前言：

股改是企業(yè)上市前的一項(xiàng)重要工作，股改的成功與否，直接關(guān)系到企業(yè)的上市工作是否能夠順利完成。本文將從股改的概念入手，闡述股改的緣由及必要性，并就股改過程中所常遇到的一些問題進(jìn)行簡(jiǎn)要分析，最后提出解決思路。

一、什么是股改？

股改即公司的股份制改革（或改組），是指公司的形式從有限公司改制成股份公司的過程。上述關(guān)于股改的概念，也是根據(jù)實(shí)務(wù)工作中的理解形成的一種共識(shí)，目前我國(guó)現(xiàn)行的法律、法規(guī)中對(duì)股改并沒有明確的定義?！豆痉ā分皇翘峒傲斯筛暮蟮墓緫?yīng)當(dāng)要符合股份有限公司的若干條件這一要求，但對(duì)股改的概念和性質(zhì)未作闡述。

《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》則是明確了“整體變更”這一特殊股改方式，即以有限公司整體變更為股份公司，可以持續(xù)計(jì)算經(jīng)營(yíng)時(shí)間。整體變更相關(guān)規(guī)定是對(duì)《公司法》股改規(guī)定的補(bǔ)充，是對(duì)股改能不能以及如何才能持續(xù)計(jì)算經(jīng)營(yíng)時(shí)間等問題的解答。整體變更是實(shí)務(wù)中最常見的股改方式，本文所使用的“股改”一詞，也僅作“整體變更”這一狹義理解。

為進(jìn)一步理解什么是股改，就需要厘清股改背后的邏輯。我國(guó)法定公司有兩種形式：有限責(zé)任公司和股份有限公司。有限責(zé)任公司是指根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司登記管理?xiàng)l例》規(guī)定登記注冊(cè)，由五十個(gè)以下的股東出資設(shè)立，每個(gè)股東以其所認(rèn)繳的出資額為限對(duì)公司承擔(dān)有限責(zé)任，公司法人以其全部資產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)全部責(zé)任的經(jīng)濟(jì)組織；股份有限公司是指公司資本為股份所組成的公司，股東以其認(rèn)購的股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)法人。

從合伙企業(yè)法的理論來講，通常情況下，人與人走到一起基本上基于“人合”，即人與人之間的信任關(guān)系才在一起做事，這種模式對(duì)應(yīng)的是合伙企業(yè)，主要通過《合伙企業(yè)法》加以規(guī)范；第二種是介于“資合”和“人合”之間的模式，這種模式下對(duì)應(yīng)的即是有限責(zé)任公司；第三種模式就是“資合”，對(duì)應(yīng)的是股份有限公司，這一點(diǎn)在上市公司中體現(xiàn)的最為明顯，只要你有錢就可以成為上市公司股東，股東之間不需要認(rèn)識(shí)也不需要太多的信任關(guān)系，完全是基于資本的游戲。

有限責(zé)任公司具有一定的人合性，人合企業(yè)比較強(qiáng)調(diào)企業(yè)負(fù)責(zé)人或者出資人相互之間的關(guān)系?！豆痉ā返谌鍡l第二款規(guī)定，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其股權(quán)時(shí)，必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意;第三款規(guī)定，在同等條件下，股東對(duì)轉(zhuǎn)讓的股權(quán)有優(yōu)先購買權(quán)。此項(xiàng)規(guī)定構(gòu)成了對(duì)有限責(zé)任公司股東向他人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制，保證了在股東愿意行使購買權(quán)的情況下，能夠排斥第三人加入公司，這是有限責(zé)任公司人合性的最顯著體現(xiàn)。而股份有限公司并無此要求。股份有限公司資合性較強(qiáng)，資合企業(yè)認(rèn)為投資人投入企業(yè)的主要是資本，而不是投資人本身，所以話語權(quán)與出資的多少正相關(guān)，只需要確保投入的資本安全、能獲得回報(bào)就行。

