引誘、容留、介紹賣淫罪的司法認(rèn)定

大曲好喝 2020-09-08

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一、引誘、容留、介紹賣淫罪的立法沿革

（一）1979年刑法的有關(guān)規(guī)定

1979年刑法第一百六十九條規(guī)定：“以營利為目的，引誘、容留婦女賣淫的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，可以并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。”由于當(dāng)時賣淫現(xiàn)象還比較少，與之伴隨的淫媒行為也并不常見，因此1979年刑法將可能涉及助長賣淫嫖娼的外圍性行為規(guī)定為犯罪體現(xiàn)了立法的前瞻性。1997年刑法對淫媒犯罪的規(guī)定主要體現(xiàn)以下幾個特點(diǎn)：（1）只規(guī)定了引誘和容留兩種行為；（2）須以營利為目的；（3）引誘、容留賣淫的對象僅限于婦女；（4）財(cái)產(chǎn)刑處罰較重，最高可判處沒收財(cái)產(chǎn)。

（二）全國人大常委會《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會治安的犯罪分子的決定》的有關(guān)規(guī)定

由于改革開放，一方面我國經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，另一方面社會城市化進(jìn)程加快，流動人口大幅增多，一些造成社會丑惡現(xiàn)象的犯罪死灰復(fù)燃，風(fēng)化犯罪尤為突出。因此1983年全國人大常委會《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會治安的犯罪分子的決定》將賣淫犯罪納入嚴(yán)厲打擊的范疇，規(guī)定引誘容留、強(qiáng)迫婦女賣淫，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在刑法規(guī)定的最高刑以上處刑，直至判處死刑。

（三）全國人大常委會《決定》的有關(guān)規(guī)定

嚴(yán)刑峻法只在短期內(nèi)打壓了賣淫現(xiàn)象，由于社會形勢的急劇變幻加之原有立法上的不足，賣淫嫖娼行為又有抬頭之勢。為遏制此類犯罪的囂張氣焰，嚴(yán)厲打擊犯罪，全國人大常委會于1991年通過《決定》對賣淫犯罪作了系統(tǒng)的規(guī)定，將引誘、容留婦女賣淫罪修改為：“引誘、容留、介紹他人賣淫的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處五千元以下罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處一萬元以下罰金；情節(jié)較輕的，依照治安管理處罰條例第三十條的規(guī)定處罰。引誘不滿十四歲的幼女賣淫的，依照本決定第二條關(guān)于強(qiáng)迫不滿十四歲的幼女賣淫的規(guī)定處罰?！痹摏Q定對引誘、容留婦女賣淫罪作出了較大的修改和補(bǔ)充，主要表現(xiàn)在：（1）增加了“介紹”這一淫媒行為；（2）擴(kuò)大了犯罪對象的范圍，將“婦女”修改為“他人”，即男性也是本罪的對象；（3）不再需要“以營利為目的”作為主觀要件；（4）對該罪主刑重新確認(rèn)了1979年刑法第一百六十九條的法定刑，不再處以直至死刑的刑罰，在附加刑上明確了罰金的限額，并取消了沒收財(cái)產(chǎn)的刑罰，以做到罪刑相適應(yīng)；（5）對引誘幼女賣淫的行為按照強(qiáng)迫他人賣淫行為處理；（6）對特殊行業(yè)涉賣淫犯罪行為作出相關(guān)規(guī)定。

為司法人員在司法實(shí)踐中正確適用全國人大常委會的決定，1992年最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《解答》明確“引誘、容留、介紹他人賣淫罪是一個選擇性罪名”，重申了“是否以營利為目的，不影響本罪的成立”，并對引誘、容留、介紹他人賣淫的“情節(jié)嚴(yán)重”的情形作出規(guī)定：（1）多次引誘、容留、介紹他人賣淫的；（2）引誘容留、介紹多人賣淫的；（3）引誘、容留、介紹明知是有嚴(yán)重性病的人賣淫的；（4）容留、介紹不滿十四歲的幼女賣淫的；（5）引誘、容留、介紹他人賣淫具有其他嚴(yán)重情節(jié)的。

