來源：邦信陽中建中匯

作者：段艷芳

根據(jù)《證券投資基金法》第五條第二款：“基金財產(chǎn)獨立于基金管理人、基金托管人的固有財產(chǎn)?；鸸芾砣?、基金托管人不得將基金財產(chǎn)歸入其固有財產(chǎn)?！?/p>

第五條第四款：“基金管理人、基金托管人因依法解散、被依法撤銷或者被依法宣告破產(chǎn)等原因進行清算的，基金財產(chǎn)不屬于其清算財產(chǎn)。”

第六條：“基金財產(chǎn)的債權(quán)，不得與基金管理人、基金托管人固有財產(chǎn)的債務(wù)相抵銷；不同基金財產(chǎn)的債權(quán)債務(wù)，不得相互抵銷?！?/p>

根據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第二十三條第（一）項：“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金銷售機構(gòu)及其他私募服務(wù)機構(gòu)及其從業(yè)人員從事私募基金業(yè)務(wù)，不得有以下行為：（一）將其固有財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)混同于基金財產(chǎn)從事投資活動；”

值得注意的是，關(guān)于《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第二十三條第（一）項，中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)布《關(guān)于<私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法>相關(guān)規(guī)定的解釋（一）》，私募基金管理人跟投的，是否會被認定為“財產(chǎn)混同”？按照協(xié)會的解釋，對于私募基金管理人及其從業(yè)人員跟投私募基金的，有兩種情形：一是跟投項目，其所形成的權(quán)益仍為基金管理人及其從業(yè)人員固有財產(chǎn)，不屬于基金財產(chǎn)；二是跟投基金，跟投資金已經(jīng)為基金財產(chǎn)的一部分，不同于基金管理人及其從業(yè)人員的其他固有財產(chǎn)。上述兩種情形均不屬于將固有財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)混同于基金財產(chǎn)。

根據(jù)《私募投資基金募集行為管理辦法》第十四條：“涉及私募基金募集結(jié)算資金專用賬戶開立、使用的機構(gòu)不得將私募基金募集結(jié)算資金歸入其自有財產(chǎn)。禁止任何單位或者個人以任何形式挪用私募基金募集結(jié)算資金。私募基金管理人、基金銷售機構(gòu)、基金銷售支付機構(gòu)或者基金份額登記機構(gòu)破產(chǎn)或者清算時，私募基金募集結(jié)算資金不屬于其破產(chǎn)財產(chǎn)或者清算財產(chǎn)。”

根據(jù)以上規(guī)定，基金財產(chǎn)獨立于基金管理人、基金托管人、基金銷售機構(gòu)、基金銷售支付機構(gòu)或者基金份額登記機構(gòu)的財產(chǎn)，基金財產(chǎn)的債權(quán)，不得與基金管理人、基金托管人固有財產(chǎn)的債務(wù)相抵銷；不同基金財產(chǎn)的債權(quán)債務(wù)，不得相互抵銷；但法規(guī)對于私募基金份額持有人的債務(wù)是否能與基金財產(chǎn)的債權(quán)相抵消未明確約定，可區(qū)分合伙型基金和契約型基金的相關(guān)規(guī)定進一步闡述。

1. 合伙型基金

根據(jù)《合伙企業(yè)法》第四十二條：“合伙人的自有財產(chǎn)不足清償其與合伙企業(yè)無關(guān)的債務(wù)的，該合伙人可以以其從合伙企業(yè)中分取的收益用于清償；債權(quán)人也可以依法請求人民法院強制執(zhí)行該合伙人在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額用于清償。人民法院強制執(zhí)行合伙人的財產(chǎn)份額時，應(yīng)當通知全體合伙人，其他合伙人有優(yōu)先購買權(quán)；其他合伙人未購買，又不同意將該財產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓給他人的，依照本法第五十一條的規(guī)定為該合伙人辦理退伙結(jié)算，或者辦理削減該合伙人相應(yīng)財產(chǎn)份額的結(jié)算?！?/p>

第七十四條：“有限合伙人的自有財產(chǎn)不足清償其與合伙企業(yè)無關(guān)的債務(wù)的，該合伙人可以以其從有限合伙企業(yè)中分取的收益用于清償；債權(quán)人也可以依法請求人民法院強制執(zhí)行該合伙人在有限合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額用于清償。人民法院強制執(zhí)行有限合伙人的財產(chǎn)份額時，應(yīng)當通知全體合伙人。在同等條件下，其他合伙人有優(yōu)先購買權(quán)?！?/p>

