阮齊林、王政勛、陳家林等：如何認定猥褻兒童罪的“惡劣情節(jié)”？

南國紅葉LY9 2020-10-03

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未成年人身心發(fā)育尚不成熟，易受犯罪侵害，特別是遭受性侵害現(xiàn)象突出，這是當前世界各國共同面臨的嚴峻問題。在這一背景下，2013年10月23日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部印發(fā)了《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》(下文簡稱《意見》)，對辦理性侵害未成年人犯罪案件的司法實踐經(jīng)驗進行了全面總結(jié)，對一些法律適用和政策把握疑難問題予以明確。

但是，當時的《刑法》只規(guī)定了聚眾或在公共場所當眾猥褻兒童的，處五年以上有期徒刑，而以與前述手段具有相當性甚至更為嚴重的方式猥褻兒童的，如多人實施、多次實施猥褻等的，只能判處五年以下有期徒刑，罪刑之間并不均衡，《意見》受限于法律規(guī)定，也并未解決這一問題。

2015年8月29日《刑法修正案（九）》公布后，這一情況得到了改變。此次修正案對《刑法》第237條強制猥褻、侮辱罪與猥褻兒童罪做出了重大修改，并在第二款中增設(shè)了“其他惡劣情節(jié)”的規(guī)定，使得罪行與刑罰的關(guān)系更為合理。

對于“其他惡劣情節(jié)”如何認定，目前只有最高人民法院刑一庭負責人在答記者問中指出，認定情節(jié)惡劣應(yīng)當“綜合考察被告人與被害人是否存在教育、監(jiān)護等特殊關(guān)系，以及猥褻手段、情節(jié)、人數(shù)、次數(shù)、造成的后果等因素”。（摘自《最高人民法院刑一庭就發(fā)布性侵兒童犯罪典型案例答記者問》）但是，在司法實踐中如何結(jié)合這些因素具體操作仍存在疑問。

本文將中國政法大學阮齊林教授、西北政法大學王政勛教授、武漢大學陳家林教授、最高人民法院刑事審判第一庭法官趙俊甫、上海市第二中級人民法院少年庭審判長張華、漢卓商事犯罪辯護中心實習律師李瑩等一些學者與司法實務(wù)人員的不同見解進行匯編，呈現(xiàn)學界與司法實務(wù)界對猥褻兒童罪中“其他惡劣情節(jié)”具體認定方式的思考，供讀者參考。

來源 | 刑事法判解

阮齊林：猥褻兒童多人或多次是常見的加重處罰情形

在《刑法修正案（九）》出臺之前，中國政法大學阮齊林教授就已經(jīng)指出，當時規(guī)定的“聚眾或者在公共場所當眾”這一加重處罰情節(jié)與猥褻兒童罪的現(xiàn)實不符，應(yīng)當增設(shè)“猥褻多人或多次”與“情節(jié)惡劣”為加重事由。阮齊林教授認為：

“孌童”，特別是猥褻同性兒童，在社會觀念上被視為異類、變態(tài)，即使流氓也不太樂意在公共場所當眾實施以逞淫威、挑戰(zhàn)公序良俗，在公共場所猥褻兒童往往也是偷偷摸摸的。立法設(shè)定加重類型與犯罪人作案惡劣情形嚴重不符，在猥褻兒童罪加重犯規(guī)定上立法與生活脫節(jié)。

猥褻兒童者往往成癖即所謂“孌童癖”，孌童癖往往是基于心理生理變態(tài)需求實施犯罪，具有侵害對象的不特定性、犯罪的習慣性，由此特性決定猥褻兒童犯罪最常見嚴重類型是長期侵害多人、多次的特點，因此，猥褻兒童罪最典型加重類型應(yīng)當是猥褻兒童多人或多次的加重情形。有關(guān)猥褻兒童案調(diào)研統(tǒng)計資料指出：樣本統(tǒng)計結(jié)果顯示，一次猥褻一人的比例為65.4%，而猥褻多人或多次猥褻同一人的案件的發(fā)生率高達34%。