（四）1997年刑法的有關(guān)規(guī)定

1997年修訂后的刑法第三百五十九條規(guī)定“引誘、容留、介紹他人賣淫的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。引誘不滿十四周歲的幼女賣淫的，處五年以上有期徒刑，并處罰金”。1997年刑法對引誘、容留、介紹他人賣淫罪作出的修改可以歸納為以下幾點(diǎn)：（1）基本沿用人大《決定》關(guān)于本罪的寫法，刪除行政處罰的規(guī)定；（2）將原先限額罰金的規(guī)定修改為無限額罰金制；（3）在第一檔法定刑中增加了“管制”；（4）引誘幼女賣淫行為不再以強(qiáng)迫賣淫罪定罪處罰，將該行為獨(dú)立成罪。

（五）最高人民法院、最高人民檢察院《涉賣淫刑案解釋》的有關(guān)規(guī)定

《涉賣淫刑案解釋》用三個條文對引誘、容留、介紹賣淫罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)、情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)和次數(shù)問題，以及利用網(wǎng)絡(luò)、短信發(fā)布招嫖信息，散發(fā)小廣告等公開介紹賣淫行為的定罪處罰問題作出規(guī)定。

第八條規(guī)定：“引誘、容留、介紹他人賣淫，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第三百五十九條第一款的規(guī)定定罪處罰：（一）引誘他人賣淫的；（二）容留、介紹二人以上賣淫的；（三）容留、介紹未成年人、孕婦、智障人員、患有嚴(yán)重性病的人賣淫的；（四）一年內(nèi)曾因引誘、容留、介紹賣淫行為被行政處罰，又實(shí)施容留、介紹賣淫行為的；（五）非法獲利人民幣一萬元以上的。

“利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招嫖違法信息，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百八十七條之一的規(guī)定，以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪處罰。同時構(gòu)成介紹賣淫罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

“引誘、容留、介紹他人賣淫是否以營利為目的，不影響犯罪的成立。“引誘不滿十四周歲的幼女賣淫的，依照刑法第三百五十九條第二款的規(guī)定，以引誘幼女賣淫罪定罪處罰。

“被引誘賣淫的人員中既有不滿十四周歲的幼女，又有其他人員的，分別以引誘幼女賣淫罪和引誘賣淫罪定罪，實(shí)行并罰?！?/span>

第九條規(guī)定：“引誘、容留、介紹他人賣淫，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百五十九條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：（一）引誘五人以上或者引誘、容留、介紹十人以上賣淫的；（二）引誘三人以上的未成年人、孕婦、智障人員、患有嚴(yán)重性病的人賣淫，或者引誘、容留、介紹五人以上該類人員賣淫的；（三）非法獲利人民幣五萬元以上的；（四）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形?！?/span>

第十條規(guī)定：“組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹他人賣淫的次數(shù)，作為酌定情節(jié)在量刑時考慮?！?/span>

二、引誘、容留、介紹賣淫罪的構(gòu)成要件認(rèn)定

引誘、容留、介紹賣淫罪，是指利用金錢、物質(zhì)等手段誘使他人賣淫，為他人賣淫提供場所，以及在賣淫者和嫖娼者之間牽線搭橋的行為。本罪的構(gòu)成要件如下：

（一）主體要件

引誘、容留、介紹賣淫罪的主體為自然人一般主體，即任何達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的自然人實(shí)施了引誘、容留、介紹他人賣淫行為的，都可構(gòu)成本罪。

根據(jù)刑法第三百六十一條規(guī)定，旅館業(yè)、飲食服務(wù)業(yè)、文化娛樂業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的人員，利用本單位的條件，引誘、容留、介紹他人賣淫的，依照引誘、容留、介紹他人賣淫罪定罪處罰，并對單位主要負(fù)責(zé)人從重處罰。

（二）主觀要件

引誘、容留、介紹賣淫罪的主觀方面表現(xiàn)為故意，即行為人明知自己的行為對賣淫行為的滋生和賣淫活動的發(fā)生提供媒介性幫助，并希望或放任這種危害結(jié)果的發(fā)生，過失不能構(gòu)成本罪。對本罪主觀要件的認(rèn)定需注意以下幾點(diǎn)：