《證券投資基金法》第七條：“非因基金財產(chǎn)本身承擔的債務(wù)，不得對基金財產(chǎn)強制執(zhí)行?！?/p>

根據(jù)《合伙企業(yè)法》，合伙人的自有財產(chǎn)不足清償其與合伙企業(yè)無關(guān)的債務(wù)的，債權(quán)人也可以依法請求人民法院強制執(zhí)行該合伙人在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額用于清償；但《證券投資基金法》規(guī)定，僅基金財產(chǎn)本身造成的債務(wù)，可以對基金財產(chǎn)強制執(zhí)行，即，若基金份額持有人作為有限合伙人自身承擔的債務(wù)與基金財產(chǎn)無關(guān)的，不得對基金財產(chǎn)申請強制執(zhí)行，這與《合伙企業(yè)法》中約定的“債權(quán)人也可以依法請求人民法院強制執(zhí)行該合伙人在有限合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額用于清償”不一致。

筆者認為，投資人認購基金份額并將投資款劃付至基金募集賬戶，且基金已成立的，投資人的投資款已歸屬于基金財產(chǎn)，基金管理人運用基金財產(chǎn)開展投資行為。因此，除合伙協(xié)議另有約定外，基金財產(chǎn)應(yīng)視為一個整體，除基金退出或清算外，基金份額持有人的債權(quán)人不得在基金財產(chǎn)運行期間要求由該基金份額持有人持有的基金份額清償。但考慮到《合伙企業(yè)法》與《證券投資基金法》的規(guī)定不一致，筆者建議在起草合伙型基金的合伙協(xié)議時，可以約定“非因基金財產(chǎn)本身承擔的債務(wù)，不得對基金財產(chǎn)強制執(zhí)行。”

2. 契約型基金

《私募投資基金合同指引1號（契約型私募投資基金合同內(nèi)容與格式指引）》第二十一條第（六）項：“基金管理人的義務(wù)包括：（六）建立健全內(nèi)部制度，保證所管理的私募基金財產(chǎn)與其管理的其他基金財產(chǎn)和私募基金管理人的固有財產(chǎn)相互獨立，對所管理的不同財產(chǎn)分別管理，分別記賬、分別投資；”

第三十八條第（一）款 私募基金財產(chǎn)的保管與處分：“1）說明私募基金財產(chǎn)應(yīng)獨立于私募基金管理人、私募基金托管人的固有財產(chǎn)，并由私募基金托管人保管。私募基金管理人、私募基金托管人不得將私募基金財產(chǎn)歸入其固有財產(chǎn)。

3）說明私募基金管理人、私募基金托管人可以按照合同的約定收取管理費用、托管費用以及基金合同約定的其他費用。私募基金管理人、私募基金托管人以其固有財產(chǎn)承擔法律責任，其債權(quán)人不得對私募基金財產(chǎn)行使請求凍結(jié)、扣押和其他權(quán)利。私募基金管理人、私募基金托管人因依法解散、被依法撤銷或者被依法宣告破產(chǎn)等原因進行清算的，私募基金財產(chǎn)不屬于其清算財產(chǎn)。

5）說明私募基金財產(chǎn)產(chǎn)生的債權(quán)不得與不屬于私募基金財產(chǎn)本身的債務(wù)相互抵消。非因私募基金財產(chǎn)本身承擔的債務(wù)，私募基金管理人、私募基金托管人不得主張其債權(quán)人對私募基金財產(chǎn)強制執(zhí)行。上述債權(quán)人對私募基金財產(chǎn)主張權(quán)利時，私募基金管理人、私募基金托管人應(yīng)明確告知私募基金財產(chǎn)的獨立性?！?/p>

根據(jù)上述契約型基金合同指引條款，契約型基金的財產(chǎn)亦獨立于私募基金管理人、私募基金托管人的固有財產(chǎn)，且私募基金財產(chǎn)產(chǎn)生的債權(quán)不得與不屬于私募基金財產(chǎn)本身的債務(wù)相互抵消，非因私募基金財產(chǎn)本身承擔的債務(wù)，私募基金管理人、私募基金托管人不得主張其債權(quán)人對私募基金財產(chǎn)強制執(zhí)行，與《證券投資基金法》的規(guī)定一致。但實踐中，為確保契約型基金財產(chǎn)與基金管理人財產(chǎn)混同，契約型基金應(yīng)辦理托管手續(xù)。

