《民法典》第1064條關(guān)于夫妻債務(wù)的條款源于《最高人民法院關(guān)于審理涉及夫妻債務(wù)糾紛案件適用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》（法釋〔2018〕2號(hào)，以下稱《2018年夫妻債務(wù)司法解釋》），該解釋的優(yōu)點(diǎn)已在學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界形成共識(shí)——較好地平衡了債權(quán)人與夫妻中非舉債方的利益、從源頭上阻斷了“被負(fù)債”的漏洞、防止了極端案例的發(fā)生等，但是這一司法解釋自出臺(tái)起就爭(zhēng)議不斷，質(zhì)疑之聲從未平息。夫妻債務(wù)條款進(jìn)入《民法典》之后可探討的空間進(jìn)一步加大，如在體系上是否與其他關(guān)聯(lián)條款相協(xié)調(diào)、內(nèi)容上是否妥當(dāng)?shù)?。本文在這一背景下對(duì)這個(gè)條款進(jìn)行評(píng)價(jià)，著重分析其各項(xiàng)不足。應(yīng)當(dāng)看到，無(wú)論如何，《民法典》已經(jīng)頒布，本文的落腳點(diǎn)除了一般性的改進(jìn)建議，更多的是關(guān)注如何在法律適用中，利用法律解釋學(xué)等方法彌補(bǔ)這些不足。

夫妻債務(wù)條款在司法解釋階段可以強(qiáng)調(diào)實(shí)用性和實(shí)效性，但是進(jìn)入《民法典》之后評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)有所不同。法典編撰重在體系性和邏輯性，上升為《民法典》條文的夫妻債務(wù)規(guī)則首先面臨體系性評(píng)價(jià)。由此觀之，無(wú)論是與夫妻債務(wù)之外的其他條款還是夫妻債務(wù)條款之間，夫妻債務(wù)規(guī)則都存在著不和諧之處。

（一） 夫妻債務(wù)條款與其他條款的不和諧與應(yīng)對(duì)措施

1. 不和諧的表現(xiàn)

一直以來(lái)，我國(guó)婚姻法在處理夫妻財(cái)產(chǎn)問(wèn)題時(shí)都是堅(jiān)持“內(nèi)外有別”原則，即將夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系區(qū)分為內(nèi)部關(guān)系（夫妻之間的關(guān)系）和外部關(guān)系（夫妻與第三人之間的關(guān)系），并且在不同的關(guān)系中適用不同的規(guī)則。最具代表性的是《2018年夫妻債務(wù)司法解釋》之前的夫妻債務(wù)規(guī)則。當(dāng)時(shí)的《婚姻法》第41條規(guī)定，“離婚時(shí)，原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)共同償還”，這是以債務(wù)的目的為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定共同債務(wù)，由于強(qiáng)調(diào)“離婚時(shí)”，顯然是針對(duì)夫妻內(nèi)部；在夫妻外部，即在夫妻與債權(quán)人之間則適用《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋（二）》（法釋〔2003〕19號(hào)，以下稱《婚姻法司法解釋二》）第24條，“債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理”，以債務(wù)產(chǎn)生的時(shí)間為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定共同債務(wù)?！睹穹ǖ洹逢P(guān)于夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的條款，除夫妻債務(wù)條款外依然遵循這一原則，比如第1065條關(guān)于夫妻約定財(cái)產(chǎn)制條款中，對(duì)于夫妻內(nèi)部的效力，其第2款的規(guī)定是，夫妻財(cái)產(chǎn)約定對(duì)夫妻雙方具有法律約束力，但是對(duì)于債權(quán)人則適用第3款，夫妻財(cái)產(chǎn)約定不必然具有約束力。再如，《民法典》第1062條增加了“投資的收益”為夫妻共同財(cái)產(chǎn)的規(guī)定，這項(xiàng)規(guī)定源于《婚姻法司法解釋二》第11條第1項(xiàng)，即一方以個(gè)人財(cái)產(chǎn)投資取得的收益為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，《民法典》第1062條可以作同義的解釋。由此可見，在夫妻內(nèi)部針對(duì)夫妻特殊主體，法律做出了特殊的規(guī)定；對(duì)于一般主體（包括夫妻與第三人），按照民法的基本原理，投資收益當(dāng)然歸屬于投資人。

但是，《民法典》第1064條的夫妻債務(wù)條款則沒(méi)有延續(xù)這種模式，其第1款“夫妻雙方共同簽名或者夫妻一方事后追認(rèn)等共同意思表示所負(fù)的債務(wù)”（共債共簽）和第2款“債權(quán)人能夠證明該債務(wù)用于……”（債權(quán)人舉證責(zé)任）的表述都宣示了這一條款適用于債權(quán)人，加之這一條款源于《2018年夫妻債務(wù)司法解釋》，該司法解釋本就是處理夫妻與債權(quán)人外部關(guān)系的；另一方面，這一條款被放置于夫妻法定財(cái)產(chǎn)制與約定財(cái)產(chǎn)制之間，當(dāng)然適用于夫妻內(nèi)部。這樣，這一條款就成為同時(shí)約束夫妻內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系的條款，即“內(nèi)外合一”，而不再是“內(nèi)外有別”。以《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問(wèn)題的若干具體意見》（法釋〔1993〕32號(hào)，以下稱《1993年離婚財(cái)產(chǎn)分割司法解釋》）為例，根據(jù)其第17條，夫妻一方未經(jīng)對(duì)方同意，為贍養(yǎng)其父母（如為父母治病）所負(fù)債務(wù)為共同債務(wù)；擅自資助與其沒(méi)有撫養(yǎng)義務(wù)的親朋（如為資助其弟結(jié)婚）所負(fù)的債務(wù)為個(gè)人債務(wù)。這種以債務(wù)的目的和用途為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定債務(wù)性質(zhì)的做法，在“內(nèi)外合一”的模式下同時(shí)可以適用于債權(quán)人。

2. “內(nèi)外合一”模式存在的問(wèn)題

“內(nèi)外合一”模式存在的最大問(wèn)題是可能傷害債權(quán)人，原因在于：第一，在舉債時(shí)舉債的目的與用途并非債權(quán)人與債務(wù)人簽訂借款合同的主要內(nèi)容。雖然按照《民法典》第668條（原《合同法》第197條）的規(guī)定，借款種類、數(shù)額、利率、用途、期限和還款方式等為借款合同的一般內(nèi)容，但是這一條款僅屬于建設(shè)性示范條款，而非法定條款。按合同成立的基本要求，除貨幣種類、數(shù)量條款之外，其他條款欠缺不影響合同成立，在司法實(shí)務(wù)中，舉債的目的與用途的事實(shí)不屬于借貸糾紛應(yīng)當(dāng)審查的內(nèi)容。在民間借貸中，即使合同中寫明借款用途為共同生活，法官也不可能僅依此而認(rèn)定該債務(wù)為共同債務(wù)。第二，債權(quán)人不易管控債務(wù)的去向?；橐錾罹哂兴矫苄?，債權(quán)人作為局外人很難詳細(xì)了解他人婚姻生活的具體狀況，要求債權(quán)人來(lái)舉證證明債務(wù)確實(shí)用于夫妻共同生活，實(shí)屬不易。即使債權(quán)人了解一二，實(shí)際上債務(wù)人將所借款項(xiàng)最終用于何處，是否用于夫妻共同生活，在債權(quán)人出借款項(xiàng)之后，其沒(méi)有辦法也沒(méi)有義務(wù)監(jiān)督和控制。第三，可能會(huì)使債權(quán)人遭遇不測(cè)風(fēng)險(xiǎn)。債權(quán)人欲認(rèn)定夫妻共同債務(wù)，就需要舉證證明債務(wù)用于夫妻共同生活、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，但是，如果夫妻一方或雙方通過(guò)證據(jù)證明并非如此，那么就可以推翻夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定，這樣會(huì)置債權(quán)人于不利地位。例如，夫妻借購(gòu)買房產(chǎn)之機(jī)向多位債權(quán)人借債，其中只有一筆可以認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，其他債務(wù)事實(shí)上均未用于該次購(gòu)房，都無(wú)法認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。這樣規(guī)避共同債務(wù)，用一位學(xué)者的話說(shuō)，簡(jiǎn)單得連“假離婚”的手續(xù)都可以省略了。

