本文是君之道思考的第355期文章

在房價高企的今天，開發(fā)商與購房者出現(xiàn)商品房認(rèn)購合同糾紛時，通常情況下，繼續(xù)履行是購房者的首選違約救濟(jì)方式。《合同法》第一百零七條規(guī)定了繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等本約合同違約責(zé)任，但違反預(yù)約合同能否適用強(qiáng)制履行或繼續(xù)履行則存在爭議。因此商品房認(rèn)購書被認(rèn)定為本約合同還是預(yù)約合同，直接影響合同當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任的方式。

一、作為本約的商品房認(rèn)購書可以主張繼續(xù)履行

《合同法》第一百一十條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實(shí)上不能履行；（二）債務(wù)標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或履行費(fèi)用過高；（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。”

如果商品房認(rèn)購書被認(rèn)定為本約，即認(rèn)購書具備商品房買賣合同的主要內(nèi)容，各項(xiàng)條款完備，或內(nèi)容還不完備，但未約定的細(xì)節(jié)條款可以依照交易習(xí)慣和合同漏洞填補(bǔ)方法填補(bǔ)明確。此時該認(rèn)購書作為本約合同就具備了繼續(xù)履行的條件。如果不存在其他阻礙繼續(xù)履行的情況，則購房者可以主張繼續(xù)履行。

二、作為預(yù)約的商品房認(rèn)購書可以主張的違約責(zé)任

《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定，當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。據(jù)此，守約方可向法院申請要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同、賠償損失。

（一）較難請求繼續(xù)履行

按照《合同法》規(guī)定，債務(wù)標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高的，不得強(qiáng)制履行。從法律上，如果存在繼續(xù)履行的法律障礙，如開放商已將在建工程抵押等，無法辦理預(yù)售登記，則不能夠強(qiáng)制繼續(xù)履行。從事實(shí)上，商品房認(rèn)購書作為預(yù)約合同，仍需要進(jìn)一步簽署商品房買賣合同，屬于行為的履行，且即使簽署商品房買賣合同后，仍有大量的行為需要開發(fā)商配合，所以，這種強(qiáng)制履行的行為因事實(shí)上存在較大阻礙難以獲得支持。

（二）可以適用定金罰則

《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定，出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。

因此商品房認(rèn)購書作為預(yù)約合同時可以適用定金罰則，但以上規(guī)定中所指“定金”不能簡單地認(rèn)為是立約定金，也有可能為履約定金或違約金，需要結(jié)合商品房認(rèn)購書簽訂的具體情況判斷。

（三）可以主張支付違約金

當(dāng)商品房認(rèn)購書中約定違約金條款時，守約方可以按照合同約定支付違約金。根據(jù)《合同法》第一百一十四條的規(guī)定，違約一方可以主張按照當(dāng)事人的損失，界定預(yù)約合同違約金過高或過低的標(biāo)準(zhǔn)并予以調(diào)整。

當(dāng)商品房認(rèn)購書不存在違約金條款時，守約方應(yīng)當(dāng)證明因?qū)Ψ竭`約而給自己造成的損失并主張賠償。

（四）可以主張賠償損失

當(dāng)作為預(yù)約合同的商品房認(rèn)購書不存在違約金條款，或守約方主張解除合同時，可以要求違約方賠償損失。就賠償損失而言，最主要的是確定賠償損失的范圍或計(jì)算方法。

根據(jù)（2019）最高法民申2826號黃文貴、北京寧科置業(yè)有限責(zé)任公司房屋買賣合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書，最高人民法院認(rèn)為，首先，預(yù)約合同以未來簽訂本約合同為目的，預(yù)約合同的意向購房人所支付款項(xiàng)的性質(zhì)和數(shù)額均與商品房預(yù)售合同中的房屋交付的對價相距甚遠(yuǎn)，故基于預(yù)約合同與本約合同的合同目的和對待給付的內(nèi)容不同，除非合同另有約定，根據(jù)權(quán)利義務(wù)對等的原則，預(yù)約合同的違約責(zé)任不能等同于本約合同違約責(zé)任。因此，購房者請求參照合同相對方所獲房屋溢價（獲益）確定損失數(shù)額，并無合同依據(jù)和法律依據(jù)。

其次，簽訂預(yù)約合同并不等同于必然簽訂本約合同，本約合同的簽訂與否仍具有不確定性，雙方當(dāng)事人正是基于客觀上簽訂條件、時機(jī)不具備或者主觀上特殊的考慮，才簽訂預(yù)約合同而非直接簽訂本約合同，雙方當(dāng)事人對此均應(yīng)有所預(yù)見。如因客觀情況發(fā)生變化不能簽訂本約合同，合同雙方應(yīng)遵循誠實(shí)信用原則，在明知或應(yīng)知上述情形發(fā)生時應(yīng)采取適當(dāng)措施防止損失擴(kuò)大，否則無權(quán)就擴(kuò)大部分的損失主張賠償。

最后，在當(dāng)事人履行利益的主張不能成立情況下，認(rèn)定預(yù)約合同的違約責(zé)任可以酌情考慮機(jī)會損失，符合損失填補(bǔ)原則。對于因不能實(shí)現(xiàn)簽訂本約合同的機(jī)會損失如何賠償?shù)膯栴}，主要應(yīng)當(dāng)衡量預(yù)約合同內(nèi)容及履行狀態(tài)、簽訂本約意愿、客觀障礙、市場風(fēng)險、政策因素（如鼓勵投資還是遏制炒房）等未簽訂本約合同的原因要件。

因此，購房者通常主張的房屋溢價損失較難獲得支持。另外，我們認(rèn)為訂立合同所支付的各項(xiàng)費(fèi)用、已付款項(xiàng)的法定孳息等均屬于守約方可主張的賠償損失范圍。