2020年5月28日，第十三屆全國人大會第三次會議通過了《民法典》，總則部分關(guān)于監(jiān)護(hù)這一節(jié)的規(guī)定，除了第34條增加第4項臨時生活照料的規(guī)定外，基本上保持《民法總則》關(guān)于監(jiān)護(hù)的內(nèi)容。

《民法典》對成年人監(jiān)護(hù)進(jìn)行了改革完善，例如引入了意定監(jiān)護(hù)制度（第33條），監(jiān)護(hù)模式從替代決策模式轉(zhuǎn)變?yōu)閰f(xié)助模式，同時強(qiáng)化了政府的監(jiān)護(hù)職能，細(xì)化監(jiān)護(hù)資格撤銷規(guī)定，增加資格恢復(fù)制度。作為《民法典》規(guī)定的新型成年監(jiān)護(hù)制度，必然會對當(dāng)事人的日常生活產(chǎn)生重大影響，尤其是新型成年人監(jiān)護(hù)制度在立法上尚存許多爭議之處，與此相關(guān)的理論研究也不夠體系化，故值得深入研究。

一、案例

王某男和張某女系夫妻關(guān)系，被告王某一、王某二、王某三、王某四系王某和張某的子女，王某男、張某女與各子女已分家獨立生活。2012年9月7日上午5時許，王某男和張某女將被害人熊某某毆打致死。當(dāng)日公安局將王某男和張某女抓獲歸案，經(jīng)鑒定張某女系精神病人，無刑事行為能力；王某男被取保候?qū)?，?013年3月2日因病死亡。

本案的爭議焦點在于，精神病人張某女實施侵權(quán)行為時的第一順序監(jiān)護(hù)資格人王某男在訴訟時已離世，在張某女侵權(quán)時，其是否有監(jiān)護(hù)能力以及是否影響其監(jiān)護(hù)責(zé)任的承擔(dān)。

一種觀點認(rèn)為：根據(jù)《民法通則》第17條，配偶系精神病人的第一順序的法定監(jiān)護(hù)人，在本案中王某男雖年逾八十，但在案發(fā)之前均是與張某女共同獨立生活，無證據(jù)證實王某男失去民事行為能力和對張某女的監(jiān)護(hù)能力，因此可認(rèn)定王某男系張某女的唯一法定監(jiān)護(hù)人。

另外一種觀點認(rèn)為：張某女侵害熊某某之前，關(guān)于張某女的監(jiān)護(hù)人問題并無明確約定、指定或者經(jīng)過裁決，應(yīng)視為當(dāng)時張某女的監(jiān)護(hù)人并不明確。王某男雖與張某女共同生活，但因年齡、健康狀況及經(jīng)濟(jì)能力所限，難以承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)。而王某一等子女正值壯年，與張某女同村居住，平日也有來往和照料，經(jīng)濟(jì)能力與王某男相比也有優(yōu)勢，故應(yīng)認(rèn)定王某一、王某二、王某三、王某四等子女為順序在前的有監(jiān)護(hù)能力的人，應(yīng)對張某女造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。［1］

二、監(jiān)護(hù)人的確定

《民法典》將新型成年人監(jiān)護(hù)制度定義為對無或者限制民事行為能力的成年人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益等進(jìn)行監(jiān)督和保護(hù)的法律制度。監(jiān)護(hù)本質(zhì)上說是一種職責(zé)，并不是權(quán)利。監(jiān)護(hù)人雖享有權(quán)利，但更多的是強(qiáng)調(diào)職責(zé)。確定監(jiān)護(hù)人，要求監(jiān)護(hù)人同時具備監(jiān)護(hù)資格和監(jiān)護(hù)能力，但不以具有責(zé)任能力為必要條件，即需具有完全民事行為能力，有監(jiān)督、管理和保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的能力。