3. 解決問(wèn)題的對(duì)策

未來(lái)修改法律時(shí)應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅(jiān)持“內(nèi)外有別”模式，夫妻之間的內(nèi)部關(guān)系和夫妻與債權(quán)人之間的外部關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用不同的規(guī)則。因?yàn)閮蓚€(gè)領(lǐng)域承載的社會(huì)職能不同、立法理念不同，規(guī)則自然不同?；橐黾彝ナ巧罟餐w，承載著養(yǎng)老育幼的社會(huì)職能，法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)維護(hù)婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定與和諧；婚姻家庭以外（包括夫妻與債權(quán)人之間）的經(jīng)濟(jì)關(guān)系則是交易關(guān)系，法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)保障市場(chǎng)秩序，維護(hù)交易安全。在我國(guó)法定財(cái)產(chǎn)制為夫妻婚后所得共同制的背景下，強(qiáng)調(diào)夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系內(nèi)外有別論尤其必要?；楹笏霉餐频膬?yōu)點(diǎn)自不必言，但是此種財(cái)產(chǎn)制也有著致命的弱點(diǎn)，即不利于保護(hù)交易安全，對(duì)此戴東雄先生曾有分析：“惟觀各國(guó)立法例，共同財(cái)產(chǎn)制下之財(cái)產(chǎn)關(guān)系，仍相當(dāng)復(fù)雜（如我國(guó)有夫妻共同財(cái)產(chǎn)、夫之個(gè)人財(cái)產(chǎn)、妻之個(gè)人財(cái)產(chǎn)——筆者）……此數(shù)種財(cái)產(chǎn)，因其性質(zhì)不同，其應(yīng)負(fù)清償債務(wù)之責(zé)任亦各異。配偶相互間，及與之為法律行為之第三人，在婚姻存續(xù)中，應(yīng)不斷地注視此多種財(cái)產(chǎn)之性質(zhì)及了解各種財(cái)產(chǎn)所擔(dān)保債務(wù)之范圍，以保護(hù)自身之利益。惟對(duì)于缺乏法律常識(shí)的一般民眾，要求其認(rèn)識(shí)各種財(cái)產(chǎn)制性質(zhì)及其應(yīng)清償債務(wù)之范圍，殊屬不易。何況雖了解各種財(cái)產(chǎn)制性質(zhì)及其應(yīng)當(dāng)清償債務(wù)之范圍，但實(shí)際上要判斷何種財(cái)物應(yīng)屬于何種財(cái)產(chǎn)，亦極困難……總之，共同財(cái)產(chǎn)制對(duì)外之債務(wù)，雖因有共同財(cái)產(chǎn)之負(fù)擔(dān)而簡(jiǎn)化之理論，但由于多種不同性質(zhì)的財(cái)產(chǎn)同時(shí)并立，使第三人窮于應(yīng)付，此對(duì)交易安全，自有不利的影響。”因此我國(guó)在制度設(shè)計(jì)上必須要防范此缺陷。夫妻關(guān)系內(nèi)外有別論能夠較好地解決這個(gè)問(wèn)題，內(nèi)外有別論的本質(zhì)是內(nèi)外適用不同的法律規(guī)則。

在目前的情況下，可以通過(guò)以下措施緩解可能對(duì)債權(quán)人的傷害：（1）對(duì)債權(quán)人舉證不宜過(guò)苛。相對(duì)于夫妻，債權(quán)人是局外人，不易了解夫妻之間的生活狀況和財(cái)產(chǎn)情況，正如浙江省高級(jí)人民法院在《2018年夫妻債務(wù)司法解釋》出臺(tái)后的《浙江省高級(jí)人民法院關(guān)于妥善審理涉夫妻債務(wù)糾紛案件的通知》（浙高法〔2018〕89號(hào)，以下稱《浙江省高院關(guān)于夫妻債務(wù)的通知》）中指出：在適用《解釋》（指《2018年夫妻債務(wù)司法解釋》，以下同）第3條時(shí)，要關(guān)注到債權(quán)人對(duì)夫妻內(nèi)部關(guān)系舉證的客觀難度，案件審理過(guò)程中對(duì)于能夠憑借日常生活經(jīng)驗(yàn)或邏輯推理就“債務(wù)用于夫妻共同生活、共同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或基于共同意思表示”形成高度可能性判斷的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，以避免對(duì)舉債方夫妻過(guò)度救濟(jì)，致債務(wù)顯失公平。以前述所舉之例，夫妻借購(gòu)買房產(chǎn)之機(jī)以一方名義向多位債權(quán)人舉債，其中只有一筆用于該次購(gòu)房，其他債務(wù)實(shí)際上均移作他用，但是只要債權(quán)人證明在債務(wù)發(fā)生后的合理期間內(nèi)夫妻購(gòu)買了房屋，即這些債務(wù)均可被認(rèn)定為共同債務(wù)，而不必拘泥于債務(wù)人具體使用哪一筆債務(wù)購(gòu)買了房屋。（2）輔之以法院探知主義。正如《浙江省高院關(guān)于夫妻債務(wù)的通知》要求：具體案件審理中，既要適用《解釋》對(duì)于舉證證明責(zé)任的分配，也要強(qiáng)化法院職權(quán)探知，在必要的時(shí)候，可主動(dòng)調(diào)查案件事實(shí)。其實(shí)我國(guó)《民事訴訟法》第64條第2款已有規(guī)定：“當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集?！边@里提出法院探知主義，強(qiáng)調(diào)的是法官的意識(shí)。

（二） 夫妻債務(wù)條款之間的不和諧與應(yīng)對(duì)措施

1. 不和諧的表現(xiàn)

根據(jù)《民法典》第1064條第2款的規(guī)定，如果債權(quán)人能夠證明債務(wù)用于“夫妻共同生活、共同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或者基于夫妻雙方共同意思表示的”，可以認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。該規(guī)定源于《2018年夫妻債務(wù)司法解釋》，但是該司法解釋針對(duì)的是夫妻債務(wù)的對(duì)外效力，即債權(quán)人與夫妻之間的關(guān)系，并不涉及夫妻債務(wù)的對(duì)內(nèi)效力。夫妻離婚時(shí)的債務(wù)問(wèn)題按照《婚姻法》第41條處理：“離婚時(shí)，原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)共同償還?！币簿褪钦f(shuō)，在《2018年夫妻債務(wù)司法解釋》出臺(tái)后，夫妻債務(wù)問(wèn)題是由兩部法律文件規(guī)范的：《婚姻法》第41條解決夫妻內(nèi)部即夫妻之間的債務(wù)問(wèn)題；《2018年夫妻債務(wù)司法解釋》解決夫妻外部（即夫妻與債權(quán)人之間的）債務(wù)問(wèn)題。《民法典》改變了這種模式：替代《婚姻法》第41條的第1089條修改為“離婚時(shí)，夫妻共同債務(wù)應(yīng)當(dāng)共同償還”，刪除了“原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)”這一債務(wù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，變成了純粹的債務(wù)清償規(guī)則（當(dāng)然僅在夫妻內(nèi)部）。由此可見，司法解釋進(jìn)入《民法典》之后由原來(lái)只針對(duì)夫妻債務(wù)的對(duì)外效力變?yōu)椤皟?nèi)外兼修”，同時(shí)針對(duì)夫妻債務(wù)的對(duì)內(nèi)效力，在夫妻債務(wù)是共同債務(wù)還是個(gè)人債務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上“內(nèi)外合一”了。