通過以上的分析，我們可以從以下幾個(gè)角度來理解股改：首先，股改是指將私密性高、人合性強(qiáng)、股權(quán)不方便自由轉(zhuǎn)讓的有限責(zé)任公司變更為資合性強(qiáng)、股份可以自由轉(zhuǎn)讓的股份有限公司的過程；其次，這一過程既能夠證明公司符合上市的形式條件（成功轉(zhuǎn)變成股份公司這一良好的公眾公司載體），也部分體現(xiàn)了公司符合上市的實(shí)質(zhì)條件（通過審計(jì)、評(píng)估對(duì)有限公司階段運(yùn)營(yíng)進(jìn)行總結(jié)梳理，通過制訂并執(zhí)行三會(huì)制度將公司治理和決策的機(jī)制進(jìn)行提升完善）；最后，實(shí)務(wù)中的股改通常是指以有限責(zé)任公司原賬面凈資產(chǎn)值（僅指經(jīng)審計(jì)的凈資產(chǎn)）折股整體變更為股份有限公司的過程，持續(xù)經(jīng)營(yíng)時(shí)間可以從有限公司成立之日起計(jì)算。

二、為什么要股改？

理解了股改的概念及背后邏輯，我們就明白了公司在上市前進(jìn)行股改的必要性。隨著近年來我國(guó)多層次資本市場(chǎng)的發(fā)展，各交易板塊都要求企業(yè)進(jìn)行股改。對(duì)有志于進(jìn)軍資本市場(chǎng)的企業(yè)來說，一次合法合規(guī)、不留瑕疵的股改，不僅僅是企業(yè)上市前的必然選擇，同時(shí)也可以通過股改實(shí)實(shí)在在地提升公司的內(nèi)控和治理水平，為企業(yè)將來的上市工作奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，其重要性不言而喻。

中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)公布的《首次公開發(fā)行股票并上市管理暫行辦法》（中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)令第122號(hào)）第二章第八條規(guī)定：發(fā)行人應(yīng)當(dāng)是依法設(shè)立且合法存續(xù)的股份有限公司；根據(jù)《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》第十條、《科創(chuàng)板首次公開發(fā)行股票注冊(cè)管理辦法（試行）》第十條的規(guī)定：發(fā)行人是依法設(shè)立且持續(xù)經(jīng)營(yíng)3年以上的股份有限公司。

因此股份有限公司系上市公司的法定主體條件，亦是企業(yè)走向公眾公司的必經(jīng)之路，是企業(yè)進(jìn)入資本市場(chǎng)的起點(diǎn)，這項(xiàng)系統(tǒng)工作將深遠(yuǎn)地影響著企業(yè)的后續(xù)發(fā)展。同時(shí)，股份公司是企業(yè)集中社會(huì)資本最有利的組織形式，有利于吸收閑散資本，便于企業(yè)的并購和資產(chǎn)的重組，還可以實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)證券化，使企業(yè)股票得以在更大范圍內(nèi)的自由轉(zhuǎn)讓等。

三、如何進(jìn)行股改？

股改不僅僅是企業(yè)組織形式的簡(jiǎn)單改變，而是一個(gè)復(fù)雜的系統(tǒng)工程，涉及企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)、內(nèi)部管理架構(gòu)、業(yè)務(wù)架構(gòu)、財(cái)務(wù)結(jié)構(gòu)、稅收規(guī)劃等諸多方面。了解了上市前股改的必要性，接下來我們來討論如何進(jìn)行股改。凡事預(yù)則立，不預(yù)則廢，要想成功地完成股改，首先應(yīng)當(dāng)制定切實(shí)可行的股改方案，并形成有效的股東會(huì)決議。

（一）股改方案的擬定及股改前需要做的準(zhǔn)備工作

在股改的準(zhǔn)備階段，通常需要做好以下幾項(xiàng)工作：

1.收集整理擬股改企業(yè)的歷史沿革資料，梳理企業(yè)的歷史沿革，分析企業(yè)設(shè)立、變更程序合規(guī)性及公司股東、高管人員的任職資格；初步確定股份公司董、監(jiān)、高人員的設(shè)置和人選。

2.整理企業(yè)報(bào)告期的全部財(cái)務(wù)資料，盤點(diǎn)、清查公司財(cái)物，進(jìn)行賬實(shí)核對(duì)，往來賬項(xiàng)核對(duì)；進(jìn)行清產(chǎn)核資，規(guī)范報(bào)告期內(nèi)的會(huì)計(jì)核算。同時(shí)應(yīng)梳理企業(yè)對(duì)外投資情況。

3.認(rèn)定企業(yè)關(guān)聯(lián)方，梳理關(guān)聯(lián)方關(guān)系，分析企業(yè)是否存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，了解形成的原因和存在的必要性、對(duì)企業(yè)持續(xù)經(jīng)營(yíng)能力的影響，并探討規(guī)范關(guān)聯(lián)交易、避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的可能方案。