1.故意內(nèi)容既包括直接故意也包括間接故意

有觀點(diǎn)認(rèn)為引誘、容留、介紹賣淫罪在主觀方面只能是直接故意，我們認(rèn)為直接故意并不能涵蓋上述三種行為的全部犯意內(nèi)容。通常情況下，引誘、容留、介紹賣淫行為在主觀上多出于直接故意，尤其是對于引誘和介紹賣淫行為，可以排除間接故意的可能性。但是，對于容留賣淫行為，我們認(rèn)為存在間接故意的情形。例如，某房屋出租者甲將其房屋長期出租給女性乙和丙居住，其在出租房屋時并不知道乙和丙從事賣淫活動，過了一段時間甲發(fā)現(xiàn)乙和丙在出租屋內(nèi)與他人實(shí)施賣淫活動，但甲對乙和丙的賣淫行為未加干涉，此時甲對乙和丙的賣淫行為持放任的態(tài)度，即間接故意，此時甲構(gòu)成容留賣淫罪。

2.不以營利為目的

對于淫媒罪是否須以營利為目的，世界各國的規(guī)定不盡相同，大致分為三類：一是須以營利為目的。例如《法國刑法典》直接規(guī)定了“淫媒牟利罪”；二是無須以營利為目的，例如《西班牙刑法典》；三是對有些淫媒行為作出須以營利為目的的規(guī)定，但對有些淫媒行為則不要求具有營利目的。例如《德國刑法典》對人身交易罪作出兩款不同情形的規(guī)定：“（1）因財(cái)產(chǎn)利益而對他人施加影響，使其認(rèn)識其窘境而接受或繼續(xù)從事賣淫活動的，處5年以下自由刑或罰金刑。因財(cái)產(chǎn)利益而對他人施加影響，使其認(rèn)識到其在外國逗留的無助狀況，迫使其與他人或在他人面前實(shí)施性行為，或讓他人與其實(shí)施性行為的，處相同之刑罰。（2）行為人對認(rèn)識到其在外國逗留的無助狀況的人，或不滿21歲的人施加影響，以達(dá)到使其接受或繼續(xù)賣淫的目的，或者已促使其接受或繼續(xù)賣淫的，處6個月以上10年以下自由刑。”對第二款規(guī)定未要求“因財(cái)產(chǎn)利益”。

一般而言，引誘、容留、介紹賣淫的行為人是為了在賣淫活動中牟取利益或分取賣淫所得。我國1979年刑法規(guī)定引誘、容留、介紹賣淫罪須以營利為目的，但實(shí)踐中確實(shí)存在并非以“營利為目的”，而是出于奸淫、報復(fù)社會、破壞他人家庭、迫于人情等其他目的引誘、容留、介紹他人賣淫的情況，如果必須以“營利為目的”，就不能追究這類人的刑事責(zé)任。因此1991年通過的人大《決定》刪除了這一主觀要件，2017年《涉賣淫刑案解釋》又再一次強(qiáng)調(diào)“是否以營利為目的，不影響犯罪的成立”。

（三）客體要件

對于引誘、容留、介紹賣淫罪的客體，刑法學(xué)界有幾種不同的認(rèn)識：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為本罪侵犯的客體是社會治安管理秩序和社會主義道德風(fēng)尚；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為本罪侵犯的客體是社會主義道德風(fēng)尚和他人的身心健康；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為本罪侵犯的客體是社會治安管理秩序。我們認(rèn)為本罪的客體應(yīng)認(rèn)定為社會治安管理秩序，理由是：（1）以立法淵源看，從1979年刑法到1997年刑法都將引誘、容留、介紹賣淫罪放在第六章妨害社會管理秩序罪中，1983年全國人大常委會制定《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會治安的犯罪分子的決定》和1991年全國人民代表大會常務(wù)委員會制定《決定》都是為了維護(hù)社會治安管理秩序，嚴(yán)懲危害社會治安的犯罪分子，保障社會主義建設(shè)的順利進(jìn)行。（2）社會主義道德風(fēng)尚和社會治安管理秩序?qū)儆谕惪腕w，前者屬于后者的一部分。（3）本罪并未侵犯他人的身心健康，對于被引誘、容留和介紹賣淫的他人來說，其個人從事賣淫的意志是自由的，不論開始是否有賣淫的想法，最后都是自愿參與并實(shí)施賣淫行為，不同于被他人強(qiáng)迫或控制而被迫實(shí)施賣淫的情形，因此也就不存在因主觀意志被強(qiáng)制導(dǎo)致其身心健康受到損害的問題。