接下來(lái)問(wèn)題出現(xiàn)了：《2018年夫妻債務(wù)司法解釋》規(guī)定由債權(quán)人舉證來(lái)認(rèn)定夫妻共同債務(wù)，在司法解釋階段沒(méi)有問(wèn)題，但是該條文進(jìn)入《民法典》之后被擴(kuò)大了適用范圍，即擴(kuò)大到夫妻債務(wù)的對(duì)內(nèi)效力，在夫妻之間認(rèn)定共同債務(wù)也存在舉證問(wèn)題——在夫妻離婚案件中總不能由債權(quán)人承擔(dān)舉證責(zé)任。直接將條文吸納進(jìn)《民法典》而沒(méi)有增加夫妻之間處理債務(wù)問(wèn)題的舉證責(zé)任，可能是立法者的疏忽和遺漏。

2. 解決方案

未來(lái)修法時(shí)刪除“債權(quán)人舉證”幾個(gè)字，將條文修改為“有證據(jù)證明該債務(wù)用于夫妻共同生活、共同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或者基于夫妻雙方共同意思表示的”為共同債務(wù)。根據(jù)《民事訴訟法》第64條第1款“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”的規(guī)定，主張共同債務(wù)的債權(quán)人和夫妻中的舉債一方負(fù)有舉證責(zé)任是不言自明的，明確寫出“債權(quán)人”或“舉債方配偶”承擔(dān)舉證責(zé)任是畫蛇添足，僅僅寫“債權(quán)人”承擔(dān)則是以偏概全。

《2018年夫妻債務(wù)司法解釋》強(qiáng)調(diào)債權(quán)人舉證是有特定背景的，在此之前，舉證責(zé)任交給夫妻中非舉債一方。2014年7月12日《最高人民法院民一庭關(guān)于婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)性質(zhì)如何認(rèn)定的答復(fù)》（以下稱《2014年最高法院關(guān)于夫妻債務(wù)的答復(fù)》）指出：在債權(quán)人以夫妻一方為被告起訴的債務(wù)糾紛中，對(duì)于案涉?zhèn)鶆?wù)是否屬于夫妻共同債務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《婚姻法司法解釋二》第24條規(guī)定認(rèn)定。如果舉債人的配偶舉證證明所借債務(wù)并非用于夫妻共同生活，則其不承擔(dān)償還責(zé)任。最高人民法院對(duì)這一態(tài)度的解釋是：關(guān)于舉證責(zé)任分配，對(duì)于夫妻來(lái)說(shuō)，如果一方在外舉債不告知其配偶，而所借款項(xiàng)又未用于家庭共同生活，此種情況下要求債務(wù)人的配偶舉證證明其不知道該債務(wù)的存在是不合理的，因?yàn)檫@等于是要求其證明一種主觀狀態(tài)。如果將債務(wù)人向其配偶告知舉債情況視為一種行為，則沒(méi)有告知就是沒(méi)有行為，要求對(duì)于不存在的行為證“無(wú)”,在邏輯上是講不通的。因此，債務(wù)人的配偶只能證明債務(wù)人舉債款項(xiàng)沒(méi)有用于共同生活。提供這種證據(jù)對(duì)于債務(wù)人的配偶來(lái)說(shuō)也不容易，但并非不可能，實(shí)踐中不乏成功的例子。比較債務(wù)人的配偶，如果將舉證責(zé)任分配給債權(quán)人則更不合理。

在現(xiàn)階段，對(duì)于本條款中缺少夫妻舉證方舉證責(zé)任的規(guī)定，可以采用當(dāng)然解釋的方法予以解決。通過(guò)前述闡釋，本條款適用于夫妻關(guān)系內(nèi)部。那么在“夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個(gè)人名義超出家庭日常生活需要所負(fù)的債務(wù),不屬于夫妻共同債務(wù)”的前提下，主張共同債務(wù)的一方（舉債方）根據(jù)前面提及的《民事訴訟法》第64條第1款“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”的規(guī)定，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。在這一問(wèn)題上我國(guó)司法實(shí)踐的做法是一貫的，根據(jù)《2014年最高法院關(guān)于夫妻債務(wù)的答復(fù)》，在離婚案件中，就夫妻一方以個(gè)人名義舉債，由該方負(fù)責(zé)舉證證明所借債務(wù)用于夫妻共同生活，如果證據(jù)不足，則另一方不承擔(dān)償還責(zé)任。

（一） 內(nèi)容不妥當(dāng)?shù)谋憩F(xiàn)

《民法典》第1064條第1款規(guī)定：夫妻雙方共同簽名或者夫妻一方事后追認(rèn)等共同意思表示所負(fù)的債務(wù)屬于夫妻共同債務(wù)，即“共債共簽”；同條第2款規(guī)定：夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個(gè)人名義超出家庭日常生活需要所負(fù)的債務(wù)，不屬于夫妻共同債務(wù)；但是，債權(quán)人能夠證明該債務(wù)……基于夫妻雙方共同意思表示的除外。同一條的兩款中均出現(xiàn)“共同意思表示”的表述，那么這兩個(gè)“共同意思表示”關(guān)系如何？如果含義相同，那便是簡(jiǎn)單的重復(fù)，從立法技術(shù)上來(lái)說(shuō)不夠完美；如果兩個(gè)“共同意思表示”含義不同，各有不同指向，那么意味著在同一條款中出現(xiàn)文字相同但是含義不同的兩個(gè)概念，這是立法的大忌。從表面上來(lái)看，第1款是指夫妻雙方作為借款合同的一方當(dāng)事人，第2款是指夫妻一方作為借款合同的當(dāng)事人，但是都要體現(xiàn)夫妻雙方“共同意思表示”。那么在立法上如何看待“共債共簽”？是否有必要區(qū)分這樣兩種“共同意思表示”？實(shí)有探討的必要。

（二） “共債共簽”的潛在隱患

1. “共債共簽”原則有無(wú)必要

筆者認(rèn)為，“共債共簽”原則并不成立，因?yàn)槿魏味鄠€(gè)民事主體存在共同舉債的意思表示都構(gòu)成共同債務(wù)，這是民法意思自治的表現(xiàn)，無(wú)須法律規(guī)定，夫妻共同舉債亦是如此。迄今為止筆者見到的支持“共債共簽”的觀點(diǎn)多數(shù)是從獨(dú)立民事主體的角度論證的。如有學(xué)者云：從法律意義上說(shuō)，除未成年人外，每一個(gè)人都是獨(dú)立的民事主體，每一個(gè)人都須為自己的行為承擔(dān)完全的責(zé)任。一個(gè)人在婚姻存續(xù)期間單方舉債，配偶并未參與舉債，舉債方亦未將債款用于夫妻二人的共同經(jīng)營(yíng)、共同生活，配偶并未從舉債方舉債中受益，則舉債方就應(yīng)當(dāng)為自己的舉債行為承擔(dān)完全的責(zé)任，獨(dú)自履行償還債務(wù)義務(wù)；如不能履行，則獨(dú)自承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律后果。確立夫妻債務(wù)“共債共簽”原則，則是每個(gè)公民為自己的行為負(fù)責(zé)、每個(gè)公民無(wú)須為他人行為負(fù)責(zé)基本法理的回歸。最高人民法院在說(shuō)明《2018年夫妻債務(wù)司法解釋》條款時(shí)也是同一思路：夫妻雖然存在緊密的身份聯(lián)系，但雙方作為獨(dú)立的民事主體地位，并不因婚姻的締結(jié)而喪失。既然如此，還有必要在婚姻家庭領(lǐng)域單獨(dú)規(guī)定嗎？

