《辦法》第十六條（投標(biāo)篩選）

采用資格后審方式招標(biāo)的，招標(biāo)人可以進行投標(biāo)人篩選。投標(biāo)篩選條件可以包括投標(biāo)人的信用、行政處罰、行賄犯罪記錄以及投標(biāo)人在招標(biāo)人之前的工程中的履約評價，但不得以不合理條件排斥潛在投標(biāo)人。投標(biāo)篩選條件以及履約評價不合格的名單應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)公告中予以明示。

篩選入圍的投標(biāo)人少于15家的，應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)。

第三十八條（招標(biāo)人定標(biāo)）

評標(biāo)委員會按照評標(biāo)辦法完成評標(biāo)后，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依法公示中標(biāo)候選人，公示期滿后，招標(biāo)人可以確定排名第一的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人，也可以在對中標(biāo)候選人的投標(biāo)書進行復(fù)核澄清后，確認中標(biāo)人。

招標(biāo)人采用復(fù)核澄清方式確定中標(biāo)人的，評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)推薦2-3名中標(biāo)候選人。招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依序復(fù)核中標(biāo)候選人的投標(biāo)價是否能完成招標(biāo)文件規(guī)定的所有工程內(nèi)容，招標(biāo)人可以要求中標(biāo)候選人對投標(biāo)文件進行澄清，但不得改變招標(biāo)文件和投標(biāo)文件實質(zhì)性內(nèi)容。第一中標(biāo)候選人拒絕澄清或者投標(biāo)文件澄清后被證明無法完成招標(biāo)文件規(guī)定的所有工程內(nèi)容，招標(biāo)人可以取消其中標(biāo)資格，并依序?qū)ζ渌袠?biāo)候選人進行復(fù)核，最終確定中標(biāo)人。招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)對定標(biāo)過程進行書面記錄，存檔備查。

招標(biāo)人在中標(biāo)候選人公示期滿后的30個工作日內(nèi)無法確定中標(biāo)人的,應(yīng)當(dāng)將評標(biāo)委員會確定的第一中標(biāo)候選人作為中標(biāo)人。

一、辦法第二十九條、三十條涉及的兩個爭議問題及我們的觀點：

（一）問題一：采用資格后審方式招標(biāo)的，是否可以授予招標(biāo)人在一定條件下依法進行投標(biāo)人篩選的權(quán)利？

（二）問題二：是否可以授予招標(biāo)人從評標(biāo)委員會推薦的中標(biāo)候選人中，有條件自主確定中標(biāo)人的權(quán)力？

 1、問題一我們傾向認為：采用資格后審方式招標(biāo)的，對投標(biāo)人進行資格審查的權(quán)力法定屬于評標(biāo)委員會，不宜將此項權(quán)力授予招標(biāo)人。

 2、問題二我們傾向認為：除國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進行招標(biāo)的項目外的其他招標(biāo)項目，可以授予招標(biāo)人從評標(biāo)委員會推薦的中標(biāo)候選人中，有條件自主確定中標(biāo)人的權(quán)力。

二、建議辦法條文修改、完善為：

第十六條 刪除。

第三十八條 評標(biāo)委員會按照評標(biāo)辦法完成評標(biāo)后，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依法公示中標(biāo)候選人，公示期滿后，除國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進行招標(biāo)的項目外的其他招標(biāo)項目，招標(biāo)人可以確定排名第一的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人，也可以在對中標(biāo)候選人的投標(biāo)書進行復(fù)核澄清后，確認中標(biāo)人。

招標(biāo)人采用復(fù)核澄清方式確定中標(biāo)人的，評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)推薦2-3名中標(biāo)候選人。招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依序復(fù)核中標(biāo)候選人的投標(biāo)價是否能完成招標(biāo)文件規(guī)定的所有工程內(nèi)容，招標(biāo)人可以要求中標(biāo)候選人對投標(biāo)文件進行澄清，但不得改變招標(biāo)文件和投標(biāo)文件實質(zhì)性內(nèi)容。第一中標(biāo)候選人拒絕澄清或者投標(biāo)文件澄清后被證明無法完成招標(biāo)文件規(guī)定的所有工程內(nèi)容，招標(biāo)人可以取消其中標(biāo)資格，并依序?qū)ζ渌袠?biāo)候選人進行復(fù)核，最終確定中標(biāo)人。招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)對定標(biāo)過程進行書面記錄，存檔備查。

招標(biāo)人在中標(biāo)候選人公示期滿后的30個工作日內(nèi)無法確定中標(biāo)人的,應(yīng)當(dāng)將評標(biāo)委員會確定的第一中標(biāo)候選人作為中標(biāo)人。

一、對第一個爭議問題的論證意見

 1、目前相關(guān)的法律規(guī)定

（1）《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》（2012年2月1日）(以下簡稱辦法) 

第二十條 招標(biāo)人采用資格后審辦法對投標(biāo)人進行資格審查的，應(yīng)當(dāng)在開標(biāo)后由評標(biāo)委員會按照招標(biāo)文件規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和方法對投標(biāo)人的資格進行審查。