（一）監(jiān)護(hù)資格的確定

根據(jù)《民法典》的規(guī)定，新型成年監(jiān)護(hù)的設(shè)立方式包括：

1 . 法定監(jiān)護(hù)方式。法定監(jiān)護(hù)方式區(qū)分為：（1）有監(jiān)護(hù)能力的人應(yīng)“按順序”擔(dān)任監(jiān)護(hù)人（第28條），具體包括：1）被監(jiān)護(hù)人的配偶；2）父母、子女；3）其他近親屬；4）其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個人或者組織，但是須經(jīng)被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會或者村民委員會（下稱“兩委”）或者民政部門同意。根據(jù)該條規(guī)定，只有不存在上一項中規(guī)定的監(jiān)護(hù)人，或者所規(guī)定的監(jiān)護(hù)人沒有監(jiān)護(hù)能力的情況下，下一項中的人才有資格成為實際的法定監(jiān)護(hù)人。如果兩個以上具有監(jiān)護(hù)資格的人都愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，也可依照第30條規(guī)定協(xié)商確定監(jiān)護(hù)人，或者按法定順序確定監(jiān)護(hù)人。協(xié)商不成的，按照《民法典》第31條規(guī)定的監(jiān)護(hù)爭議解決程序處理。（2）沒有具有監(jiān)護(hù)資格的人情況下，政府作為監(jiān)護(hù)人（第32條），包括兩委和民政部門。

關(guān)于法定監(jiān)護(hù)方式，存在如下一個需要注意的問題：

其一，如上述案例，配偶系無民事行為能力或者限制民事行為能力成年人的第一順序法定監(jiān)護(hù)人。根據(jù)《民法典》的規(guī)定，不滿8周歲的未成年人和不能辨認(rèn)自己行為的成年人為無民事行為能力人。在無證據(jù)證實配偶屬無民事行為能力和對被監(jiān)護(hù)人的喪失監(jiān)護(hù)能力情況下或者存在協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人的情況下，不能簡單以配偶年老為由認(rèn)定其無監(jiān)護(hù)能力，難以承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)。法律要求監(jiān)護(hù)人同時具備監(jiān)護(hù)資格和監(jiān)護(hù)能力，但不以具有責(zé)任能力為必要條件。

本案中，在未案發(fā)前一直是王某男與張某女共同生活，由王某男對張某女進(jìn)行監(jiān)護(hù)。進(jìn)一步思考：在依法具有監(jiān)護(hù)資格的人之間對法定監(jiān)護(hù)人不存在爭議的情況下，除了被監(jiān)護(hù)人依據(jù)《民法典》自主確定監(jiān)護(hù)人來變更原監(jiān)護(hù)人外，法律并無賦予法院主動變更監(jiān)護(hù)人的權(quán)利?！睹穹ǖ洹返?6條規(guī)定的幾種撤銷監(jiān)護(hù)人資格的情形并不包括本案涉及的情形。這一點是現(xiàn)行法律存在的空白。

其二，第28條雖然規(guī)定了擔(dān)任成年人監(jiān)護(hù)人的順序為法定順序，但對監(jiān)護(hù)人的人數(shù)沒有明確規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（以下簡稱《民通意見》）14條第2款規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人可以是一人，也可以是同一順序中的數(shù)人?！惫P者認(rèn)為，監(jiān)護(hù)人可以是一人，也可以是同一順序中的數(shù)人，也可以不同順序中的數(shù)人。

從監(jiān)護(hù)設(shè)立的本質(zhì)來看，監(jiān)護(hù)行為更重要的是職責(zé)的履行而非權(quán)利的行使。如果多人愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)人職責(zé)，多人承擔(dān)監(jiān)護(hù)人職責(zé)會對被監(jiān)護(hù)人的權(quán)益保護(hù)更加有利，完全可以由非同一順序的監(jiān)護(hù)人成為共同監(jiān)護(hù)人。

北京市房山區(qū)人民法院2012年審理的郭鳳武申請確定監(jiān)護(hù)人糾紛一案中就是持以上觀點。法院認(rèn)為，監(jiān)護(hù)的本質(zhì)應(yīng)是一種職責(zé)而非權(quán)利。被監(jiān)護(hù)人的配偶、父母、子女無法擔(dān)任監(jiān)護(hù)人時，被監(jiān)護(hù)人的其他近親屬及關(guān)系密切的其他親屬、朋友中在履行相關(guān)手續(xù)后均可以成為監(jiān)護(hù)人，如果發(fā)生爭議，則應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定的順序予以確定。按照法律規(guī)定，其他近親屬的序位列于關(guān)系密切的其他親屬之前，但因為監(jiān)護(hù)本質(zhì)是一種職責(zé)，多人承擔(dān)監(jiān)護(hù)人職責(zé)會對被監(jiān)護(hù)人的權(quán)益保護(hù)更加有利，故可以由非同一順序的監(jiān)護(hù)人成為共同監(jiān)護(hù)人。［2］