鑒于猥褻兒童常見應(yīng)予加重處罰情形是猥褻多人、多次，因此，增加規(guī)定“猥褻兒童多人或多次”的加重事由。另外，猥褻兒童犯罪往往與犯罪人性取向異常變態(tài)有關(guān)，其犯罪手段、情節(jié)、后果常人難以預(yù)料。所以，增加規(guī)定“猥褻兒童多人或多次”和“情節(jié)惡劣”的加重事由，對于“在校園、游泳館、兒童游樂場等公共場所”性侵未成年的行為，也足以應(yīng)對。（摘自阮齊林：《猥褻兒童罪基本問題再研究》，《人民檢察》2015年第22期）

王政勛：應(yīng)當從行為無價值與結(jié)果無價值兩個角度考察“其他惡劣情節(jié)”

西北政法大學的王政勛教授認為，對于“其他惡劣情節(jié)”應(yīng)該從結(jié)果無價值和行為無價值兩個角度進行考察，判斷其法益侵害程度和規(guī)范背離程度。根據(jù)這一標準，王政勛教授指出了可以認定“其他情節(jié)惡劣”的四種情形：

第一，以特別殘忍的手段實施較為嚴重的猥褻行為，令人發(fā)指的。這種情形對被害人的侵犯更為嚴重，從結(jié)果無價值的角度看其法益侵害性更大；從行為無價值的角度看其悖德性更加突出，更容易引起社會的整體道德反感。

第二，對三人以上的被害人實施較為嚴重的猥褻行為的，或者三次以上實施較為嚴重的猥褻行為的。針對多人實施的行為法益侵害更為嚴重，悖德程度更高；多次實施表明行為人的犯罪人格更為顯現(xiàn)。所謂較為嚴重的猥褻行為，指雞奸、指奸、獸奸、口交等有單方生殖器插入或接納的變態(tài)性行為，和強力摳摸、以異物插入陰道、肛門等情節(jié)嚴重的輔助性行為。但是，如果猥褻的人數(shù)太多、次數(shù)太多，即使僅實施了普通猥褻行為，因其法益侵害程度、規(guī)范違反程度均更高，也應(yīng)認定為情節(jié)惡劣。

第三，造成被害人較為嚴重的輕傷的，或者致使被害人重傷、死亡的，包括暴力行為致人傷害、死亡，和猥褻行為致人傷害、死亡，行為人對于死亡結(jié)果須出于過失。這種情況屬于猥褻犯罪與傷害犯罪、過失致人死亡罪的競合，由于本罪的法定最高刑為15 年有期徒刑，因此在不必實行數(shù)罪并罰的情況下即可實現(xiàn)罪刑相當，而如果以故意傷害罪、過失致人死亡罪論處，事實上將無法評價其中的猥褻行為，因此應(yīng)以本罪論處，但理應(yīng)適用更高的法定刑。

第四，造成較為嚴重的間接后果的，如造成被害人自殺、精神失常等。（摘自王政勛：《論猥褻行為違法性程度的判斷》，《法治化現(xiàn)代研究》2018年第4期）

陳家林：注意強制猥褻、侮辱罪與故意傷害罪、故意殺人罪的罪數(shù)關(guān)系

武漢大學的陳家林教授指出，根據(jù)《中華人民共和國刑法修正案（九）解讀》，“有其他惡劣情節(jié)的”主要是指對多人實施猥褻或侮辱行為的，多次實施猥褻、侮辱行為的，造成被害人傷亡等嚴重后果的，以及手段特別惡劣的，等等。但是，能否將造成被害人傷亡一概認定為加重情節(jié)仍有待商榷。

根據(jù)《刑法修正案（九）》的規(guī)定，“有其他惡劣情節(jié)的”強制猥褻、侮辱罪，“處五年以上有期徒刑”。這一規(guī)定明顯低于一般情形的故意殺人罪的法定刑幅度，與故意傷害罪的法定刑相比較則存在最低刑高而最高刑低的情況。強制猥褻、侮辱罪造成被害人傷亡，既可能包括被害人自殺等情況，也包括致使被害人重傷、死亡這種結(jié)果加重犯等情況。

對于導(dǎo)致被害人自殺等情況，由于介入了被害人自己的行為，欠缺結(jié)果加重犯的直接性要件，在五至十五年之間量刑能夠做到罪責刑相適應(yīng)。但致使被害人重傷、死亡的情況，則由于強制猥褻、侮辱行為已經(jīng)包含了傷害或者殺害的內(nèi)容，完全可能符合故意傷害罪或者故意殺人罪的構(gòu)成要件，因而應(yīng)當屬于一個行為觸犯數(shù)個罪名的想象競合犯，需比較刑罰輕重后依照重罪論處，即完全有可能將行為人的行為認定為故意傷害罪或故意殺人罪。（摘自陳家林：《<刑法修正案(九)>修正后的強制猥褻、侮辱罪解析》，《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2016年第3期）

