案》，載《上海大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2017年第6期，第15-27頁。

[20]參見海淀區(qū)人民法院(2015)海民(知)初字第12602號民事判決書。

[21]參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院 (2016)京73民終588號民事判決書。

[22]參見深圳市中級人民法院(2017)粵03民初822號民事判決書。

[23]參見海淀區(qū)人民法院（2010）海民初字第24463號民事判決書，北京市第一中級人民法院(2011)一中民終字第7512號民事判決書。

[24]參見浦東區(qū)人民法院（2015）浦民三(知)初字第528號民事判決書，上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）滬73民終242號民事判決書。

[25]參見上海市第二中級人民法院（2012）滬二中民五（知）初字第130號民事判決書。

[26]參見杭州鐵路運輸法院(2017)浙8601民初4034號民事判決書。

[27]參見杭州互聯(lián)網(wǎng)法院(2018)浙01民終7312號民事判決書。

[28]參見張欽坤、劉娜：《淺析屏蔽視頻網(wǎng)站廣告行為的違法性》，載《中國版權(quán)》2015年第4期，第41-45頁。

[29]參見孔祥俊：《反不正當(dāng)競爭法的創(chuàng)新性適用》，中國法制出版社2014年版。轉(zhuǎn)引自張欽坤、劉娜：《淺析屏蔽視頻網(wǎng)站廣告行為的違法性》，載《中國版權(quán)》2015年第4期，第41-45頁。

[30] See International News Service v. Associated Press. 245 U.S. 215（1915）.

[31]參見孔祥?。骸墩摲床徽?dāng)競爭法中的競爭關(guān)系》，載《工商行政管理》1999年19期，第18-21頁。

[32] See 273 F.Supp.3d 1099 (N.D.Cal.2017)

[33]參見丁文聯(lián)：《數(shù)據(jù)競爭的法律制度基礎(chǔ)》，https://www.sohu.com/a/227297138_455313，最后訪問日期：2019年6月9日。 

[34]參見姚佳：《企業(yè)數(shù)據(jù)的利用準(zhǔn)則》，載《清華法學(xué)》2019年第3期，第114-125頁。

[35]參見田維琳：《公共大數(shù)據(jù)信息安全的立法內(nèi)涵、現(xiàn)狀與依據(jù)》，載《社會科學(xué)文摘》2019年第3期，第14-16頁。

[36]參見徐實：《企業(yè)數(shù)據(jù)保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)路徑及其突破》，載《東方法學(xué)》2018年第5期，第55-62頁。

[37]參見梅夏英、朱開鑫：《論網(wǎng)絡(luò)行為數(shù)據(jù)的法律屬性與利用規(guī)則》，載《北方法學(xué)》2019年第2期，第32-41頁。

[38]參見程嘯：《論大數(shù)據(jù)時代的個人數(shù)據(jù)權(quán)利》，載《中國社會科學(xué)》2018年第3期，第102-122頁。

[39]參見劉金瑞：《合理設(shè)定網(wǎng)絡(luò)平臺對第三方應(yīng)用的數(shù)據(jù)安全管理責(zé)任》，載“網(wǎng)絡(luò)法前哨”公眾號2019年6月18日。

--END--