4.梳理公司的業(yè)務(wù)類型、業(yè)務(wù)流程，分析企業(yè)經(jīng)營(yíng)的是否符合相關(guān)法律法規(guī)的要求；并整理報(bào)告期內(nèi)的訴訟資料、處罰資料，分析相關(guān)主體是否存在重大違法違規(guī)行為。

5.整理企業(yè)各項(xiàng)規(guī)章制度，分析企業(yè)內(nèi)部控制制度的合理性、執(zhí)行的有效性

6.結(jié)合實(shí)際情況，綜合考慮分析，制定企業(yè)股改方案。由于改制方案一旦實(shí)施，在許多情況下是不可逆的，所以企業(yè)一定要緊緊圍繞著改制的核心目的，在相關(guān)中介機(jī)構(gòu)的參與下，根據(jù)企業(yè)初步調(diào)查情況，匯總擬改制企業(yè)存在的各類問題，提出有建設(shè)性的解決方案，擬定公司業(yè)務(wù)調(diào)整，股權(quán)、資產(chǎn)調(diào)整方案，在此基礎(chǔ)上形成改制整體方案和工作時(shí)間表。

（二）中介機(jī)構(gòu)的聘任

筆者一向認(rèn)為股改是企業(yè)整個(gè)上市環(huán)節(jié)的核心和重點(diǎn)，股改工作做扎實(shí)了，之后的工作也就好做了，所以，股改一定要聘請(qǐng)專業(yè)的中介機(jī)構(gòu)。股改過程中涉及的中介機(jī)構(gòu)一般包括券商、律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所和資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)。通常由券商來牽頭各中介機(jī)構(gòu)，并協(xié)同發(fā)行人完成發(fā)行方案確定+審計(jì)+評(píng)估+三會(huì)制度建立，解決股改過程中所遇到的各類問題，以及是否存在值得關(guān)注的障礙及解決措施等。與此同時(shí)，券商作為改制的財(cái)務(wù)顧問，協(xié)助企業(yè)擬定改制重組方案，對(duì)前期規(guī)范工作能否達(dá)到改制目標(biāo)及是否符合上市、掛牌條件進(jìn)行質(zhì)量把關(guān)。介入項(xiàng)目之后，開展盡職調(diào)查全面了解公司是各中介機(jī)構(gòu)的首要工作。由于介入的階段不同，盡職調(diào)查的目的和方法會(huì)存在一定差異。

律師的職責(zé)主要對(duì)企業(yè)歷史沿革進(jìn)行梳理，分析企業(yè)設(shè)立、變更程序的合規(guī)性，并對(duì)公司股東及高管的任職資格進(jìn)行審查判斷；對(duì)企業(yè)歷史經(jīng)營(yíng)過程中存在的問題進(jìn)行規(guī)范；依法認(rèn)定關(guān)聯(lián)方和關(guān)聯(lián)交易，并提出解決方案；起草相關(guān)的文件和制度等。律師的這項(xiàng)工作一般分兩輪進(jìn)行：第一輪就是改制階段的盡職調(diào)查，其目的是為了正確制定改制方案和確定工作時(shí)間，當(dāng)然也是為日后的發(fā)行上市做準(zhǔn)備，這次調(diào)查應(yīng)側(cè)重于了解公司是否符合股份公司的要求，以及在多大程度上能符合發(fā)行上市的要求。第二次是在著手發(fā)行上市之時(shí)，為了正確完成發(fā)行上市的法律意見書而展開，側(cè)重于了解公司是否符合發(fā)行上市的所有要求。第一輪調(diào)查是基礎(chǔ)，第二輪調(diào)查是完善，第二輪調(diào)查完成之時(shí)，發(fā)行上市的法律問題應(yīng)基本得到解決。

會(huì)計(jì)師事務(wù)所主要指導(dǎo)企業(yè)整理財(cái)務(wù)資料，梳理歷史賬務(wù)，發(fā)現(xiàn)并解決企業(yè)歷史遺留的財(cái)務(wù)問題，對(duì)企業(yè)改制總體方案的財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)、會(huì)計(jì)核算進(jìn)行分析判斷，出具審計(jì)報(bào)告和驗(yàn)資報(bào)告等。有些企業(yè)還需要聘請(qǐng)資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)，對(duì)企業(yè)以股改基準(zhǔn)日的帳面凈資產(chǎn)值整體折股出資進(jìn)行評(píng)估，并出具評(píng)估報(bào)告。