趙俊甫：應(yīng)當從填補立法、罪刑平衡以及明確性與模糊性相統(tǒng)一的視角解釋“其他惡劣情節(jié)”

最高人民法院刑事審判第一庭趙俊甫法官認為，可以從立法填補、量刑平衡以及明確性與模糊性相統(tǒng)一的視角出發(fā)去認定“其他惡劣情節(jié)”。

首先，從立法看，強奸罪與猥褻罪的規(guī)制對象范圍呈此消彼長之勢。20世紀中后期以來，許多國家已經(jīng)不再強調(diào)強奸罪的被告人和被害人的性別，承認性交方式多樣化的現(xiàn)實，擴大強奸罪的行為方式，例如，將異物強行插入他人生殖器、肛門也認為足以造成性侵害，這些之前被視為猥褻罪的行為逐漸被多數(shù)國家作為強奸罪予以規(guī)制。

雖然我國立法并未出現(xiàn)這一轉(zhuǎn)變，但這種重視性權(quán)利保護的精神值得借鑒，因此可以從猥褻行為中篩選出“類強奸”行為認定為加重情節(jié)。具體而言，對兒童以暴力、脅迫或者其他方法強制實施肛交、口交的；以生殖器以外的其他身體部位或者使用物體侵入他人陰道、肛門的，應(yīng)當認定為“其他惡劣情節(jié)”。

其次，從罪刑均衡看，將待解釋條款與性質(zhì)相近或者事實易發(fā)生關(guān)聯(lián)的相關(guān)條款，進行對照、權(quán)衡，以實現(xiàn)解釋結(jié)論的實質(zhì)合理，是需要遵循的一項基本原則。刑法及司法慣例適用于強奸罪的從重或者加重處罰情節(jié)，對界定猥褻罪“其他惡劣情節(jié)”亦有參照價值。對猥褻兒童而言，可認定為“其他惡劣情節(jié)”的是：因猥褻致被害人感染性病、性器官受損達輕傷以上、精神失常、自殺或造成其他嚴重后果的。

最后，鑒于猥褻犯罪的復(fù)雜性，采取列舉方式解釋猥褻“其他惡劣情節(jié)”，具有相當?shù)奶魬?zhàn)性，部分情節(jié)雖可明確，但仍有大量其他情節(jié)，因需結(jié)合其他因素綜合考量，只能留待法官在個案裁判中具體把握。

除了前述明確列舉的惡劣情節(jié)以外，影響猥褻犯罪嚴重程度的情節(jié)主要有：（1）被告人主體身份，即是否與被害人存在監(jiān)護、撫養(yǎng)、教育等特殊關(guān)系；（2）猥褻手段，即是否以暴力、脅迫或者藥物麻醉等手段實施，是否存在摧殘、凌辱被害人或者攝錄及傳播性侵過程的影像資料等情形；（3）猥褻針對的身體部位所代表的性象征意義的大??；（4）被害人人數(shù)及猥褻次數(shù)，以及是否存在被害人特別年幼或其他易受侵害的脆弱狀況；（5）對被害人的身心傷害大小，如猥褻手段是否造成被害人輕傷或者猥褻導(dǎo)致被害人精神嚴重受損(尚未達到精神失常程度)（6）作案地點，即是否具有入戶、在公共場所實施等情節(jié)。對這些情形，應(yīng)當結(jié)合起來判斷其影響，做到罪刑相適應(yīng)。（摘自趙俊甫：《猥褻犯罪審判實踐中若干爭議問題探究》，《法律適用》2016年第7期）

張華等：可以參照《意見》第25條的規(guī)定

上海市第二中級人民法院少年庭審判長張華以及少年庭法官助理沙兆華、祝麗娟、少年庭實習助理王丹認為，“其他惡劣情節(jié)”的認定可以借鑒《意見》第25條的規(guī)定。