私募基金收購項目公司股權(quán)時，應(yīng)在項目公司的登記機關(guān)辦理股東變更的工商登記手續(xù)。

根據(jù)《公司法》第五十七條第二款：“本法所稱一人有限責任公司，是指只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責任公司?！庇捎谟邢藓匣锲髽I(yè)不具有法人資格，因此合伙型基金不能登記為項目公司的唯一股東。

而契約型基金的所有投資行為均由基金管理人代表基金進行，當基金管理人為企業(yè)法人時，基金管理人可代表契約型基金登記為項目公司的唯一股東。

《私募基金登記備案相關(guān)問題解答（三）》：“基金業(yè)協(xié)會建議，私募基金合格投資者數(shù)量累計不超過 200 人，以有限責任公司或者合伙企業(yè)形式設(shè)立的，投資者人數(shù)累計不超過 50 人。”

由于契約型基金投資人規(guī)模上的優(yōu)勢，在設(shè)立母基金時，可選擇契約型基金的形式，更有利于擴大母基金的募集規(guī)模。

1. 基金載體可能存在隱性債務(wù)風險

根據(jù)《合伙企業(yè)法》第四十四條第二款：“新合伙人對入伙前合伙企業(yè)的債務(wù)承擔無限連帶責任。”

第七十七條：“新入伙的有限合伙人對入伙前有限合伙企業(yè)的債務(wù)，以其認繳的出資額為限承擔責任?！?/p>

因此，若作為基金載體的合伙企業(yè)成立時間較長，且基金設(shè)立前，該合伙企業(yè)開展過其他業(yè)務(wù)活動的，該合伙企業(yè)可能有遺留債務(wù)或其他隱性債務(wù)風險。

根據(jù)《合伙企業(yè)法》第六十六條：“有限合伙企業(yè)登記事項中應(yīng)當載明有限合伙人的姓名或者名稱及認繳的出資數(shù)額?！?/p>

若執(zhí)行事務(wù)合伙人未為投資人辦理有限合伙人入伙手續(xù)的，可能影響投資人作為有限合伙人參與合伙企業(yè)分配、參與合伙企業(yè)投資決策事宜。

1. 投資人不參與基金對外投資決策

契約型基金里，基金管理人代表基金決定并執(zhí)行基金對外投資事宜，投資人作為基金份額持有人，除基金合同另有約定外，基金份額持有人大會決議事項僅包括：變更基金合同期限、更換基金管理人或基金托管人、調(diào)整基金管理人或基金托管人的報酬標準等不涉及基金具體投資運作事宜。投資人作為基金份額持有人不參與基金對外投資決策，且契約型基金里，基金管理人無需認繳基金份額，基金管理人除管理費及基金超額收益后收取的業(yè)績報酬外無其他收益，基金的運作很大程度上依靠基金管理人的管理義務(wù)。因此，契約型基金里，可在基金層面設(shè)置投資決策委員會，投資人可指定投資決策委員會人選，參與基金的對外投資決策事宜。

契約型基金對外投資時，由基金管理人代表基金辦理工商變更登記，但公示信息里不顯示基金管理人代表基金登記的情況，投資人無法通過官方公開渠道查詢基金的具體投資行為。因此，建議投資者在契約型基金成立后，督促基金管理人辦理基金備案手續(xù)；另外，協(xié)會已在“私募基金信息披露備份系統(tǒng)”上線“定向披露功能”模塊，投資者登錄私募基金信息披露備份系統(tǒng)后可查看已購買的私募基金管理人管理的私募基金信息披露報告，其中，若投資者是在相關(guān)私募基金備案時已被列入AMBERS系統(tǒng)該私募基金的投資者名錄的，可查看該私募基金自備案以來的全部信息披露報告；若投資者是在相關(guān)私募基金備案后新申購的，可查看該投資者申購時點所處季度末對應(yīng)的信息披露報告及之后的全部報告。

綜上，私募股權(quán)投資中，采用契約型基金或合伙型基金只是基金外觀形式不同，在基金設(shè)立之初，契約型基金和合伙型基金的風險概率并沒有高低之分?；鸸芾砣藨?yīng)根據(jù)基金的具體投資方式和募資規(guī)模決定采用何種基金形式；投資人認購基金份額后，應(yīng)督促基金管理人辦理基金備案手續(xù)、及時維護投資人在私募基金信息披露備份系統(tǒng)的查詢賬號，投資人可通過“國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)”或基金業(yè)協(xié)會私募基金信息披露備份系統(tǒng)的“定向披露”功能模塊來了解基金的投資運作事宜。