其三，《民法典》第32條規(guī)定了政府（包括兩委和民政部門）的兜底角色，但對于各部門的擔(dān)任順序，法律沒有明確，這容易出現(xiàn)相互推諉或爭搶情況。

2 . 意定監(jiān)護(hù)方式。意定監(jiān)護(hù)包括了遺囑監(jiān)護(hù)、成人自主確定監(jiān)護(hù)、臨時監(jiān)護(hù)、指定監(jiān)護(hù)和國家監(jiān)護(hù)。國家監(jiān)護(hù)基本沒有爭議，按照《民法典》第32條的規(guī)定，“兩委”和民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，強(qiáng)化了政府的監(jiān)護(hù)職能。其他監(jiān)護(hù)方式分析如下：

（1）遺囑指定監(jiān)護(hù)方式（第29條）。此種方式明確被監(jiān)護(hù)人的父或母擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的，可以通過遺囑指定監(jiān)護(hù)人，不需要經(jīng)過任何組織的同意。這是監(jiān)護(hù)制度一大創(chuàng)新之處，有助于滿足社會現(xiàn)實中部分父母在生前為其需要監(jiān)護(hù)的子女作出監(jiān)護(hù)安排的要求。

從具體條文展開，關(guān)于遺囑指定監(jiān)護(hù)方式存在以下值得思考的問題：

1）遺囑指定是否需經(jīng)被指定的監(jiān)護(hù)人同意為生效條件？有觀點認(rèn)為，這種監(jiān)護(hù)設(shè)立方式屬單方法律行為，設(shè)立監(jiān)護(hù)人的意思表示無需向被指定的監(jiān)護(hù)人作出即可成立。也有持相反觀點的認(rèn)為這種指定方式是雙方法律行為，需經(jīng)他人同意，才能有效防止被指定的監(jiān)護(hù)人拒絕接受指定情形的發(fā)生。筆者認(rèn)為，遺囑指定監(jiān)護(hù)是雙方法律行為，理由：

其一，根據(jù)《民法典》第1189條“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害，監(jiān)護(hù)人將監(jiān)護(hù)職責(zé)委托給他人的，監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；受托人有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”的規(guī)定，遺囑指定監(jiān)護(hù)類似我們平時所稱的托管。監(jiān)護(hù)人可以將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或者全部委托給他人。雙方簽訂托管協(xié)議書將監(jiān)護(hù)權(quán)委托給第三人，在雙方當(dāng)事人之間形成了有償或者無償?shù)奈泻贤P(guān)系。委托監(jiān)護(hù)時監(jiān)護(hù)人依法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。為充分實現(xiàn)遺囑指定監(jiān)護(hù)的立法目的，筆者傾向于雙方法律行為的觀點，遺囑指定監(jiān)護(hù)需要當(dāng)事人雙方意思表示一致。

其二，根據(jù)《民法典》第1124條的規(guī)定：“繼承開始后，繼承人放棄繼承的，應(yīng)當(dāng)在遺產(chǎn)處理前，以書面形式作出放棄繼承的表示；沒有表示的，視為接受繼承。受遺贈人應(yīng)當(dāng)在知道受遺贈后六十日內(nèi)，作出接受或者放棄受遺贈的表示；到期沒有表示的，視為放棄受遺贈?！边z囑指定是遺囑指定人作出的要約，當(dāng)遺囑指定人死亡后，需以被指定人作出承諾為生效條件，被指定人沒有作出表示的，視為不同意接受指定。

2）根據(jù)《民法典》關(guān)于繼承的規(guī)定，立遺囑緊急情況下才能采用口頭形式，而且要求有兩個以上的見證人在場見證，危急情況解除后，遺囑人能夠以書面形式或錄音錄像形式立遺囑的，所立口頭遺囑失效。如果監(jiān)護(hù)人父或母一方以口頭形式，一方以書面方式，內(nèi)容不一致時如何認(rèn)定？從法理上分析，只有在父母均死亡的情況下才會產(chǎn)生指定監(jiān)護(hù)人，故應(yīng)以后死亡一方的遺囑指定對象為準(zhǔn)，不論指定形式。若同時死亡，從證據(jù)的形式效力上說，書面方式應(yīng)優(yōu)先于口頭形式，若有進(jìn)行公證，公證的遺囑指定優(yōu)于沒有公證的。

