一、股東代表訴訟中的法律關(guān)系性質(zhì)

股東代表訴訟，是指當(dāng)公司的合法權(quán)益受到不法侵害而公司卻拒絕或者怠于通過訴訟手段追究有關(guān)侵權(quán)人的責(zé)任時(shí)，具有法定資格的股東為了公司利益而依據(jù)法定程序，以自己的名義代表公司對侵權(quán)人提起訴訟，追究其法律責(zé)任，所獲賠償歸于公司的一種法律制度。

股東提起代表訴訟的目的是為了維護(hù)公司的合法權(quán)益，如果對代表訴訟的對象和范圍加以限制，無疑就是對公司自身訴訟權(quán)利的間接限制。只要是公司利益受到了損害而公司卻拒絕或者怠于起訴，符合法定條件的股東都有權(quán)提起代表訴訟。

股東代表訴訟制度在公司法治理范疇內(nèi)，并于特定關(guān)系人之間基于股東身份產(chǎn)生法律關(guān)系中，突破了合同相對性原理。該制度賦予特定股東訴權(quán)，防止公司其他股東濫用股東權(quán)利，損害公司利益，且在公司內(nèi)部救濟(jì)途徑窮盡情況下，可以通過公力救濟(jì)減少公司利益損失。此外在堅(jiān)持合同相對性原則前提下對其進(jìn)行適當(dāng)突破，利于商品經(jīng)濟(jì)交易，符合交易便利和交易經(jīng)濟(jì)原則，可以彌補(bǔ)合同相對性不足，衡平當(dāng)事人和第三人之間的利益。

二、股東代表訴訟的法律特征

股東代表生訴訟的主要特征，即能夠?qū)⑵渑c股東直接訴訟或代表訴訟等直接區(qū)分開的特征，主要派生性，即股東以自己的名義行使公司的訴權(quán)，以避免因公司消極不行使訴權(quán)而遭受損失。這也是股東派生訴訟最本質(zhì)的特征。股東派生訴訟的判決效力直接及于公司，而非股東，理由在于：在股東派生訴訟中，真正享有訴權(quán)的是公司，原告股東只是依法代位行使公司的訴權(quán)，因此公司是實(shí)質(zhì)上的當(dāng)事人。

（一）股東原告主體資格有所限制，只有適格的股東才可以自己的名義依照法定程序維護(hù)公司和自身合法權(quán)益的手段，以制止董事、監(jiān)事、高級管理人員或第三人對公司的侵害行為。

因公司具有獨(dú)立的法人地位，而股東并非公司權(quán)益損害的直接主體。但公司的財(cái)產(chǎn)與股東的股權(quán)有著不可分割的關(guān)系，沒有股東的投資就沒有公司的財(cái)產(chǎn)。因此在有限責(zé)任公司中，因其人數(shù)有限，故只要具備股東資格即“與本案有直接利害關(guān)系”，能成為代表訴訟的適格主體。股份有限公司中，股權(quán)的分散性決定只有與公司利益聯(lián)系相當(dāng)緊密的股東才可以提起代表訴訟。

（二）股東代表訴訟對象和范圍由各國法律作出具體規(guī)定，至于股東因何事由提起訴訟，可以各有不同。

鑒于在股東代表訴訟中真正享有訴權(quán)的是公司，因此股東依法代位行使公司的訴權(quán)時(shí)，其可以提起訴訟的事由范圍，除非法律明文規(guī)定必須得由公司自己行使的，一般應(yīng)當(dāng)?shù)韧诠颈旧碜鳛樵V訟主體時(shí)所適用的范圍。因此，股東代表訴訟中所涉及的法律關(guān)系應(yīng)視原告主張的具體案件事實(shí)及其提出的請求靈活確定，而不能籠統(tǒng)定為股東代表訴訟糾紛或侵權(quán)糾紛。