企業(yè)改制中的各中介機(jī)構(gòu)職責(zé)不同、專長(zhǎng)各異，企業(yè)應(yīng)充分發(fā)揮各中介機(jī)構(gòu)的作用，合理分工、優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，共同做好股改的各項(xiàng)工作?？梢哉f各中介機(jī)構(gòu)與發(fā)行人良好的合作機(jī)制能達(dá)到事半功倍的效果。

大致的操作流程如下：

（注：最新的證券法取消了會(huì)計(jì)師證券資質(zhì)的規(guī)定。以上為內(nèi)資企業(yè)股改的一般操作模式，外商投資企業(yè)（含港澳、臺(tái)資企業(yè)）的股改模式會(huì)有所不同。外商投資企業(yè)擬股改前一般會(huì)先變更為中外合資企業(yè)，再股改為外商投資股份有限公司，且相比內(nèi)資企業(yè)，外商投資企業(yè)股改還多了一道商務(wù)主管機(jī)關(guān)備案的流程。）

股改方案一經(jīng)確定，就要積極穩(wěn)步推進(jìn)方案中安排的各項(xiàng)工作，重點(diǎn)包括：

1.召開董事會(huì)，決議進(jìn)行股份制改造，確定股改的基準(zhǔn)日，確定審計(jì)、評(píng)估等中介機(jī)構(gòu)，并到工商行政管理部門辦理擬成立股份公司的名稱預(yù)核準(zhǔn)手續(xù)；完成會(huì)計(jì)核算、審計(jì)、資產(chǎn)評(píng)估工作，出具正式審計(jì)報(bào)告和資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告。

2.召開股東會(huì)，審議《審計(jì)報(bào)告》、《評(píng)估報(bào)告》，就公司股改事宜作出決議。

3.準(zhǔn)備《股份公司發(fā)起人協(xié)議書》、《股份公司章程》、《股東大會(huì)議事規(guī)則》、《董事會(huì)議事規(guī)則》、《監(jiān)事會(huì)議事規(guī)則》等資料，指導(dǎo)公司發(fā)出召開股東大會(huì)通知，準(zhǔn)備申辦工商變更登記的相關(guān)文件。

4.股份公司發(fā)起人簽訂《股份公司發(fā)起人協(xié)議書》，確定各發(fā)起人的股權(quán)比例，發(fā)出召開股份公司創(chuàng)立大會(huì)暨第一次股東大會(huì)的通知；召開職工代表大會(huì)選舉職工監(jiān)事；會(huì)計(jì)師事務(wù)所進(jìn)行驗(yàn)資并出具改制的《驗(yàn)資報(bào)告》。

5.召開創(chuàng)立大會(huì)暨第一次股東大會(huì)，審議發(fā)起人關(guān)于公司籌辦情況的報(bào)告，通知公司章程，選舉董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)成員，并審議通過各項(xiàng)制度。董事會(huì)召開第一屆董事會(huì)，選舉董事長(zhǎng)，聘任經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人、董秘等高級(jí)管理人員，審議公司各項(xiàng)內(nèi)控制度；監(jiān)事會(huì)召開第一屆監(jiān)事會(huì)，選舉監(jiān)事會(huì)主席。

6.董事會(huì)委派人員到工商登記機(jī)關(guān)辦理變更登記，換發(fā)股份公司《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》；制作股份公司公章，變更相關(guān)證照、賬戶名稱，辦理相關(guān)資料和資質(zhì)過戶手續(xù)。

7.制定、修改企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度，完善公司治理和內(nèi)控制度；并及時(shí)通知客戶、供應(yīng)商、債權(quán)債務(wù)人等利益相關(guān)人公司改制更名事宜。

公司股改過程中，在實(shí)際操作層面中會(huì)碰到各種法律、財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)合規(guī)性上的問題，公司股東及董高監(jiān)人員只有堅(jiān)持走規(guī)范經(jīng)營(yíng)的道路，在后續(xù)發(fā)展中才能收獲更大的利益，也為企業(yè)進(jìn)入資本市場(chǎng)提供更廣闊的空間。