（四）客觀要件

1.引誘

引誘是指行為人利用金錢、物質(zhì)利益或非物質(zhì)利益作誘餌，或者采取其他手段，拉攏、勾引、勸導(dǎo)、慫恿、誘惑、唆使他人從事賣淫活動。這里的物質(zhì)利益，是指除金錢以外的具有財(cái)產(chǎn)價值的物品，可以是如金銀首飾、珠寶古玩、家電房產(chǎn)等合法物品，也可以是毒品等違禁品。這里的非物質(zhì)利益，是指金錢、物質(zhì)利益以外的其他利益，如提供招工指標(biāo)、安排城市戶口、調(diào)換優(yōu)越工作、給予出國機(jī)會等等。這里的其他手段，是指向他人宣揚(yáng)腐朽生活方式，灌輸“性解放”“性自由”“賣淫光榮”等腐敗思想等等。至于行為人的引誘行為是以言語、文字、舉動、圖畫或者其他方式實(shí)施，與本罪的成立無關(guān)；引誘者允諾的內(nèi)容有無實(shí)踐，由誰實(shí)踐，也不影響本罪的成立。有觀點(diǎn)認(rèn)為引誘他人賣淫實(shí)質(zhì)上是教唆他人賣淫，這種觀點(diǎn)值得商榷。首先，引誘行為不能等同于教唆行為，教唆行為既包括引誘行為，還包括強(qiáng)迫、激將、威脅、命令等，如果采用這些方法唆使他人賣淫，其行為就不構(gòu)成引誘他人賣淫罪，而是強(qiáng)迫他人賣淫罪；其次，刑法第二十九條規(guī)定“教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰”，行為人教唆他人賣淫，而賣淫并不構(gòu)成犯罪，被教唆的行為不構(gòu)成犯罪，教唆行為又如何能定罪處罰？因此，不能將引誘賣淫行為等同于教唆行為，如此會混淆罪與非罪的界限。

2.容留

容留是指行為人為他人賣淫提供場所或者其他便利條件的行為。這里的場所是指具有一定符合賣淫隱蔽條件的空間，一般是指房屋，包括行為人自己或他人所有的、經(jīng)營的、管理的、經(jīng)手的、使用的場所，可以是長期的，也可以是暫時的；這里的場所還包括火車、汽車、船舶、飛機(jī)等交通工具，在移動的交通工具里實(shí)施賣淫嫖娼行為更為隱蔽。如被告人岑某利用其停泊在某市河面上的小船，先后容留莫某、程某、黎某等11名婦女進(jìn)行賣淫，就是利用交通工具容留他人賣淫的行為。這里的其他便利條件是指行為人為他人賣淫提供場所以外所需的物品、用具及其他一些條件，如為他人賣淫把風(fēng)望哨、提供避孕套等等。有觀點(diǎn)認(rèn)為不能僅僅將本罪的容留狹隘地理解為是指為他人賣淫提供場所，還應(yīng)注意此行為還包括提供便利條件。我們認(rèn)為，容留的本意是容納、收留，是指在固定的空間和范圍內(nèi)接收（人或事物），容留行為的本質(zhì)總是和一定的場所聯(lián)系，“提供便利條件”的容留行為是依附在“提供場所”的基礎(chǔ)上，如果只提供了便利條件而未提供場所的不可能構(gòu)成本罪。

3.介紹

介紹是指在賣淫者與嫖娼者之間進(jìn)行引見、溝通、撮合，包括通過電信、互聯(lián)網(wǎng)等媒介發(fā)布賣淫信息，使賣淫嫖娼行為得以實(shí)現(xiàn)的行為。介紹賣淫的行為人或利用工作之便從事居間介紹活動，如賓館服務(wù)員為房客介紹賣淫女，或者行為人專門從事這類活動。1979年刑法并未規(guī)定介紹婦女賣淫罪，介紹賣淫行為大多以引誘、容留婦女賣淫罪予以定罪處罰，但介紹行為畢竟不同于引誘和容留行為，介紹的對象一般是嫖娼者，不需要利益作誘導(dǎo)，而引誘的對象是可能實(shí)施賣淫行為的人，一般情況下需要多種利益作為誘餌；介紹行為和容留行為雖然一般伴隨發(fā)生，但介紹行為并非一定要向賣淫嫖娼者提供場所或是提供其他便利條件，容留行為也不一定要在嫖賣之間牽線搭橋，因此1991年全國人大常委會通過的《決定》增加了“介紹”這一淫媒行為。