2. “共債共簽”改變長(zhǎng)久以來(lái)的交易模式

就社會(huì)影響來(lái)說(shuō)，“共債共簽”并不是一項(xiàng)好的制度，這樣的立法規(guī)定將對(duì)我國(guó)未來(lái)民商事交易行為模式產(chǎn)生巨大影響。“共債共簽”意味著債權(quán)人在交易之前首先要調(diào)查對(duì)方的婚姻狀況，如果對(duì)方是已婚人士，債權(quán)人必然要求其配偶出面共同簽字?？陀^地說(shuō)，舉債的自然人，特別是參與生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，多數(shù)是已婚人士，“共債共簽”意味著未來(lái)的大部分涉及自然人的民商事行為不僅針對(duì)當(dāng)事人本人，而且針對(duì)其配偶。這種交易前查詢婚姻狀況、交易中針對(duì)對(duì)方配偶的交易模式完全不同于以往，并非一種正常的交易模式。從操作層面來(lái)看，普通債權(quán)人如何判定對(duì)方是否已婚？我國(guó)婚姻信息即使已經(jīng)全國(guó)聯(lián)網(wǎng)但是并未對(duì)外公開，在查詢無(wú)果的情況下，債權(quán)人要么要求債務(wù)人開具未婚證明，要么查看債務(wù)人的結(jié)婚證。交易中，債務(wù)人的配偶，特別是不參與經(jīng)營(yíng)的配偶成為另一方的橡皮圖章，隨用隨到。這些做法不僅荒誕，而且將私密的婚姻生活與財(cái)產(chǎn)交易混雜到一起，也就是說(shuō)，在這種制度下，財(cái)產(chǎn)交易行為會(huì)經(jīng)常侵?jǐn)_婚姻生活，這樣的夫妻財(cái)產(chǎn)制應(yīng)該不是一個(gè)好的制度設(shè)計(jì)。如學(xué)者所言：這一規(guī)定將會(huì)給社會(huì)和家庭帶來(lái)一系列的負(fù)面影響,不僅不利于傳統(tǒng)婚姻共享家庭倫理的弘揚(yáng),而且也不利于增強(qiáng)家庭成員間的凝聚力、維護(hù)家庭關(guān)系穩(wěn)定和諧。

3. “共債共簽”制度增加交易成本

原本如果債權(quán)人不放心舉債方配偶的履約能力或信用，即使沒(méi)有法律明確規(guī)定，他也可要求夫妻雙方共同簽字（包含“共簽共債”、做保證人等任何形式）。但是，在法律明確把“共簽共債”當(dāng)成一種制度規(guī)定時(shí)，就是在提示或明示，甚至是鼓勵(lì)債權(quán)人要求舉債方配偶如此行為。也就是說(shuō)，原本“共債共簽”是一個(gè)小概率事件，經(jīng)過(guò)制度的強(qiáng)化，成為普遍的問(wèn)題，使得交易成本陡然增加。從債權(quán)人的角度看，債權(quán)人在交易之前首先要調(diào)查對(duì)方的婚姻狀況，必將提高其交易活動(dòng)的審核成本；從債務(wù)人的角度看，夫妻一方融資籌資成功與否關(guān)鍵因素是其配偶同意與否。如果配偶為避免債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)而拒絕簽字，交易行為便無(wú)從發(fā)生，從而降低了交易的可能性。已有法律實(shí)務(wù)人士敏感地察覺(jué)到了這一隱患并發(fā)出警示：“共債共簽”是一把雙刃劍，規(guī)避了夫妻共同債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)則有可能增強(qiáng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)，給夫妻關(guān)系相處及經(jīng)濟(jì)活動(dòng)安全均帶來(lái)更多挑戰(zhàn)。其實(shí)，最高人民法院在出臺(tái)《2018年夫妻債務(wù)司法解釋》時(shí)已經(jīng)預(yù)見到這一隱患：雖然要求夫妻“共債共簽”可能會(huì)使交易效率受到一定影響，但在債權(quán)債務(wù)關(guān)系形成時(shí)增加一定交易成本，和夫妻一方的知情權(quán)、同意權(quán)產(chǎn)生沖突時(shí)，因夫妻一方的知情權(quán)、同意權(quán)涉及地位平等、意思自治等基本法律原則和公民基本財(cái)產(chǎn)權(quán)利，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮，而增加交易成本需要讓位于更高的法律精神和法律原則。顯然這是“兩害相權(quán)取其輕”，不得已而為之。如果通過(guò)制度設(shè)計(jì)能夠避免對(duì)夫妻非舉債方的傷害，立法就不必再做這種艱難的取舍了。

（三） “共債共簽”的未來(lái)之路

作為《民法典》第1064條前身的《2018年夫妻債務(wù)司法解釋》，強(qiáng)調(diào)“共債共簽”不過(guò)是糾正《婚姻法司法解釋二》第24條的影響、指導(dǎo)司法實(shí)務(wù)避免極端案例出現(xiàn)的權(quán)宜之計(jì)。這一司法解釋的條款在特定歷史時(shí)期實(shí)行未嘗不可，但是被納入《民法典》則未免矯枉過(guò)正。未來(lái)如果遇有法律修改的機(jī)會(huì)，建議刪除“共債共簽”的條文。

1. 最高人民法院已做警示

最高人民法院在《2018年夫妻債務(wù)司法解釋》的發(fā)布會(huì)上，反復(fù)強(qiáng)調(diào)該司法解釋“適應(yīng)新形勢(shì)、面對(duì)新情況、解決新問(wèn)題。注重司法解釋的實(shí)效性，聚焦社會(huì)關(guān)切，集中就司法實(shí)踐中迫切需要解決的突出問(wèn)題……”；“是根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定和原則精神，在既有法律框架內(nèi)和現(xiàn)行司法解釋基礎(chǔ)上，聚焦人民群眾反映強(qiáng)烈的問(wèn)題，本著密織法網(wǎng)、查缺堵漏的原則，對(duì)夫妻共同債務(wù)的推定、排除以及舉證證明責(zé)任分配等問(wèn)題進(jìn)行細(xì)化和完善，最大限度地防止極端案例的發(fā)生”。關(guān)于司法解釋與《民法典》的關(guān)系，最高人民法院在前述發(fā)布會(huì)上特別指出，《民法典》分則正在制定中，夫妻財(cái)產(chǎn)制問(wèn)題，包括夫妻債務(wù)在內(nèi)，作為婚姻家庭編中的重要內(nèi)容，必然也是立法高度關(guān)注和著力解決的問(wèn)題。該解釋沒(méi)有就夫妻共同債務(wù)做出新的全面系統(tǒng)規(guī)定。也就是說(shuō)，該司法解釋遠(yuǎn)非理性客觀，尚沒(méi)有成熟到直接入典的程度。

2. “共債共簽”條款可以為后續(xù)條款所吸收

如前所述，《民法典》第1064條同時(shí)出現(xiàn)兩個(gè)帶有夫妻雙方“共同意思表示”字樣的條款，第1款即“共債共簽”條款——夫妻雙方共同簽名或者夫妻一方事后追認(rèn)等共同意思表示所負(fù)的債務(wù)屬于夫妻共同債務(wù)，這是夫妻雙方作為借款合同的一方當(dāng)事人，是明確的“共同意思表示”；第2款是夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)，但是債權(quán)人能夠證明該債務(wù)是基于夫妻雙方共同意思，也是共同債務(wù)，這是夫妻一方作為借款合同的當(dāng)事人，是法律推定的夫妻雙方“共同意思表示”。在后者存在的前提下是否還有前者存在的必要？回答這個(gè)問(wèn)題取決于兩個(gè)條件：其一，從外延上來(lái)看，后者能否覆蓋前者？就表面而言，它們是“共同意思表示”的兩種表現(xiàn)形式，但是如果夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)都可能被認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，那么夫妻以雙方名義舉債當(dāng)然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同債務(wù)，這應(yīng)該是“舉重以明輕”的邏輯。由此可見，后一種“共同意思表示”完全可以覆蓋前一種，即“共債共簽”條款。其二，從功能上來(lái)看，后者能否取代前者？在后一種情形下，要求債權(quán)人能夠舉證證明該債務(wù)是基于夫妻雙方“共同意思表示”，“夫妻雙方共同簽名或者夫妻一方事后追認(rèn)”無(wú)疑是最容易舉證的情況。由此可見，“共債共簽”條款可以被后面第二個(gè)“共同意思表示”條款所吸收，在沒(méi)有這一條款的情況下，即使出現(xiàn)這一情形，能夠得到同樣的結(jié)果。如此，《民法典》第1064條同時(shí)出現(xiàn)兩個(gè)夫妻雙方“共同意思表示”實(shí)無(wú)必要。就連支持“共債共簽”制度的學(xué)者也意識(shí)到二者發(fā)生了重復(fù)。