四、股改過程中需要關(guān)注哪些問題？

要想完成成功的股改，只知道概念和操作模式是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。股改實(shí)務(wù)中，還有很多值得細(xì)究的問題，本部分就股改實(shí)務(wù)中常遇到的一些典型問題進(jìn)行剖析，并提出淺略的解決思路。

（一）凈資產(chǎn)折股的基本原則

原有企業(yè)的凈資產(chǎn)折股是根據(jù)“股份有限公司規(guī)范意見”規(guī)定，原有企業(yè)改組為股份公司，須將原有企業(yè)全部資產(chǎn)投入公司，原有企業(yè)的債權(quán)、債務(wù)由改組后的公司承擔(dān)，原有企業(yè)的凈資產(chǎn)（全部資產(chǎn)扣除全部負(fù)債后的余額）應(yīng)折價(jià)入股?！豆痉ā返?5條規(guī)定，有限責(zé)任公司經(jīng)批準(zhǔn)依法變更為股份有限公司時(shí)，折合的實(shí)收股本總額不得高于公司凈資產(chǎn)額。通行的做法是將有限公司股改（審計(jì)）基準(zhǔn)日的經(jīng)審計(jì)的凈資產(chǎn)按一定比例折為股本投入股份公司，其余作為股份公司資本公積。凈資產(chǎn)折股有以下幾個(gè)原則：

1.用作折股計(jì)算依據(jù)的凈資產(chǎn)是股改基準(zhǔn)日公司單體報(bào)表上的凈資產(chǎn)，而非以合并報(bào)表的凈資產(chǎn)為基礎(chǔ)；且該凈資產(chǎn)應(yīng)是經(jīng)審計(jì)的凈資產(chǎn)，而不能采取評(píng)估值，否則不能連續(xù)計(jì)算業(yè)績(jī)。

2.凈資產(chǎn)折股后的股份公司股本數(shù)不能高于凈資產(chǎn)數(shù)據(jù)；實(shí)踐中一般都是按照1元以上的凈資產(chǎn)折1股的方式進(jìn)行折股，折股后凈資產(chǎn)剩余部分進(jìn)入股份公司的資本公積。

3.凈資產(chǎn)折股雖不限制比例，但應(yīng)注意滿足上市板塊的最低股本總額要求，即選擇主板上市的，發(fā)行前股本總額不少于人民幣3000萬元。

4.凈資產(chǎn)折股所依據(jù)、參考的審計(jì)值或評(píng)估值應(yīng)是由具有證券期貨資格的會(huì)計(jì)師、評(píng)估師機(jī)構(gòu)作出，否則會(huì)成為后續(xù)上市的瑕疵，可能需要由有資格的中介機(jī)構(gòu)出具復(fù)核意見且中介機(jī)構(gòu)發(fā)表明確意見等措施進(jìn)行補(bǔ)救。

根據(jù)最新的《首發(fā)審核非財(cái)務(wù)知識(shí)問答》（即IPO審核51條）問題1的相關(guān)指引，有限責(zé)任公司按原賬面凈資產(chǎn)折股整體變更為股份有限公司的，持續(xù)經(jīng)營(yíng)時(shí)間可以從有限責(zé)任公司成立之日起計(jì)算。上述賬面凈資產(chǎn)指經(jīng)審計(jì)的凈資產(chǎn)，而非經(jīng)評(píng)估的凈資產(chǎn)。如有限公司以經(jīng)評(píng)估的凈資產(chǎn)折股設(shè)立股份公司，視同新設(shè)股份公司，業(yè)績(jī)不可連續(xù)計(jì)算。

（二）凈資產(chǎn)折股能否彌補(bǔ)歷史上出資不足

原有企業(yè)的凈資產(chǎn)折價(jià)入股時(shí)，可能有三種情況。一是凈資產(chǎn)換取的股份按實(shí)際支付價(jià)折算的金額大于凈資產(chǎn)，其差額應(yīng)列作商譽(yù)；二是凈資產(chǎn)換取的股份按票面值折算的金額與資產(chǎn)相等，應(yīng)將其折算的金額計(jì)入“股本”科目；三是凈資產(chǎn)換取的股份按票面價(jià)折算的金額小于凈資產(chǎn)。其差額，應(yīng)列作股票超面值發(fā)行的溢價(jià)收入，計(jì)入“資本公積”項(xiàng)目。