引誘、容留、介紹賣淫罪是行為犯，只要行為人實(shí)施了引誘、容留、介紹他人賣淫的行為，即可構(gòu)成本罪，客觀上是否真正促成賣淫嫖娼，不影響犯罪既遂的成立。換言之，被引誘賣淫的對象許諾或同意賣淫，引誘賣淫罪即可構(gòu)成既遂；被容留賣淫的對象已經(jīng)進(jìn)入特定的場所，無論是否著手實(shí)施嫖賣行為，容留賣淫罪即可構(gòu)成既遂；在賣淫者與嫖娼者之間牽線搭橋，使二者能通過某種方式取得聯(lián)系，介紹賣淫罪即可構(gòu)成既遂。

（五）罪與非罪的界定

《治安管理處罰法》第六十七條規(guī)定：“引誘容留、介紹他人賣淫的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。”據(jù)此，引誘容留、介紹他人賣淫行為并不一定都構(gòu)成犯罪，有的情形作為一般違法行為處理?！渡尜u淫刑案解釋》第八條對引誘、容留、介紹賣淫罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)作出明確規(guī)定：“引誘、容留、介紹他人賣淫，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第三百五十九條第一款的規(guī)定定罪處罰：（一）引誘他人賣淫的；（二）容留、介紹二人以上賣淫的；（三）容留、介紹未成年人、孕婦、智障人員、患有嚴(yán)重性病的人賣淫的；（四）一年內(nèi)曾因引誘、容留、介紹賣淫行為被行政處罰，又實(shí)施容留、介紹賣淫行為的；（五）非法獲利人民幣一萬元以上的?！庇纱丝梢钥闯?，關(guān)于引誘、容留、介紹賣淫罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，主要從以下幾個方面考慮：一是賣淫人數(shù)；二是賣淫人員的類別；三是參照其他司法解釋的范例，對具有同類行為被行政處罰過的人作出降低入罪門檻的規(guī)定；四是根據(jù)行為人獲利情況確定入罪標(biāo)準(zhǔn)。

1.關(guān)于引誘他人賣淫問題

雖然刑法對引誘、容留、介紹賣淫在同一個定罪量刑條款中進(jìn)行規(guī)定。但從罪質(zhì)看，引誘他人賣淫，是讓一個本沒有賣淫想法的人走上了賣淫的道路，而容留、介紹賣淫的對象，本身就是具有賣淫惡習(xí)，至少是具有賣淫愿望的人。因此，《涉賣淫刑案解釋》將引誘他人賣淫作為第一項(xiàng)內(nèi)容，不作任何人數(shù)的限定，即只要引誘一人賣淫即構(gòu)成犯罪。事實(shí)上，這樣規(guī)定也是符合刑法精神的。比如，容留、介紹幼女賣淫，刑法就沒有作出特別的加重處罰的規(guī)定，但是刑法第三百五十九條第二款卻專門規(guī)定，引誘不滿十四周歲的幼女賣淫的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。而引誘一般人員賣淫的，則在情節(jié)嚴(yán)重的情況下才處五年以上有期徒刑，并處罰金。從刑法關(guān)于引誘幼女賣淫和容留、介紹幼女賣淫的處罰嚴(yán)厲程度不同可以看出，刑法對引誘他人賣淫的懲罰力度大于容留、介紹他人賣淫。因此，在引誘他人賣淫的罪標(biāo)準(zhǔn)問題上采取了引誘一人即構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。

2.關(guān)于容留、介紹他人賣淫的基本入罪標(biāo)準(zhǔn)