根據(jù)相應(yīng)規(guī)定，對猥褻兒童應(yīng)當從嚴懲處的情形包括：（1）對未成年人負有特殊職責的人員、與未成年人有共同家庭生活關(guān)系的人員、國家工作人員或者冒充國家工作人員，實施強奸、猥褻犯罪的；（2）進入未成年人住所、學生集體宿舍實施強奸、猥褻犯罪的；（3）采取暴力、脅迫、麻醉等強制手段實施奸淫幼女、猥褻兒童犯罪的；（4）對不滿十二周歲的兒童、農(nóng)村留守兒童、嚴重殘疾或者精神智力發(fā)育遲滯的未成年人，實施強奸、猥褻犯罪的；（5）猥褻多名未成年人，或者多次實施強奸、猥褻犯罪的；（6）造成未成年被害人輕傷、懷孕、感染性病等后果的；（7）有強奸、猥褻犯罪前科劣跡的。（摘自張華等：《性侵未成年人犯罪法律適用研究》，《預(yù)防青少年犯罪研究》2017年第1期）

李瑩：結(jié)合刑法體系與最高法指導(dǎo)案例認定加重情節(jié)

漢卓商事犯罪辯護中心實習律師李瑩認為，可以從四個方面出發(fā)認定猥褻兒童罪的“其他惡劣情節(jié)”：

第一，在身體傷害結(jié)果方面，強奸罪中規(guī)定了致人重傷、死亡的法定刑升格條件。如果說強奸罪與強制猥褻、侮辱罪更強調(diào)對性的自主決定權(quán)之侵犯，那么猥褻兒童罪傷害的法益更多體現(xiàn)在兒童的身心健康與人格尊嚴，強奸罪將身體傷害結(jié)果作為加重情節(jié)，更注重身體法益保護的猥褻兒童罪在判定其他惡劣情節(jié)是否存在時，身體傷害結(jié)果自然是重要的判斷標準。

第二，最高法典型案例張寶戰(zhàn)猥褻兒童一案中，被告人張寶戰(zhàn)系小學數(shù)學老師，多次在校園內(nèi)猥褻多名女童，被法院認定為情節(jié)惡劣，判處有期徒刑十一年六個月。張寶戰(zhàn)的人民教師身份和猥褻女童人數(shù)、次數(shù)都是判定情節(jié)惡劣的關(guān)鍵條件，在此先討論特殊身份關(guān)系問題。

首先，以教師為代表的特殊身份相對于被害人而言，處于絕對的權(quán)威地位，尤其是面對心智成熟度極低、辨別能力差的兒童，被告人的權(quán)威性會壓抑乃至抹除被害人的反抗，使得犯罪更難被發(fā)覺；

其次，特殊身份關(guān)系之下，被告人與被害人往往熟悉甚至親密，被告人的猥褻行為對被害人的心理傷害更加深遠；

再次，一些特殊身份具備接觸兒童的便利性，導(dǎo)致受害者更多，單個受害者被頻繁侵害的可能性更大，由此造成更惡劣的社會影響；

最后，社會對與兒童關(guān)系密切的特殊身份者抱有期待，也往往賦予其教育、保護乃至撫養(yǎng)義務(wù)，其猥褻兒童行為不僅背棄了自身職責，也觸及了倫理道德的底線。綜上，被告人的特殊身份、與被害人的關(guān)系應(yīng)當是認定情節(jié)惡劣的考量因素。

第三，上文提到的張寶戰(zhàn)猥褻兒童案中，猥褻人數(shù)和次數(shù)也關(guān)乎其他惡劣情節(jié)的判斷。最高法發(fā)布的另一則典型案例蔣成飛猥褻兒童案同樣涉及到這一問題，被告人謊稱招聘童星，誘騙31名女童裸聊，并逼迫部分女童持續(xù)多次裸聊，最終被判處十一年有期徒刑。作為兩案情節(jié)惡劣影響因素“公因式”的猥褻人數(shù)和猥褻次數(shù)，也符合大眾的通常認知。同時，將被害人數(shù)和被害次數(shù)作為法定刑升格條件是侵害公民人身權(quán)利罪設(shè)置中的慣常做法，強奸罪和拐賣婦女、兒童罪中均有明文規(guī)定。

第四，故意傷害罪中對加重情形有“以特別殘忍手段”這一描述，手段的惡劣性不僅與身體傷害結(jié)果緊密相連，也體現(xiàn)了猥褻行為人主觀上的應(yīng)受責難程度。（摘自李瑩：《猥褻兒童罪中其他惡劣情節(jié)的適用》）