（四） 現(xiàn)有法律框架下“共同意思表示”的解讀

雖然從未來(lái)修法的角度上筆者建議刪除“共債共簽”，避免兩個(gè)夫妻雙方“共同意思表示”的重復(fù)，但是，《民法典》已經(jīng)出臺(tái)并實(shí)施，從法律適用的角度對(duì)兩個(gè)“共同意思表示”進(jìn)行解讀，探究和實(shí)現(xiàn)法律的立法目的，是法律學(xué)人必須完成的功課。

1. 整體解讀：共同債務(wù)=合意或受益

根據(jù)《民法典》第1064條第2款規(guī)定，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)的超出家庭日常生活需要的債務(wù)，不屬于夫妻共同債務(wù)；但是，債權(quán)人能夠證明該債務(wù)用于夫妻共同生活、共同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或者基于夫妻雙方共同意思表示的除外。也就是說(shuō)，對(duì)于夫妻一方以個(gè)人名義舉債，除為家庭日常生活需要外，債權(quán)人能夠舉證證明下列情形之一者可以認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)：其一，該債務(wù)用于家庭共同生活或者共同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，即雙方受益；其二，該債務(wù)是基于夫妻雙方共同意思表示，即雙方合意。就前者而言，為雙方共同利益負(fù)債成為共同債務(wù)是我國(guó)婚姻法律一貫的傳統(tǒng)。《婚姻法》第41條規(guī)定的“離婚時(shí)，原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)共同償還”是其典型代表。就后者而言，在《民法典》及其前身《2018年夫妻債務(wù)司法解釋》之前并沒(méi)有被關(guān)注，或許人們認(rèn)為，夫妻雙方合意舉債自然為共同債務(wù)，無(wú)須法律加以規(guī)定。

在婚姻法學(xué)界，系統(tǒng)闡述雙方合意也是認(rèn)定夫妻共同債務(wù)的重要條件并進(jìn)行法理分析的是夏吟蘭教授，她指出：根據(jù)《婚姻法》第17條的規(guī)定，夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)是夫妻共同財(cái)產(chǎn)，夫妻對(duì)共同所有的財(cái)產(chǎn)有平等的處理權(quán)。這個(gè)平等的處理權(quán)，既包括對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、贈(zèng)與、出租、出售等處分行為，也包括為了家庭日常生活的購(gòu)買、消費(fèi)等管理行為，還應(yīng)當(dāng)包括為了共同生活對(duì)外舉債，增加共同財(cái)產(chǎn)負(fù)擔(dān)的借貸行為。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋（一）》（法釋〔2001〕30號(hào)，以下稱《婚姻法司法解釋一》）第17條對(duì)何謂夫妻對(duì)共同所有的財(cái)產(chǎn)有平等的處理權(quán)做出過(guò)明確的解釋：夫或妻在處理夫妻共同財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利是平等的。因日常生活需要而處理夫妻共同財(cái)產(chǎn)的，任何一方均有權(quán)決定。夫或妻非因日常生活需要對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)做重要處理決定，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，取得一致意見。因此，將“雙方合意”作為認(rèn)定夫妻共同債務(wù)的重要條件是夫妻共同財(cái)產(chǎn)制的應(yīng)有之義。可見，夏教授是根據(jù)《婚姻法司法解釋一》從夫妻共同財(cái)產(chǎn)權(quán)利行使的角度進(jìn)行的論證。

2. “共債共簽”中的“共同意思表示”——法律行為

《民法典》第1064條在認(rèn)可“雙方合意”（“共同意思表示”）舉債作為夫妻共同債務(wù)后，將其區(qū)分為兩種情形予以規(guī)定：確定的“共同意思表示”和推定的“共同意思表示”。前者是指該條第1款“夫妻雙方共同簽名或者夫妻一方事后追認(rèn)等共同意思表示所負(fù)的債務(wù)”，在這里夫妻雙方是合同的一方當(dāng)事人，他們與債權(quán)人訂立了借款合同——一項(xiàng)法律行為。也就是說(shuō)，對(duì)于“共債共簽”中的夫妻雙方“共同意思表示”，應(yīng)當(dāng)從法律行為的屬性上進(jìn)行解釋。根據(jù)《民法典》第135條之規(guī)定，民事法律行為可以采用書面、口頭或其他形式；第469條第2款規(guī)定，書面形式是合同書、信件、電報(bào)、電傳、傳真等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件等方式能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并可以隨時(shí)調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文，視為書面形式。由此觀之，除夫妻雙方共同簽字的借款合同、借條外，最高人民法院在《2018年夫妻債務(wù)司法解釋》發(fā)布會(huì)上提及的“其他共同意思表示形式（如電話、短信、微信、郵件等）”、《浙江省高院關(guān)于夫妻債務(wù)的通知》提及的“口頭承諾”、“借條以及短信、微信、QQ聊天記錄、郵件等其他能夠體現(xiàn)夫妻共同舉債意思表示或事后追認(rèn)的有關(guān)證據(jù)”，都是證明債務(wù)系夫妻共同債務(wù)的有力證據(jù)。

《民法典》第140條還規(guī)定：“行為人可以明示或者默示作出意思表示。”除前述各種形式的口頭或書面形式等明示的意思表示，夫妻雙方的“共同意思表示”還可以通過(guò)默示的方式做出，即以某種行為做出。比如《浙江省高院關(guān)于夫妻債務(wù)的通知》提及的夫妻一方雖然沒(méi)有參與借款合同的訂立，但是“歸還了借款本息”，便是以行為表明夫妻有共同舉債的合意。這里應(yīng)當(dāng)注意的是，《民法典》第140條第2款還規(guī)定：“沉默只有在有法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或者符合當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣時(shí)，才可以視為意思表示?！奔闯聊谕ǔＧ闆r下并不被視為意思表示，由此《浙江省高院關(guān)于夫妻債務(wù)的通知》將配偶一方“出具借條時(shí)在場(chǎng)”“所借款項(xiàng)匯入配偶掌握的銀行賬戶”這些沉默也視為夫妻共同舉債的合意，似有不妥。

3. 債權(quán)人證明的“共同意思表示”——表見代理

夫妻雙方“共同意思表示”的另一種形式是推定的“共同意思表示”，即夫妻一方以個(gè)人名義舉債，債權(quán)人能夠證明該債務(wù)是基于夫妻雙方共同意思表示的。該條款的法理基礎(chǔ)是《民法典》第1062條（原《婚姻法》第17條）第2款和《婚姻法司法解釋一》第17條第2款。《婚姻法司法解釋一》第17條第2款規(guī)定：“夫或妻非因日常生活需要對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)做重要處理決定，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對(duì)抗善意第三人。”最高人民法院在闡釋這一司法解釋的“共同意思表示”時(shí)指出：因日常生活需要而處理夫妻共同財(cái)產(chǎn)的，任何一方均有權(quán)決定，且一經(jīng)做出即代表夫妻雙方的共同意思表示；非因日常生活需要對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)做重要處理決定時(shí)，夫妻應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，達(dá)成共識(shí)，共同對(duì)外做出決定；從保護(hù)善意第三人及交易安全的角度考慮，夫妻一方與第三人進(jìn)行的民事行為，對(duì)夫妻一方所為之行為后果，一般適用表見代理的規(guī)定。這一說(shuō)明得到學(xué)者認(rèn)可：相對(duì)人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對(duì)抗善意第三人，這是民法表見代理在婚姻法中的具體適用。

嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，在民法上表見代理適用的前提是以被代理人的名義為法律行為，那么在婚姻法上夫妻一方以個(gè)人名義而沒(méi)有以另一方名義處分共同財(cái)產(chǎn)，何來(lái)表見代理？筆者認(rèn)為，此種情形不是典型的“表見代理”，但是具有表見代理的屬性，可以視為特殊的表見代理或者類推適用表見代理的規(guī)則。其一，既然是雙方“共同意思表示”，意味著另一方有著相同的意思表示，處分方的行為代表了該意思表示，與代理中代為表達(dá)意思表示是一致的；其二，處分方的處分行為對(duì)另一方發(fā)生法律效力，即行為的后果由另一方承擔(dān)，這一點(diǎn)也符合代理的本質(zhì)。

在夫妻債務(wù)中，債權(quán)人能夠證明該債務(wù)是基于夫妻雙方共同意思表示的為共同債務(wù)，其法理基礎(chǔ)是上述司法解釋，兩個(gè)條款均出現(xiàn)“共同意思表示”，那么兩個(gè)“共同意思表示”應(yīng)當(dāng)具有相同的含義。既然司法解釋中“他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示”被認(rèn)為含有表見代理的屬性，那么也應(yīng)當(dāng)將夫妻共同債務(wù)中推定的“共同意思表示”擴(kuò)大解釋為適用表見代理的規(guī)則。這樣這里的“共同意思表示”就不僅僅表征簽訂合同的法律行為了，《浙江省高院關(guān)于夫妻債務(wù)的通知》中提及的“配偶一方對(duì)負(fù)債知曉且未提出異議的，如存在出具借條時(shí)在場(chǎng)、所借款項(xiàng)匯入配偶掌握的銀行賬戶”這些沉默形式，雖然不構(gòu)成舉債的默示法律行為，但是會(huì)使債權(quán)人有理由相信其為“共同意思表示”，構(gòu)成表見代理，仍然構(gòu)成夫妻共同債務(wù)。

根據(jù)《民法典》第1064條第2款的規(guī)定，如果債權(quán)人能夠證明夫妻一方所負(fù)債務(wù)用于夫妻共同生活、共同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的屬于夫妻共同債務(wù)。這里“共同生活”和“共同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)”兩個(gè)概念都具有不確定性。相對(duì)于“共同生活”負(fù)債，夫妻經(jīng)營(yíng)性負(fù)債更難認(rèn)定。在夫妻共同生活中雙方置身其中，是否負(fù)債、用于何處較易考察，但是對(duì)于經(jīng)營(yíng)性負(fù)債，一方可能并未參與其中，經(jīng)營(yíng)性負(fù)債涉及的范圍更為廣泛，而且通常數(shù)額較大，如果處理不好，極易給債權(quán)人或夫妻中非舉債方帶來(lái)?yè)p害。這里著重對(duì)“共同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)”問(wèn)題進(jìn)行探討。

（一） “共同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)”概念的不確定

何謂“共同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)”？按照最高人民法院對(duì)《2018年夫妻債務(wù)司法解釋》相關(guān)條款的解讀，主要指由夫妻雙方共同決定生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)事項(xiàng)，或者雖然由夫妻一方?jīng)Q定但是得到了另一方授權(quán)。就判斷標(biāo)準(zhǔn)而言，最高人民法院指出要參考“夫妻雙方在其中的地位作用”，并且做了具體列舉：如雙方共同從事工商業(yè)、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)所負(fù)債務(wù)，購(gòu)買生產(chǎn)資料所負(fù)債務(wù)，以及共同從事投資或者其他金融活動(dòng)所負(fù)債務(wù)。從最高人民法院的解讀中可以看出，認(rèn)定“共同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)”最為重要的因素是“共同參與”。這一解讀嚴(yán)重限縮了“共同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)”的范圍，并不符合我國(guó)的社會(huì)生活狀況。已有法律人士指出：對(duì)外負(fù)債所要求的“共同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)”與傳統(tǒng)家庭成員分工不相符。我國(guó)傳統(tǒng)的家庭分工理念是“男主外、女主內(nèi)”,這雖已不符現(xiàn)代家庭理念所倡導(dǎo)的“夫妻共同承擔(dān)內(nèi)外事務(wù)”,但多數(shù)家庭中仍是一方主要承擔(dān)家庭事務(wù),一方主要生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。不應(yīng)當(dāng)僅僅因?yàn)榱硪环轿磪⑴c經(jīng)營(yíng)而否認(rèn)債務(wù)為共同債務(wù)。

再?gòu)耐顿Y財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)來(lái)看，在我國(guó)現(xiàn)實(shí)生活中，夫妻一方以共同財(cái)產(chǎn)投資經(jīng)營(yíng)是普遍現(xiàn)象，在此情形下，無(wú)論是夫妻一方經(jīng)營(yíng)還是雙方共同經(jīng)營(yíng)，其經(jīng)營(yíng)產(chǎn)生的債務(wù)均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同債務(wù)。根據(jù)我國(guó)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見（試行）》（以下稱《民法通則適用意見》）第42條的規(guī)定，此項(xiàng)債務(wù)的確作為共同債務(wù)。那么夫妻一方以個(gè)人財(cái)產(chǎn)投資而且個(gè)人經(jīng)營(yíng)，其債務(wù)就一定排除于共同債務(wù)嗎？按照我國(guó)《民法典》第1062條（原《婚姻法》第17條）第2項(xiàng)和《婚姻法司法解釋二》第11條第1項(xiàng)的規(guī)定，此種經(jīng)營(yíng)的收益為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，將其負(fù)債排除于共同債務(wù)外也有不妥，而且按照《民法通則適用意見》第43條的規(guī)定，該債務(wù)“應(yīng)以夫妻共有財(cái)產(chǎn)清償”。由此可見，能夠排除在共同債務(wù)之外的似乎只有《1993年離婚財(cái)產(chǎn)分割司法解釋》第17條第3項(xiàng)規(guī)定的情形：“未經(jīng)對(duì)方同意，一方獨(dú)自籌資從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，其收入確未用于共同生活的債務(wù)。”實(shí)務(wù)中“收入確未用于共同生活”該如何解釋？以下兩種情形應(yīng)當(dāng)被包括在內(nèi)：雙方分居、尚未開始經(jīng)營(yíng)或經(jīng)營(yíng)后從未獲得收益。就前者而言，在我國(guó)分居并不影響夫妻共同財(cái)產(chǎn)制；就后者而言，這種“以成敗論英雄”的做法也已受到質(zhì)疑。以籌款炒股為例，如若借款投入股市后由于行情下行未獲收益，那么似乎就屬于收入確未用于共同生活從而認(rèn)定為個(gè)人債務(wù)；但是如果股市行情上行獲有收益，似乎就屬于收入用于共同生活從而認(rèn)定為共同債務(wù)，這種認(rèn)定合理嗎？如若向債權(quán)人連續(xù)分期借款，在股市中有賺有賠，那么這些借款又該如何認(rèn)定？