（2）協(xié)議變更法定順序方式（第30條）。有監(jiān)護(hù)資格的人之間可協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人，變更法定監(jiān)護(hù)順序。至于監(jiān)護(hù)人的人數(shù)以及協(xié)議方式，《民法典》沒有明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，如上所述，監(jiān)護(hù)人可以是一人也可以是同一順序中的數(shù)人，也可以是不同順序中的數(shù)人。從法條文義解釋來理解，“協(xié)議”需采取書面形式。

（3）意定監(jiān)護(hù)（第33條）。允許有完全民事行為能力人的成年人根據(jù)本人意愿以書面形式確定自己的監(jiān)護(hù)人，被委托的監(jiān)護(hù)人不需要經(jīng)過任何組織的同意，監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的生效條件是該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力。這種意定方式是要式法律行為，且為雙方法律行為，要求雙方“書面協(xié)商確定”。

這種監(jiān)護(hù)方式也存在值得思考之處：《民法典》只規(guī)定了被委托人監(jiān)護(hù)資格的撤銷（第36條）與監(jiān)護(hù)關(guān)系的終止（第39條），并沒有規(guī)定主動退出機(jī)制。如果一方或雙方存在解除監(jiān)護(hù)關(guān)系意愿，能否協(xié)議解除？單方要求解除的情況下是否需經(jīng)雙方同意？意定監(jiān)護(hù)遵循當(dāng)事人意思自治，意定監(jiān)護(hù)協(xié)議是基于被監(jiān)護(hù)人對他人的信賴，如果被監(jiān)護(hù)人對他人不再信賴或者被委托人不值得信賴，法律應(yīng)當(dāng)允許解除監(jiān)護(hù)關(guān)系。

（4）指定監(jiān)護(hù)和臨時監(jiān)護(hù)（第31條、36條）。對監(jiān)護(hù)人的確定有爭議情況下可由相關(guān)組織指定監(jiān)護(hù)人或者由人民法院指定監(jiān)護(hù)人，在監(jiān)護(hù)人未有效確定前，由兩委、法律規(guī)定的有關(guān)組織或者民政部門擔(dān)任臨時監(jiān)護(hù)人?！睹穹ǖ洹凡辉俦Ａ簟睹穹ㄍ▌t》規(guī)定的訴前指定程序，但對指定監(jiān)護(hù)和臨時監(jiān)護(hù)的銜接問題，法律規(guī)定較為簡單粗暴，有些問題有待明確：

1）擔(dān)任臨時監(jiān)護(hù)人的范圍較廣，雖然強(qiáng)化了政府的職責(zé)，但沒有明確擔(dān)任順序，容易出現(xiàn)爭搶或者推諉的情形。第32條中“可以”一詞使監(jiān)護(hù)人順序產(chǎn)生歧義，民政部門是否為最先順序的組織？雖然《民法典》將民政部門設(shè)為主導(dǎo)，但條文多以“可以”作表述，對民政部門以及其他組織的權(quán)責(zé)界限仍未明確界定厘清。

2）臨時監(jiān)護(hù)人的職責(zé)止于何時？是止于有關(guān)政府部門、組織指定之日起，還是法院作出指定之日？筆者認(rèn)為，正常邏輯下，如果不存在向法院申請指定監(jiān)護(hù)人的話，臨時監(jiān)護(hù)人的職責(zé)應(yīng)止于有關(guān)政府部門、組織指定之日起。若存在向法院申請指定監(jiān)護(hù)人的情形，臨時監(jiān)護(hù)人的職責(zé)則應(yīng)止于法院作出指定之日起。

3）有關(guān)當(dāng)事人對指定不服，應(yīng)在多長期限內(nèi)提出另行指定申請？《民法典》對此未相應(yīng)規(guī)定，實踐中可以按照《民通意見》17條的規(guī)定，當(dāng)事人不服相關(guān)部門、組織的指定，在指定之日起三十日內(nèi)到法院起訴的，按確認(rèn)監(jiān)護(hù)關(guān)系處理，訴訟請求為申請法院確定監(jiān)護(hù)關(guān)系。超過三十日起訴的，按變更監(jiān)護(hù)關(guān)系處理，訴訟請求為申請法院變更監(jiān)護(hù)關(guān)系。