（2）《深圳市住房和建設(shè)局關(guān)于建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)改革的若干規(guī)定》（2015年9月8日）

第二十三條 招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)對投標(biāo)人進行資格審查，資格審查不合格的投標(biāo)人不得進入后續(xù)程序。施工、監(jiān)理招標(biāo)以及采用直接抽簽發(fā)包的項目，一般采用資格后審，方案設(shè)計招標(biāo)可以采用資格預(yù)審，貨物、服務(wù)項目招標(biāo)可以采取投標(biāo)報名等方式進行資格審查。招標(biāo)人可以組建資格審查委員會對投標(biāo)人資格進行審查。資格審查委員會成員數(shù)量為3人以上單數(shù)，招標(biāo)代理人員參與資格審查的，其人員不得超過總?cè)藬?shù)的1/3。資格審查結(jié)果應(yīng)當(dāng)在交易網(wǎng)公示不少于3個工作日。

  2、我們認為：

采用資格后審方式招標(biāo)的，對投標(biāo)人進行資格審查的權(quán)力法定屬于評標(biāo)委員會，不宜將此項權(quán)力授予招標(biāo)人。

《辦法》使用的是“投標(biāo)篩選”且未規(guī)定“投標(biāo)篩選”的時間，如果“投標(biāo)篩選”的時間為投標(biāo)前，則屬于資格預(yù)審的招標(biāo)模式，不屬于資格后審的招標(biāo)模式；如果“投標(biāo)篩選”的時間為開標(biāo)后，則《辦法》規(guī)定與條例規(guī)定的“資格后審方式開標(biāo)后由評標(biāo)委員會對投標(biāo)人進行資格審查”相矛盾；按現(xiàn)有法律法規(guī)規(guī)定，在同一招標(biāo)活動中，不能同時采用資格預(yù)審和資格后審兩種辦法對投標(biāo)人進行篩選。故資格后審招標(biāo)模式下，條例明確規(guī)定投標(biāo)人的資格審查權(quán)屬于評標(biāo)委員會，是評標(biāo)委員會評標(biāo)的組成部分，建議《辦法》不宜輕易突破。

 而深圳市關(guān)于建設(shè)工程招投標(biāo)的規(guī)定授予招標(biāo)人在資格后審情形下篩選投標(biāo)人的權(quán)力與《條例》的規(guī)定不一致，其具體執(zhí)行情況值得關(guān)注。

二、對第二個爭議問題的論證意見

1、目前相關(guān)的法律規(guī)定

《條例》第五十三條 評標(biāo)完成后，評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)向招標(biāo)人提交書面評標(biāo)報告和中標(biāo)候選人名單。中標(biāo)候選人應(yīng)當(dāng)不超過3個，并標(biāo)明排序。…。

《深圳市住房和建設(shè)局關(guān)于建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)改革的若干規(guī)定》（2015年9月8日）

第四十四條 招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照充分競爭、合理低價的原則，采用下列方法或者下列方法的組合在評標(biāo)委員會推薦的合格投標(biāo)人中擇優(yōu)確定中標(biāo)人：

（一）價格競爭定標(biāo)法，按照招標(biāo)文件規(guī)定的價格競爭方法確定中標(biāo)人。

（二）票決定標(biāo)法，由招標(biāo)人組建定標(biāo)委員會以直接票決或者逐輪票決等方式確定中標(biāo)人。

（三）票決抽簽定標(biāo)法，由招標(biāo)人組建定標(biāo)委員會從進入票決程序的投標(biāo)人中，以投票表決方式確定不少于3名投標(biāo)人，以隨機抽簽方式確定中標(biāo)人。

（四）集體議事法，由招標(biāo)人組建定標(biāo)委員會進行集體商議，定標(biāo)委員會成員各自發(fā)表意見，由定標(biāo)委員會組長最終確定中標(biāo)人。所有參加會議的定標(biāo)委員會成員的意見應(yīng)當(dāng)作書面記錄，并由定標(biāo)委員會成員簽字確認。采用集體議事法定標(biāo)的，定標(biāo)委員會組長應(yīng)當(dāng)由招標(biāo)人的法定代表人或者主要負責(zé)人擔(dān)任。

 2、我們傾向認為：

除國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進行招標(biāo)的項目外的其他招標(biāo)項目，可以授予招標(biāo)人從評標(biāo)委員會推薦的中標(biāo)候選人中，有條件自主確定中標(biāo)人的權(quán)力。

《條例》已經(jīng)明確規(guī)定，評標(biāo)委員會應(yīng)對中標(biāo)候選人排序且對“國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進行招標(biāo)的項目”的中標(biāo)人選擇有明確規(guī)定，故《辦法》僅可以對《招標(biāo)投標(biāo)法》允許且《條例》沒有明確規(guī)定的“除國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進行招標(biāo)的項目外的其他招標(biāo)項目”的招標(biāo)人授予定標(biāo)權(quán)。

而深圳市關(guān)于建設(shè)工程招投標(biāo)的規(guī)定在未將招標(biāo)項目分類的情況下，授予招標(biāo)人定標(biāo)權(quán)與《條例》的規(guī)定不一致，其具體執(zhí)行情況值得關(guān)注。