《涉賣淫刑案解釋》將容留、介紹二人作為入罪標(biāo)準(zhǔn)是適當(dāng)?shù)?。主要理由如下?strong>（1）符合法律規(guī)范的階梯性規(guī)定。從文字邏輯上分析，《治安管理處罰法》第六十七條規(guī)定，以最低數(shù)量理解，容留、介紹他人賣淫，起碼達(dá)到二人或二次以上才處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款，而一人或一次的，則屬于“情節(jié)較輕”的，可處五日以下拘留或者五百元以下罰款。否則，條文的內(nèi)涵就無法解讀。2008年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》第七十八條規(guī)定，容留、介紹賣淫案的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)之一是容留、介紹二人次以上賣淫（其他標(biāo)準(zhǔn)分別是被容留、介紹的人已滿十四周歲未滿十八周歲，患有艾滋病或者患有梅毒、淋病等嚴(yán)重性病，其他容留、介紹賣淫應(yīng)予追究刑事責(zé)任的情形）?？梢姡匀舜斡?jì)算，一般二人次以上才予以刑事立案。（2）以容留、介紹的人數(shù)作為入罪標(biāo)準(zhǔn)更具可操作性。司法實(shí)踐表明，確定引誘、容留、介紹人數(shù)相對容易，公安偵查時取證也容易些，但賣淫者賣淫的次數(shù)則較難取證，也難統(tǒng)計(jì)。（3）符合一般性規(guī)定與例外性規(guī)定相結(jié)合的原則。容留、介紹未成年人、孕婦、智障人員、患有嚴(yán)重性病的人賣淫，與一般的容留、介紹賣淫相比，危害性更大，因此，其入罪標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)?shù)鸵恍?/span>

3.關(guān)于容留、介紹特殊人員賣淫的入罪標(biāo)準(zhǔn)問題

特殊人員指未成年人、孕婦、智障人員、患有嚴(yán)重性病的人。這類人員要么是法律特別保護(hù)的對象，要么其賣淫對社會會造成更大危害，如患有嚴(yán)重性病的人。因此，《涉賣淫刑案解釋》規(guī)定，容留上述特殊人員賣淫的，不受二人的人次限制，即容留上述人員一人賣淫即構(gòu)成容留賣淫罪。

4.對具有同類行為被行政處罰過的人作出降低入罪門檻的規(guī)定

一年內(nèi)曾因引誘、容留、介紹賣淫行為被行政處罰，又實(shí)施容留、介紹賣淫行為的，以容留、介紹賣淫罪定罪處罰。這樣規(guī)定，是因?yàn)榇祟惾藛T主觀惡性較深，人身危險性更大些，因此，在入罪門檻上更低些。需要說明的是，引誘他人賣淫一人即構(gòu)成犯罪，但治安管理處罰法依然有引誘賣淫的規(guī)定。主要是，引誘他人手淫的，按照公安部的規(guī)定，依照引誘賣淫處理。同時，引誘他人賣淫未成功的，也可以進(jìn)行治安處罰。這些行為均不作刑事處罰。因此，在前提條件上，還是規(guī)定因引誘、容留、介紹賣淫被行政處罰的內(nèi)容。但是，由于《涉賣淫刑案解釋》對于引誘賣淫行為構(gòu)成犯罪不需要前科劣跡的條件，因此，只對容留、介紹賣淫行為，在具有前述前科劣跡的情況下以犯罪化處理。

5.關(guān)于非法獲利作為入罪標(biāo)準(zhǔn)的問題

有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)將容留、介紹賣淫的次數(shù)規(guī)定一個入罪標(biāo)準(zhǔn)，如前所述，次數(shù)問題在證據(jù)認(rèn)定上有難度，且容留、介紹不同的人賣淫和容留、介紹相同的人賣淫，對社會管理秩序的影響和危害，肯定是前者更大些。但是，容留、介紹次數(shù)多，即使是針對同一個人，其危害還是相對較大的。為了織密法網(wǎng)，《涉賣淫刑案解釋》從非法獲利的角度涵括次數(shù)問題。而且，查處非法收入比查處容留、介紹的次數(shù)更容易些，操作性更強(qiáng)些，將一萬元的非法獲利標(biāo)準(zhǔn)作為入罪標(biāo)準(zhǔn)比較合理。

三、引誘、容留、介紹賣淫罪與組織賣淫等罪的區(qū)別

（一）引誘、容留、介紹賣淫罪與組織賣淫罪的區(qū)別

引誘、容留、介紹賣淫罪和組織賣淫罪在犯罪構(gòu)成上有許多相同和相似之處，兩罪在犯罪客體、主體、主觀方面基本相同，在客觀方面采取的手段也有重合之處，組織賣淫罪的行為人也可能采取引誘、容留、介紹的手段區(qū)分兩罪應(yīng)注意以下四個方面。