由此，無(wú)論法律最終對(duì)“共同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)”的范圍如何取舍，它都是一個(gè)十分模糊的概念，存在極大的不確定性，一旦實(shí)施將給司法實(shí)務(wù)帶來(lái)巨大困擾。早在《婚姻法司法解釋三》征求意見時(shí)，針對(duì)草稿中出現(xiàn)過(guò)的“用于共同經(jīng)營(yíng)的債務(wù)”問(wèn)題，就有學(xué)者預(yù)見到其復(fù)雜性，指出司法解釋應(yīng)當(dāng)對(duì)“經(jīng)營(yíng)性負(fù)債”做出明確規(guī)定，以避免在司法實(shí)踐中引起歧義。

（二） 應(yīng)對(duì)措施之一——總體思路

從法律適用的角度來(lái)看，對(duì)于含義不確定的概念應(yīng)當(dāng)通過(guò)法律解釋予以確定。那么究竟應(yīng)當(dāng)如何解釋夫妻“共同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)”？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從“總體思路”和“具體解讀”兩個(gè)層次予以展開。本部分首先探討前者。

1. 目的性擴(kuò)張解釋

法律解釋方法多種多樣，目的性解釋是其中重要部分。本條款是在《婚姻法司法解釋二》第24條過(guò)度保護(hù)債權(quán)人的背景下出現(xiàn)，立法目的是平等保護(hù)債權(quán)人和非舉債方配偶，防止極端案例發(fā)生。最高人民法院在《2018年夫妻債務(wù)司法解釋》發(fā)布會(huì)上指出：債權(quán)人的債權(quán)和夫妻一方的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，均應(yīng)當(dāng)受法律保護(hù)。人民法院審理夫妻債務(wù)糾紛案件，既要依法保護(hù)善意債權(quán)人的合法權(quán)益，也要依法保護(hù)夫妻特別是未具名舉債一方的合法權(quán)益，防止夫妻雙方串通損害債權(quán)人利益和夫妻一方與債權(quán)人串通損害夫妻另一方利益這兩個(gè)風(fēng)險(xiǎn)朝極端化發(fā)展。也就是，既不能讓夫妻一方承擔(dān)不應(yīng)該承擔(dān)的債務(wù)，也不能讓本該承擔(dān)債務(wù)的夫妻一方逃避責(zé)任。前者“既不能讓夫妻一方承擔(dān)不應(yīng)該承擔(dān)的債務(wù)”指的是在《婚姻法司法解釋二》第24條下非舉債方配偶“被負(fù)債”的情況；后者“也不能讓本該承擔(dān)債務(wù)的夫妻一方逃避責(zé)任”強(qiáng)調(diào)的是不能走向另一個(gè)極端，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)的就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定。針對(duì)這一目的，這里應(yīng)當(dāng)做擴(kuò)大解釋，擴(kuò)張“共同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)”的適用范圍，而不應(yīng)當(dāng)做限縮解釋，縮小其范圍，否則對(duì)債權(quán)人是極為不利的。

2. 夫妻自然人身份與經(jīng)營(yíng)實(shí)體相分離

談及生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)自然會(huì)聯(lián)系到“兩戶”、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、有限責(zé)任公司等經(jīng)營(yíng)實(shí)體。這些經(jīng)營(yíng)實(shí)體與夫妻自然人身份是各自獨(dú)立的，但是由于“兩戶”、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)并不獨(dú)立于投資人，因此夫妻一方為經(jīng)營(yíng)這些實(shí)體而負(fù)債務(wù)仍然會(huì)落在夫妻自然人身上。公司等法人則不同，法人的財(cái)產(chǎn)與投資人相分離。近幾年已有學(xué)者關(guān)注到為經(jīng)營(yíng)公司而負(fù)債的特殊性，提出只有夫妻一方參股經(jīng)營(yíng)、在有限公司任股東，對(duì)外舉債用于公司的，不屬于共同經(jīng)營(yíng)，不應(yīng)推定為夫妻共同債務(wù)。能夠推定為夫妻共同債務(wù)的夫妻一方經(jīng)營(yíng)性負(fù)債，不包括投資成立法人，原因在于該投資財(cái)產(chǎn)已經(jīng)歸屬于法人，切斷了與夫妻個(gè)人的聯(lián)系。法人經(jīng)營(yíng)負(fù)債，應(yīng)當(dāng)指向法人所有的責(zé)任財(cái)產(chǎn),因而不屬夫妻債務(wù)。《2018年夫妻債務(wù)司法解釋》出臺(tái)后，最高人民法院的法官在接受采訪時(shí)也強(qiáng)調(diào)：“夫妻從事商業(yè)活動(dòng)，視情適用公司法、合同法、合伙企業(yè)法等法律及其司法解釋的規(guī)定?！痹诠P者看來(lái)，雖然公司的有限責(zé)任性質(zhì)可以阻斷將經(jīng)營(yíng)公司所負(fù)債務(wù)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，但是當(dāng)債務(wù)指向股東而非公司時(shí)，仍然存在為經(jīng)營(yíng)所負(fù)債務(wù)問(wèn)題。比如“小馬奔騰”案件中股東李明在對(duì)賭投資失敗后反購(gòu)?fù)顿Y方股份而欠下的債務(wù)是股東李明的債務(wù)而非公司債務(wù)，仍然存在認(rèn)定為李明個(gè)人債務(wù)還是李明與妻子的夫妻共同債務(wù)的問(wèn)題。

（三） 應(yīng)對(duì)措施之二——具體解讀

總體上說(shuō)，對(duì)夫妻“共同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)”應(yīng)當(dāng)進(jìn)行目的性擴(kuò)張解釋，下面從“共同”和“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)”兩個(gè)方面進(jìn)行具體解讀。

1. 關(guān)于“共同”的擴(kuò)張解釋

筆者認(rèn)為，按照目的性擴(kuò)張解釋，這里的“共同”應(yīng)當(dāng)包括“共同參與”“共同投資”和“共同受益”。就“共同參與”而言，就是要求夫妻雙方均參與經(jīng)營(yíng)管理，這是“共同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)”應(yīng)有之義，是其最基本的含義。前述已言，最高人民法院《2018年夫妻債務(wù)司法解釋》對(duì)這一概念的解讀，強(qiáng)調(diào)了這一點(diǎn)；在判斷標(biāo)準(zhǔn)上，要參考“夫妻雙方在其中的地位作用”。從最高人民法院的解讀中可以看出，認(rèn)定“共同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)”最為重要的因素是“共同參與”。

就“共同投資”而言，是指以夫妻共同財(cái)產(chǎn)投資成立經(jīng)營(yíng)實(shí)體或其他經(jīng)營(yíng)性業(yè)務(wù)，這時(shí)即使一方參與經(jīng)營(yíng)另一方不參與，實(shí)際經(jīng)營(yíng)的一方也是雙方的代表，自然具有共同性。我國(guó)《民法通則適用意見》第42條就是這樣規(guī)定：以公民個(gè)人名義申請(qǐng)登記的個(gè)體工商戶和個(gè)人承包的農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶，如果用家庭共有財(cái)產(chǎn)投資，……其債務(wù)應(yīng)以家庭共有財(cái)產(chǎn)清償。《浙江省高院關(guān)于夫妻債務(wù)的通知》也認(rèn)可了這種解釋：“有證據(jù)證明存在以下情形的，可以考慮認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)：……（2）舉債用于夫妻雙方共同從事的工商業(yè)或共同投資?！?/p>