在實(shí)務(wù)中，許多公司在股改前存在注冊(cè)資本尚未繳足、但多年經(jīng)營(yíng)后公司的凈資產(chǎn)顯著增加的情況。這種情況下，公司股東若要通過股改時(shí)以凈資產(chǎn)折股的做法，一并彌補(bǔ)歷史上的出資不足問題。我們舉例說明一下此種做法的可行性：

某有限公司成立于2013年，注冊(cè)資本3000萬元，但是股東實(shí)際只繳納了1500萬元。經(jīng)審計(jì)，2018年公司進(jìn)行股改時(shí)，公司凈資產(chǎn)為8000萬元，公司將凈資產(chǎn)以1:1的比例全部折為了股本8000萬元?？梢哉J(rèn)為凈資產(chǎn)折股已經(jīng)彌補(bǔ)了歷史上的出資不足情形嗎？

答案是不行。凈資產(chǎn)是由注冊(cè)資本/實(shí)繳資本、資本公積、盈余公積和未分配利潤(rùn)組成，注冊(cè)資本如果未繳足，這個(gè)虧空是始終存在的，公司總的凈資產(chǎn)也必然少一塊，必須以外部的資金也即股東進(jìn)行實(shí)繳來予以彌補(bǔ)；凈資產(chǎn)折股時(shí)只不過是將公司現(xiàn)有凈資產(chǎn)在內(nèi)部會(huì)計(jì)科目上進(jìn)行了調(diào)整，總額未發(fā)生變化，注冊(cè)資本未實(shí)繳的虧空仍然存在，仍需要彌補(bǔ)。就本案例而言，公司以凈資產(chǎn)折股成了股份公司的股本8000萬元，單就股份公司的報(bào)表看起來是注冊(cè)資本/實(shí)收資本8000萬元，資本公積0元，好像是股份公司股本都實(shí)繳了，實(shí)際不然，其有限公司階段的1500萬元未實(shí)繳資本仍需股東實(shí)繳來彌補(bǔ)，也即其折股前的凈資產(chǎn)應(yīng)為9500萬元，如仍按1：1的比例折股，應(yīng)該折成股份公司股本9500萬元。

因此，凈資產(chǎn)折股不能彌補(bǔ)歷史上的出資不實(shí)的瑕疵。

（三）凈資產(chǎn)折股能否彌補(bǔ)歷史上的虧損

《公司法》第168條規(guī)定，“資本公積金不得用于彌補(bǔ)公司的虧損”，但對(duì)于凈資產(chǎn)折股股改時(shí)，實(shí)際上發(fā)生了以資本公積對(duì)公司虧損進(jìn)行彌補(bǔ)的情況，該如何認(rèn)定，法律上尚沒有明確規(guī)定，實(shí)務(wù)上對(duì)此問題也有爭(zhēng)議。舉例說明如下：

假設(shè)某有限公司的注冊(cè)資本為3000萬元（全部實(shí)繳），未分配利潤(rùn)為-300萬元（即累計(jì)虧損300萬元），盈余公積為0元，資本公積為500萬元。在有限公司持續(xù)正常運(yùn)營(yíng)的情況下，該公司不能用資本公積彌補(bǔ)虧損；但如果公司以凈資產(chǎn)折股進(jìn)行股改，則情形會(huì)有所不同。

根據(jù)股改的一般模式，該公司凈資產(chǎn)為3200萬元（3000-300+0+500），高于注冊(cè)資本，符合股改的條件。股改時(shí)，股東以凈資產(chǎn)3200萬元按1.07:1的比例折股，即3000萬元計(jì)入股本，剩余200萬元計(jì)入資本公積，盈余公積、未分配利潤(rùn)都變?yōu)??？梢钥闯?，該公司雖未直接用資本公積彌補(bǔ)虧損，但股改前的累計(jì)虧損之所以在股改后消失，正是源于資本公積的填補(bǔ)。這種情況在股改中會(huì)常遇到，工商主管機(jī)關(guān)往往也無異議，能夠順利完成股改，但似乎與公司法的規(guī)定存在沖突。

實(shí)踐中，也不乏擬上市公司股改時(shí)涉嫌用資本公積彌補(bǔ)虧損，從而被證監(jiān)會(huì)重點(diǎn)關(guān)注的情況。典型的如三只松鼠，根據(jù)招股說明書申報(bào)稿，其很可能在股改時(shí)存在未分配利潤(rùn)為負(fù)的情況。證監(jiān)會(huì)出具反饋意見要求說明：“股改前后實(shí)收資本、資本公積、盈余公積、未分配利潤(rùn)的變化過程，說明是否存在用資本公積彌補(bǔ)虧損的行為，說明股改過程是否符合相關(guān)法律法規(guī)?！?/p>