1.行為方式不同

《涉賣淫刑案解釋》將組織賣淫的行為界定為“招募、雇傭、糾集等手段”，將引誘、容留等手段隱含在組織賣淫的方法之中，以將組織賣淫與一般的引誘、容留及介紹行為區(qū)分開來，說明是否實(shí)施引誘、容留、介紹他人賣淫的行為不影響組織賣淫罪的成立，關(guān)鍵看是否實(shí)施了組織行為，而成立引誘、容留、介紹賣淫罪必須實(shí)施了引誘、容留或者介紹他人賣淫的行為。

2.行為對象不同

兩罪的行為對象都是“他人”，既包括婦女，也包括男人。但組織賣淫罪的核心行為是管理或者控制，說明有部分被組織賣淫的人員不是自愿的，而引誘、容留、介紹賣淫的對象僅包括自愿參與賣淫的人。

3.行為人與賣淫人員的關(guān)系不同

這是區(qū)別兩罪的關(guān)鍵，即行為人是否對賣淫活動進(jìn)行管理和控制。如果行為人只實(shí)施了引誘、容留、介紹他人賣淫的行為，賣淫女有自己的行動自由，不必接受行為人的管理和控制，可以根據(jù)自己的喜好決定是否賣淫，就只能認(rèn)定引誘、容留、介紹賣淫罪，不能認(rèn)定組織賣淫罪。如果行為人對賣淫人員達(dá)到人身、財(cái)產(chǎn)、行為等方面的管理和控制，即賣淫人員服從于行為人，受其管理和控制，那么就應(yīng)認(rèn)定為組織賣淫罪。

4構(gòu)成犯罪的賣淫人數(shù)不同

《涉賣淫刑案解釋》將組織賣淫罪中被組織賣淫人員的人數(shù)明確規(guī)定為三人以上，而容留、介紹賣淫罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)為二人以上，引誘賣淫和容留、介紹未成年人、孕婦、智障人員、患有嚴(yán)重性病的人賣淫的，一人即可定罪。

需要注意的是，《涉賣淫刑案解釋》第三條規(guī)定：“在組織賣淫犯罪活動中，對被組織賣淫的人有引誘、容留、介紹賣淫行為的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。但是，對被組織賣淫的人以外的其他人有引誘、容留、介紹賣淫行為的，應(yīng)當(dāng)分別定罪，實(shí)行數(shù)罪并罰。”

（二）引誘、容留、介紹賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪的區(qū)別

協(xié)助組織賣淫罪是組織賣淫罪的幫助犯，組織賣淫行為暗含引誘、容留、介紹賣淫行為，那么對組織賣淫者實(shí)施幫助行為的協(xié)助組織賣淫者也同樣可能實(shí)施引誘、容留、介紹他人賣淫的行為，如為組織賣淫者招募、運(yùn)送人員，提供賣淫所必要的場所和其他便利而實(shí)施容留賣淫行為，或者為賣淫組織者充當(dāng)“皮條客”，介紹他人來嫖娼或者賣淫等。區(qū)分兩罪的關(guān)鍵在于行為人實(shí)施引誘、容留、介紹賣淫行為是否為組織賣淫者服務(wù)，如果行為人實(shí)施引誘、容留、介紹行為并不是出于幫助他人完成對賣淫活動的組織，其行為根本不與任何其他組織行為有關(guān)聯(lián)，就認(rèn)定引誘、容留介紹賣淫罪。如果引誘、容留、介紹賣淫行為是組織行為的一部分與組織賣淫者構(gòu)成共同犯罪，則應(yīng)認(rèn)定為協(xié)助組織賣淫罪。