（三）訴訟后果歸屬比較復(fù)雜。

股東代表訴訟是基于公司股東的司法救濟(jì)權(quán)而產(chǎn)生，股東個(gè)人的利益并沒有直接受到損害，只是由于公司的利益受到損害而間接受損，因此，股東代表訴訟是股東為了公司的利益而以股東的名義直接提起的訴訟，勝訴后的利益歸于公司。股東只享有形式意義上的訴權(quán)，是名義上的原告，并不能取得任何權(quán)益。股東代表訴訟勝訴的結(jié)果直接表現(xiàn)為公司利益的取得，敗訴的結(jié)果則直接表現(xiàn)為公司受損利益的無法挽回或者是根本不存在受損利益需要被告承擔(dān)。

三、股東代表訴訟中被告對公司民事責(zé)任的承擔(dān)方式

公司法第規(guī)定，股東代表訴訟有“董事、高級管理人員有本法第149條規(guī)定的情形”或“他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的”兩種情況，而

公司法第149條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/p>

由上述法律規(guī)定可以看出，股東代表訴訟中侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任形式是賠償責(zé)任。

民事責(zé)任主要是一種民事救濟(jì)手段，旨在使受害人被侵犯的權(quán)益得以恢復(fù)。隨著物質(zhì)文化生活的逐步豐富，民事權(quán)利的種類不斷增多，從而民事責(zé)任形式也相應(yīng)增加。除了損害賠償以外，我國侵權(quán)責(zé)任法中也明確了其他承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式，主要有：停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀、賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)。這些都已成為保護(hù)物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等不可缺少的責(zé)任形式。其次，股東因不同事由代位行使公司的訴權(quán)，應(yīng)以公司實(shí)際受到的損害為準(zhǔn)?，F(xiàn)實(shí)中公司受到的損害形式表現(xiàn)可能多種多樣，相應(yīng)地，救濟(jì)方式及侵權(quán)人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形式也不同。公司高級管理人員實(shí)際控制著公司的資源，很可能利用公司資源進(jìn)行自利行為，也許其并沒有轉(zhuǎn)移公司財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，只是利用對公司財(cái)產(chǎn)占有和使用的權(quán)利從事自利行為，同樣可能會(huì)給公司造成損失，侵害公司利益，因此其對公司的民事責(zé)任承擔(dān)方式除了損害賠償以外，還應(yīng)該包括停止侵害、利益歸入及返還財(cái)產(chǎn)等。

四、股東代表訴訟的實(shí)體要求和前置程序

（一）“合法權(quán)益受損”要求

公司法明確規(guī)定了股東提起股東派生訴訟的實(shí)體要求：

一是董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定或他人侵犯公司合法權(quán)益；

二是前述行為給公司造成損失。

可見，我國公司立法對可提起股東代表訴訟的行為界定較為寬泛，應(yīng)理解為所有損害公司利益的行為，如董事、高級管理人員違反忠實(shí)義務(wù)、注意義務(wù)、善管義務(wù)的行為，控制股東違反誠信義務(wù)的行為，第三人的侵害行為等。

對“合法權(quán)益受損”界定不應(yīng)限定于公司財(cái)產(chǎn)的客觀損毀、資產(chǎn)價(jià)值的貶值減少，就物權(quán)損害而言，任何侵害行為都會(huì)造成物權(quán)所有者對物的支配狀態(tài)的損害，卻不一定使財(cái)產(chǎn)本身受到損失。如公司證照等經(jīng)營性資料屬于公司所有的財(cái)產(chǎn)，公司對其合法財(cái)產(chǎn)享有排他支配權(quán)，特定董事任期已屆滿并未被改選續(xù)聘、繼續(xù)任命或授權(quán)也缺乏實(shí)際必要性的情況下，已經(jīng)喪失了繼續(xù)持有公司證照及財(cái)務(wù)資料的正當(dāng)性基礎(chǔ)，則構(gòu)成侵害了公司對該些財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)權(quán)益。

（二）股東代表訴訟的前置程序

（1）公司本身是否怠于行使訴權(quán)