此外，根據(jù)證監(jiān)會(huì)2019年1月11日出具的《關(guān)于首發(fā)企業(yè)整體變更設(shè)立股份有限公司時(shí)存在未彌補(bǔ)虧損事項(xiàng)的監(jiān)管要求》的監(jiān)管問答，IPO整體變更若存在未彌補(bǔ)虧損，應(yīng)當(dāng)自整體變更的工商登記后運(yùn)行滿36個(gè)月后才能申報(bào)。

綜上所述，若公司在股改前存在未分配利潤(rùn)為負(fù)的情況，則應(yīng)該通過正常運(yùn)營(yíng)，將虧損彌補(bǔ)完畢或者辦理減資彌補(bǔ)虧損，隨后再進(jìn)行股改，否則公司可能會(huì)面臨整體變更完成后運(yùn)行滿36個(gè)月才能申報(bào)的情況。

（四）產(chǎn)權(quán)問題

一般而言，對(duì)于有意尋求改制上市的企業(yè)，產(chǎn)權(quán)往往比較清晰，但理順?biāo)姓?、?jīng)營(yíng)者和職工三者利益關(guān)系的經(jīng)營(yíng)機(jī)制往往不完善。有些企業(yè)的歷史沿革比較復(fù)雜，在股改的過程中可能存在產(chǎn)權(quán)糾紛、法律文書欠缺、法律手續(xù)不完備等問題，在改制與發(fā)行上市過程中，需要很好地進(jìn)行規(guī)范。

現(xiàn)階段，企業(yè)改制過程中常見的產(chǎn)權(quán)問題主要是掛靠關(guān)系問題，即一些企業(yè)創(chuàng)業(yè)之初往往會(huì)通過掛靠等形式享受某些政策優(yōu)惠。企業(yè)若要股改上市，就必須理清產(chǎn)權(quán)關(guān)系，解除以往的掛靠關(guān)系等容易引起產(chǎn)權(quán)糾紛的情形。實(shí)務(wù)中主要有以下幾種做法：

（1）如果僅僅是單純掛靠，應(yīng)由被掛靠單位出具證明，明確其對(duì)企業(yè)和企業(yè)資產(chǎn)無實(shí)際所有權(quán)，聲明解除掛靠關(guān)系，這種解除需要相關(guān)政府部門的確認(rèn)。

（2）如被掛靠單位在民營(yíng)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)過程中曾為之提供擔(dān)保，且擔(dān)保責(zé)任仍未解除的，應(yīng)盡快支付擔(dān)保費(fèi)用，償還債務(wù)，結(jié)束擔(dān)保關(guān)系，進(jìn)而解除掛靠。

（3）如被掛靠單位曾撥入資產(chǎn)且約定不明時(shí)，應(yīng)協(xié)商解決，可依情況確認(rèn)為投資或債權(quán)，從而解除掛靠關(guān)系，同時(shí)應(yīng)取得國(guó)有資產(chǎn)管理部門的核準(zhǔn)并及時(shí)辦理工商變更登記。

（五）股權(quán)問題

股權(quán)結(jié)構(gòu)是否合理、股權(quán)是否明晰，對(duì)于公司法人治理和規(guī)范運(yùn)行有著深遠(yuǎn)的影響。股權(quán)設(shè)置應(yīng)注意均衡持股，防止一股獨(dú)大的現(xiàn)象；同時(shí)又要防止股權(quán)過度分散，從而削弱股東制約機(jī)制的情況。在股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)上，應(yīng)注意股權(quán)性質(zhì)即股東所有制形式的多樣化，這有利于深化股東對(duì)經(jīng)營(yíng)層的約束。對(duì)于民營(yíng)企業(yè)改制來說，還應(yīng)當(dāng)重視引導(dǎo)經(jīng)營(yíng)管理層和技術(shù)骨干持股，從而能使之與企業(yè)的利益緊密相聯(lián)，增強(qiáng)其對(duì)于企業(yè)資產(chǎn)保值增值的責(zé)任，也有利于企業(yè)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展。