（二）監(jiān)護(hù)能力的認(rèn)定

監(jiān)護(hù)能力，是指作為監(jiān)護(hù)人承擔(dān)監(jiān)督和保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益等的法律職責(zé)的行為能力。我國現(xiàn)行法律對監(jiān)護(hù)能力僅是概括性規(guī)定，而沒有列舉規(guī)定哪些情況不具有監(jiān)護(hù)能力或者監(jiān)護(hù)能力應(yīng)該具有哪些要素。根據(jù)《民通意見》第11條，監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)能力的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)監(jiān)護(hù)人的身體健康狀況、經(jīng)濟(jì)條件及與被監(jiān)護(hù)人在生活上的聯(lián)系狀況等因素確定，以有效照護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益為根本考量。監(jiān)護(hù)能力不僅僅指經(jīng)濟(jì)能力，亦不等同于承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任的能力。

學(xué)理上說，監(jiān)護(hù)能力包括三層含義：首先，監(jiān)護(hù)人需能夠代理被監(jiān)護(hù)人實施民事法律行為。其次，監(jiān)護(hù)人應(yīng)具備保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益等的能力。再次，對被監(jiān)護(hù)人有管教的能力，包括對未成年人的教育和約束，對精神病人的治療和管理，當(dāng)被監(jiān)護(hù)人造成他人人身、財產(chǎn)損害時，監(jiān)護(hù)人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)侵權(quán)責(zé)任。

在本文所述王某男一案中, 關(guān)鍵是對監(jiān)護(hù)能力的認(rèn)定。第二種觀點認(rèn)為監(jiān)護(hù)人的確定應(yīng)以有效照護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益為根本考量，應(yīng)高于民事行為能力標(biāo)準(zhǔn)。雖然第一順序法定監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人共同生活，但因年齡、健康狀況及經(jīng)濟(jì)能力所限，難以承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)，故應(yīng)直接認(rèn)定第一順序的法定監(jiān)護(hù)人不具監(jiān)護(hù)能力，由具有監(jiān)護(hù)能力的第二順序的子女擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，對被監(jiān)護(hù)人造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

三、監(jiān)護(hù)人的職責(zé)

《民法典》有對監(jiān)護(hù)人的職責(zé)作出規(guī)定，但不夠全面具體?！睹穹ǖ洹返?5條明確規(guī)定了監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則以及對于被監(jiān)護(hù)人能力范圍內(nèi)的事不予干涉的履行監(jiān)護(hù)職責(zé)原則，第1188條規(guī)定了監(jiān)護(hù)人責(zé)任，仍延續(xù)區(qū)分被監(jiān)護(hù)人有無財產(chǎn)的立法理念。具體分析如下：

（一）對被監(jiān)護(hù)人應(yīng)承擔(dān)的職責(zé)

從各國立法看，法國成年監(jiān)護(hù)制度分為司法特殊保護(hù)、保護(hù)意義的監(jiān)護(hù)和保護(hù)意義的財產(chǎn)管理等三個層級，日本也對監(jiān)護(hù)進(jìn)行分層級對待。我國對監(jiān)護(hù)沒有分層級對待。根據(jù)《民法典》第34、35條以及《民法通則》第18條的規(guī)定，監(jiān)護(hù)人對成年被監(jiān)護(hù)人的主要職責(zé)包括照料、贍養(yǎng)（扶養(yǎng)）、代理民事法律行為、承擔(dān)民事責(zé)任等。履行監(jiān)護(hù)職責(zé)應(yīng)遵循如下原則：按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則履行監(jiān)護(hù)職責(zé)；最大程度地尊重被監(jiān)護(hù)人的真實意愿；原則上不得處分被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)，除為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益外。

關(guān)于最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則，存在三種不同的觀點：一是形式說，即形式上“最有利于”并非指將被監(jiān)護(hù)人的權(quán)益保障視為一種形式主義的東西，而是主張通過在司法實踐中形成一種帶有標(biāo)準(zhǔn)化或慣例性的司法模式來解決同類民事法律關(guān)系問題，以實現(xiàn)對被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的最大限度保護(hù)。二是實質(zhì)說，即指基于案情事實，本著一切從實際出發(fā)的原則處理相關(guān)問題，以實現(xiàn)對被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益保護(hù)的最大化。三是主張被監(jiān)護(hù)人內(nèi)心真實意思說，即通過詢問被監(jiān)護(hù)人意見或探究其內(nèi)心真實意思來確定其合法的權(quán)益訴求，并要求監(jiān)護(hù)人履行相關(guān)的責(zé)任和義務(wù)或者進(jìn)行監(jiān)護(hù)權(quán)的終止與變更。［3］