公司是立法通過法律擬制技術(shù)演繹出的有獨(dú)立權(quán)利能力和行為能力的法律人。公司的法定代表人，在一般情況下，可視為公司意志代表人。在審查股東派生訴訟案件時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)審查有資格提起該類訴訟的股東所代位之公司，其法定代表人主觀上是否愿意代表公司以公司名義提起訴訟來維護(hù)公司合法權(quán)益。

（2）股東是否用盡公司內(nèi)部救濟(jì)

除公司法第對股東持股比例作出了限定之外，對于用盡公司內(nèi)部救濟(jì)的審查，主要應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)行公司法規(guī)定股東派生訴訟前置程序的兩部分組成內(nèi)容為主：要求起訴和拒絕起訴。要求起訴是指符合法定持股比例要求的股東書面請求監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事（不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司中）向人民法院提起訴訟；監(jiān)事侵害公司利益的，應(yīng)向董事會(huì)或執(zhí)行董事（有限責(zé)任公司不設(shè)董事會(huì)時(shí)）提出上述請求。拒絕起訴是指監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事、董事會(huì)或執(zhí)行董事決定拒絕起訴，或在收到上述書面請求之日起30日內(nèi)未起訴。

（三）股東代表訴訟前置程序豁免

公司法規(guī)定了股東代表訴訟要遵循前置程序的要求，即股東應(yīng)書面請求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限公司的監(jiān)事、董事會(huì)或執(zhí)行董事提起訴訟；監(jiān)事會(huì)、監(jiān)事或者董事會(huì)、執(zhí)行董事收到書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。該前置程序是一項(xiàng)法定的強(qiáng)制性義務(wù)，除非存在情況緊急不立即訴訟公司將會(huì)受到不可彌補(bǔ)的損害的情形，才可免除前置程序。

根據(jù)前置程序條款的文字內(nèi)容和生活常理，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為《公司法》規(guī)定的該項(xiàng)“前置程序”所針對的是公司治理形態(tài)的一般情況，即在股東向公司的有關(guān)機(jī)構(gòu)或人員提出書面申請之時(shí)，后者是否會(huì)依股東的請求而提起訴訟尚處于不定狀態(tài)，抑或存在監(jiān)事會(huì)、監(jiān)事或者董事會(huì)、執(zhí)行董事依股東申請而提起訴訟的可能性；換言之，法律不應(yīng)要求當(dāng)事人徒為毫無意義之行為，對于股東申請無益即客觀事實(shí)足以表明不存在前述可能性的情況，不應(yīng)理解為《公司法》第151條所規(guī)制的情況。因公司法設(shè)定該前置程序的主要目的和意義，在于促使公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)充分發(fā)揮作用，以維護(hù)公司的獨(dú)立人格、尊重公司的自主意志以及防止股東濫用訴權(quán)、節(jié)約訴訟成本。

最高人民法院印發(fā)《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》25【正確適用前置程序】根據(jù)《公司法》第151條的規(guī)定，股東提起代表訴訟的前置程序之一是，股東必須先書面請求公司有關(guān)機(jī)關(guān)向人民法院提起訴訟。一般情況下，股東沒有履行該前置程序的，應(yīng)當(dāng)駁回起訴。但是，該項(xiàng)前置程序針對的是公司治理的一般情況，即在股東向公司有關(guān)機(jī)關(guān)提出書面申請之時(shí)，存在公司有關(guān)機(jī)關(guān)提起訴訟的可能性。如果查明的相關(guān)事實(shí)表明，根本不存在該種可能性的，人民法院不應(yīng)當(dāng)以原告未履行前置程序?yàn)橛神g回起訴。

綜上，股東代表訴訟解決的主要是股東的訴權(quán)問題，相對方對公司應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任不應(yīng)限于損害賠償，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司實(shí)際遭受的具體損失的性質(zhì)來確定責(zé)任種類。在確認(rèn)股東享有代位請求權(quán)后，還應(yīng)注意把握股東代表訴訟中公司合法權(quán)益受損的實(shí)體要求和股東用盡救濟(jì)途徑的前置程序要求。