另外，企業(yè)職工持股導(dǎo)致股東人數(shù)超過200人的現(xiàn)象也較為常見。實(shí)務(wù)中解決職工股問題的法律方法主要有：

1.有關(guān)股東收購職工股。只要行得通，這種方案應(yīng)該是首選方式。但企業(yè)要改制上市，必然發(fā)展前景較好，這種方法便往往在行駛起來阻力較大。

2.設(shè)立新公司或合伙企業(yè)代職工持股，同時(shí)也會(huì)存在費(fèi)用高、雙重征稅等問題。

3.簽訂委托協(xié)議由受托人持股。該方案因委托財(cái)產(chǎn)不能獨(dú)立于受托人對(duì)抗第三人、難以有效監(jiān)督、容易引發(fā)糾紛等問題而不宜采用。

4.通過信托公司或設(shè)置民事信托持股。這種方法因證監(jiān)會(huì)承認(rèn)、能達(dá)到解決職工股問題的目的、不會(huì)損害職工股東的利益而受到青睞。根據(jù)我國(guó)《信托法》的規(guī)定，股東的投資活動(dòng)完全可以采用股權(quán)信托方式，應(yīng)注意信托協(xié)議要符合《信托法》和相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，同時(shí)民事信托行為不得收取報(bào)酬。當(dāng)然，由于我國(guó)財(cái)產(chǎn)信托的配套規(guī)定尚不完善，信托財(cái)產(chǎn)的保護(hù)機(jī)制尚不健全，通過信托公司或民事信托的方式固然有效，仍需在實(shí)踐中和立法中不斷完善。

（六）稅務(wù)問題

稅務(wù)不規(guī)范是民營(yíng)企業(yè)普遍存在的一個(gè)問題，也是發(fā)行上市的重點(diǎn)問題。民營(yíng)企業(yè)改制及發(fā)行上市過程中，必須規(guī)范不合規(guī)的稅務(wù)行為。除了最典型的所得稅欠稅問題之外，證監(jiān)會(huì)還關(guān)注以下稅務(wù)問題：虛開增值稅發(fā)票，補(bǔ)繳增值稅滯納金問題，企業(yè)改制時(shí)當(dāng)?shù)卣o予的稅收優(yōu)惠折股問題，自然人股東在改制過程中及股利分配中的個(gè)稅繳納問題等。

民營(yíng)企業(yè)改制發(fā)行上市面臨的稅務(wù)問題需要企業(yè)、地方政府、財(cái)稅部門、中介機(jī)構(gòu)共同妥善處理。對(duì)于有些高科技企業(yè)而言，必須核實(shí)其享受的各項(xiàng)政策和稅收優(yōu)惠是否符合現(xiàn)行法律法規(guī)以及相關(guān)政策的規(guī)定。一般而言，改制時(shí)解決稅務(wù)問題有以下幾種方式：

1.補(bǔ)繳稅金。有欠稅情況的，應(yīng)適當(dāng)進(jìn)行稅務(wù)調(diào)整，原則上應(yīng)補(bǔ)清稅款。證監(jiān)會(huì)對(duì)能夠主動(dòng)補(bǔ)稅的企業(yè)，也多采取了寬容的態(tài)度。

2.在有限公司狀態(tài)下解決稅務(wù)問題。這是很重要的一步，在不影響上市前提下，應(yīng)設(shè)計(jì)稅務(wù)成本較小的改制方案，盡量在改制設(shè)立股份有限公司之前解決問題。

3.尋求地方政府和稅務(wù)部門的支持。盡量取得稅務(wù)部門的稅務(wù)證明或者不予追究延期納稅責(zé)任的函，解除行政處罰的風(fēng)險(xiǎn)。以地方稅務(wù)部門同意緩交解釋欠稅問題時(shí)，也容易獲得證監(jiān)會(huì)的認(rèn)可。

除了改制階段解決問題以外，發(fā)行上市前，股東應(yīng)作出愿意承擔(dān)可能補(bǔ)繳納稅風(fēng)險(xiǎn)的承諾，并得到省級(jí)稅務(wù)部門的確認(rèn)文件。通過這些處理措施，稅務(wù)問題一般就不會(huì)構(gòu)成企業(yè)上市的障礙。日后筆者將專門就股改過程中可能遇到的稅務(wù)問題專門整理一篇文章供大家參考。

此外，諸如知識(shí)產(chǎn)權(quán)入股、戰(zhàn)略投資者引進(jìn)和風(fēng)險(xiǎn)投資持股等也是容易碰到的問題，本文暫不展開闡述。

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