筆者認(rèn)為，三種觀點都存在一定的片面性和不可操作性。不同案件案情存在差異，列舉式加以列舉出各種標(biāo)準(zhǔn)，難以詳盡。實質(zhì)說又太過于空泛。第三種觀點實際上就是履職原則中的最大程度地尊重被監(jiān)護(hù)人的真實意愿原則。所謂“最大程度地尊重被監(jiān)護(hù)人的真實意愿”，是指監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)盡可能地尊重被監(jiān)護(hù)人的意愿，對被監(jiān)護(hù)人作出的與其智力、精神健康狀況相適應(yīng)的決定，監(jiān)護(hù)人僅需保障與協(xié)助被監(jiān)護(hù)人；對被監(jiān)護(hù)人有能力獨立處理的事務(wù)，監(jiān)護(hù)人不得干涉。

應(yīng)該說，我國《民法典》強(qiáng)調(diào)尊重成年被監(jiān)護(hù)人的意愿，既符合比較法上成年人監(jiān)護(hù)制度的發(fā)展趨勢；也有利于充分保護(hù)限制行為能力人的合法權(quán)益，彰顯了法律的人文關(guān)懷理念。

實踐中，在適用最有利于被監(jiān)護(hù)人原則與最大程度尊重被監(jiān)護(hù)人的真實意愿原則時，不可避免地會發(fā)生沖突。被監(jiān)護(hù)方從事法律上并非利已或者自認(rèn)為利已的行為，可能不利于保護(hù)其利益。若一概強(qiáng)調(diào)尊重自身意愿，在這種監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人對“何為保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益”理念不一致情況下，產(chǎn)生的法律責(zé)任是否仍由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)？這些都是影響意定成年監(jiān)護(hù)制度有效運行的不可忽視的問題，值得探討。

（二）對被監(jiān)護(hù)人致人損害應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任

關(guān)于被監(jiān)護(hù)人致人損害應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任的問題，《民法典》第1188條作出了規(guī)定，但仍延續(xù)一貫的立法理念，沒有區(qū)分成年監(jiān)護(hù)和未成年人監(jiān)護(hù)，卻有區(qū)分被監(jiān)護(hù)人無有財產(chǎn)。關(guān)于“監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)責(zé)任”屬于何種責(zé)任，學(xué)界存在三種說法，

第一種是“純粹的嚴(yán)格責(zé)任說”。認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款規(guī)定的兩類“侵權(quán)責(zé)任”屬“嚴(yán)格責(zé)任”。理由是監(jiān)護(hù)人無論有無過錯一概擔(dān)責(zé)。即便監(jiān)護(hù)人履行了監(jiān)護(hù)職責(zé)，也仍然要承擔(dān)責(zé)任，不過可以減輕其責(zé)任。如此可以鼓勵和督促監(jiān)護(hù)人積極履行其監(jiān)護(hù)責(zé)任，強(qiáng)化對受害人的保護(hù)。［4］第二種是“有減責(zé)事由的無過錯責(zé)任說”。這種說法與上述說法理由基本一致，但認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》32條第1款中適用的監(jiān)護(hù)人責(zé)任歸責(zé)原則為無過錯責(zé)任原則。［5］第三種說法是“過錯推定責(zé)任兼公平責(zé)任說”，認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款“前段”規(guī)定的“侵權(quán)責(zé)任”屬“過錯推定責(zé)任”；“后段”規(guī)定的“侵權(quán)責(zé)任”屬“公平責(zé)任”。［6］

四、結(jié)語

［2］北京市房山區(qū)人民法院（2012）房民特字第04389號民事判決書。

［3］劉建：“《民法總則》第31條和第35條‘最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則’評析”，載《蘇州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2019年04期。

［4］王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》(下卷)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第47-48頁。

［5］劉寶玉：“監(jiān)護(hù)人責(zé)任若干爭議問題探討”，載《法學(xué)論壇》2012年第3期。