就“共同受益”而言，是指夫妻一方以個(gè)人財(cái)產(chǎn)投資而且是其一人參與經(jīng)營(yíng)，但是其收入主要用于雙方共同生活，這種情況也可認(rèn)定為雙方“共同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)”。我國(guó)《民法通則適用意見》第42條和第43條首先確認(rèn)了這一理念：以公民個(gè)人名義申請(qǐng)登記的個(gè)體工商戶和個(gè)人承包的農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶，……如果收益的主要部分供家庭成員享用的，其債務(wù)應(yīng)以家庭共有財(cái)產(chǎn)清償。夫妻一方在夫妻關(guān)系存續(xù)期間從事個(gè)體經(jīng)營(yíng)或者承包經(jīng)營(yíng)的，其收入是夫妻共有財(cái)產(chǎn)，債務(wù)也應(yīng)以夫妻共有財(cái)產(chǎn)清償。最高人民法院在《1993年離婚財(cái)產(chǎn)分割司法解釋》第17條中規(guī)定：一方未經(jīng)對(duì)方同意，獨(dú)自籌資從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，其收入確未用于共同生活所負(fù)的債務(wù)，為夫妻個(gè)人債務(wù)。通過(guò)反向解釋得出相同結(jié)論?！墩憬「咴宏P(guān)于夫妻債務(wù)的通知》也認(rèn)可了這種解釋：有證據(jù)證明舉債用于舉債人單方從事的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但配偶一方分享經(jīng)營(yíng)收益的，可以考慮認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。

2. 關(guān)于“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)”的擴(kuò)張解釋

從事“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)”活動(dòng)首先理解為個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、有限責(zé)任公司等實(shí)體經(jīng)營(yíng)組織的經(jīng)營(yíng)行為，這些是“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)”活動(dòng)的應(yīng)有之義。但是筆者認(rèn)為不應(yīng)以此為限，比如以個(gè)人身份從事承包經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、個(gè)體工匠從事加工承攬活動(dòng)等都是“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)”行為。隨著社會(huì)的發(fā)展，特別是在國(guó)家號(hào)召“大眾創(chuàng)業(yè)、萬(wàn)眾創(chuàng)新”的背景下，一些新興行業(yè)不斷涌現(xiàn)，比如自媒體、網(wǎng)紅等行業(yè)。筆者認(rèn)為，任何營(yíng)利性行為，只要不違背法律強(qiáng)制性規(guī)定、不違背公序良俗，均可被認(rèn)定為“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)”行為。

值得探討的是擔(dān)保行為。2015年最高人民法院就福建省高級(jí)人民法院的請(qǐng)示做出《最高人民法院民一庭關(guān)于夫妻一方對(duì)外擔(dān)保之債能否認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)的復(fù)函》（[2015] 民一他字第9號(hào)），指出夫妻一方對(duì)外所負(fù)擔(dān)保之債不應(yīng)當(dāng)適用《婚姻法司法解釋二》第24條的規(guī)定，也就是不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。但是不久后有學(xué)者提出判斷擔(dān)保之債是否認(rèn)定為共同債務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)區(qū)分有償還是無(wú)償，有償?shù)膿?dān)保之債不應(yīng)排除在夫妻共同債務(wù)之外。那么無(wú)償?shù)膿?dān)保之債就一定是個(gè)人債務(wù)嗎？有法官說(shuō)：在無(wú)償擔(dān)保的情形，如果債權(quán)人明知夫妻一方所為的擔(dān)保行為并無(wú)益于夫妻另一方或者夫妻共同體，那么擔(dān)保之債就不應(yīng)當(dāng)由夫妻雙方承擔(dān)；但是，夫妻一方的擔(dān)保行為是否有益于夫妻雙方，還應(yīng)當(dāng)視情形而定。比如，公司高管為公司擔(dān)保，根據(jù)婚姻法的規(guī)定，該高管的收入屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)，因而其為公司所作的擔(dān)保與夫妻財(cái)產(chǎn)之間具有較為緊密的利益關(guān)系，不宜認(rèn)定為個(gè)人債務(wù)。也有法官舉例，在銀行與幾個(gè)村民的聯(lián)保協(xié)議中，互保的擔(dān)保之債雖然是無(wú)償?shù)模鞘情g接獲益的，仍應(yīng)被認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。筆者認(rèn)為，如果擔(dān)保行為與“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)”有關(guān)聯(lián)，那么可以理解為是“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)”的輔助性行為或準(zhǔn)備性行為，還是應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)”行為。

（四） 非舉債方配偶的抗辯理由

既然對(duì)夫妻雙方“共同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)”采用擴(kuò)張解釋，為“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)”所負(fù)債務(wù)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)的可能性增大，從利益平衡的角度出發(fā)，對(duì)于夫妻中非舉債一方的抗辯應(yīng)當(dāng)予以關(guān)注。筆者認(rèn)為，在夫妻關(guān)系處于正常的狀況下，一方以個(gè)人名義舉債用于雙方共同生活和共同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)是常態(tài)；在夫妻關(guān)系處于非正常狀態(tài)下，比如婚姻持續(xù)時(shí)間較短、分居、離婚前夕和訴訟期間、舉債方賭博吸毒、婚外同居等，一方負(fù)債用于共同生活或者共同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的可能性會(huì)大大降低，舉債方的配偶以此抗辯應(yīng)當(dāng)受到法院的重視?！墩憬「咴宏P(guān)于夫妻債務(wù)的通知》列舉了多種婚姻的非正常狀態(tài)，具有啟發(fā)性，如婚姻持續(xù)較短而且夫妻關(guān)系存續(xù)期間無(wú)大宗開支，舉債用于家庭共用共益的可能性較低；債務(wù)發(fā)生于夫妻分居、離婚訴訟等婚姻關(guān)系不安寧期間，其配偶有固定的工作或穩(wěn)定的收入來(lái)源；債務(wù)用途具有高度可能性指向舉債人從事賭博、吸毒等違法犯罪活動(dòng)；債務(wù)用于諸如婚外同居生活等無(wú)益于家庭甚至有損于家庭安寧生活的。當(dāng)然，婚姻的非正常狀態(tài)并非只有這幾種情形，這里只是強(qiáng)調(diào)審查非舉債方配偶對(duì)共同債務(wù)抗辯的著力點(diǎn)在哪里。婚姻生活的復(fù)雜性決定，在未來(lái)的審判實(shí)務(wù)中會(huì)出現(xiàn)形式多樣的抗辯理由。

《民法典》第1064條來(lái)源于《2018年夫妻債務(wù)司法解釋》。該司法解釋由于是在特定背景下出臺(tái)，本身具有較強(qiáng)的實(shí)效性和權(quán)宜性，在內(nèi)容上還存在一定的不成熟之處，比如“共債共簽”“共同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)”的認(rèn)定等問(wèn)題；在從司法解釋上升為法律條文過(guò)程中，由于沒(méi)有照顧到與其他條款的兼容，該條款又出現(xiàn)了體系性問(wèn)題，比如“內(nèi)外同一論”、舉債方舉證責(zé)任問(wèn)題，但是這些問(wèn)題通過(guò)法律解釋基本可以得到解決。其實(shí)，我國(guó)夫妻債務(wù)條款最大的不足是適用范圍的狹窄和欠缺必要的內(nèi)容。就前者而言，從“共債共簽”來(lái)看，該條款適用于借貸合同，通過(guò)法律解釋可以擴(kuò)大到普通合同，但是無(wú)論如何無(wú)法囊括侵權(quán)之債。夫妻一方的侵權(quán)之債應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定是夫妻債務(wù)規(guī)則無(wú)法回避的問(wèn)題，已經(jīng)嚴(yán)重困擾司法實(shí)務(wù)。就后者而言，我國(guó)的夫妻債務(wù)制度欠缺清償規(guī)則。且不說(shuō)理論界對(duì)夫妻就共同債務(wù)究竟應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任還是以共同財(cái)產(chǎn)為限承擔(dān)有限責(zé)任的問(wèn)題爭(zhēng)論得異常激烈；在實(shí)務(wù)界，對(duì)于夫妻一方個(gè)人債務(wù)除個(gè)人財(cái)產(chǎn)外，夫妻共同財(cái)產(chǎn)能否成為責(zé)任財(cái)產(chǎn)、全部還是一半并不明確；特別是在執(zhí)行程序，可否對(duì)共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行查封和執(zhí)行，是迫切需要解決的問(wèn)題。由于篇幅所限，本文沒(méi)有繼續(xù)探討，甚是遺憾！