四、引誘、容留、介紹賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定

引誘、容留、介紹賣淫罪的量刑分為兩檔，達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)的處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。關(guān)于本罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，兩高1992年的《解答》對此曾有過規(guī)定，其內(nèi)容是：“引誘、容留、介紹他人賣淫，情節(jié)嚴(yán)重的，一般有以下幾種情形：（一）多次引誘、容留、介紹他人賣淫的；（二）引誘、容留、介紹多人賣淫的；（三）引誘、容留、介紹明知是有嚴(yán)重性病的人賣淫的；（四）容留、介紹不滿十四歲的幼女賣淫的；（五）引誘、容留、介紹他人賣淫具有其他嚴(yán)重情節(jié)的?！庇捎凇渡尜u淫刑案解釋》對引誘、容留、介紹賣淫的犯罪構(gòu)成對規(guī)定發(fā)生變化，即一般以容留、介紹二人賣淫為犯罪起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)，因此，對《解答》關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)也作出了相應(yīng)修改。主要體現(xiàn)在以下幾個方面：一是容留、介紹多人多次賣淫作為“情節(jié)嚴(yán)重”的起點(diǎn)應(yīng)該提高；二是由于容留、介紹未成年人、孕婦、智障人員、患有嚴(yán)重性病的人賣淫，無論人數(shù)多少，都應(yīng)當(dāng)依照刑法第三百五十九條第一款規(guī)定定罪處罰。那么，此類犯罪“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)下降?！督獯稹穼⑦@些情節(jié)，不論人數(shù)一律認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，是基于一般的引誘、容留、介紹賣淫罪是不論人數(shù)而一律追究刑事責(zé)任為前提的?，F(xiàn)在，一般的容留、介紹賣淫以二人為最低犯罪構(gòu)成，上述特殊情形的引誘、容留、介紹賣淫的犯罪構(gòu)成，也應(yīng)有情節(jié)區(qū)別，不能所有行為都以情節(jié)嚴(yán)重論?！渡尜u淫刑案解釋》將上述特殊情形，從“行為即情節(jié)嚴(yán)重”改為“行為即犯罪＂。三是對引誘、容留、介紹賣淫的非法獲利的“情節(jié)嚴(yán)重”問題，作出明確規(guī)定。

1.關(guān)于引誘、容留、介紹他人賣淫構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”的人數(shù)問題

《涉賣淫刑案解釋》將引誘他人賣淫與容留、介紹他人賣淫分別對待，將引誘、容留、介紹一般人員賣淫與引誘、容留、介紹特殊人員賣淫區(qū)別對待。根據(jù)浙江、江蘇、廣東、上海等地的經(jīng)驗(yàn)，一般都將容留、介紹十人賣淫作為“情節(jié)嚴(yán)重”的起點(diǎn)。《涉賣淫刑案解釋》采取了這一相對比較成熟的做法。同時，引誘他人賣淫的，按照容留、介紹賣淫人數(shù)的一半計(jì)算，即以五人為起點(diǎn)，引誘、容留、介紹特殊人員賣淫的，減半計(jì)算情節(jié)嚴(yán)重的起點(diǎn)。據(jù)此；《涉賣淫刑案解釋》第九條規(guī)定， “引誘五人以上或者引誘、容留、介紹十人以上賣淫的＂，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。＂“引誘三人以上的未成年人孕婦、智障人員、患有嚴(yán)重性病的人賣淫，或者引誘、容留、介紹五人以上該類人員賣淫的＂，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重＂。

需要說明的是，引誘、容留、介紹賣淫是選擇性罪名。如果被引誘賣淫的人數(shù)達(dá)到5人以上的，即構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”。如果被引誘賣淫的人數(shù)不到5人，但被引誘、容留、介紹賣淫的人數(shù)達(dá)到10人以上的，也構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”。

2.關(guān)于以非法獲利為依據(jù)認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的問題

《涉賣淫刑案解釋》以構(gòu)成犯罪基數(shù)的五倍即一萬元的五倍五萬元作為“情節(jié)嚴(yán)重”的起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)。

3.關(guān)于引誘、容留、介紹賣淫其他情節(jié)嚴(yán)重問題

《涉賣淫刑案解釋》采用了堵截型條款，在第九條第四項(xiàng)專門規(guī)定了“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”，以便適應(yīng)因形勢變化帶來的司法實(shí)踐需要。

五、關(guān)于引誘幼女賣淫罪的認(rèn)定

引誘幼女賣淫罪是指引誘不滿14周歲的幼女賣淫的行為。不滿14周歲的幼女正處在心理和生理的發(fā)育時期，對性生活的認(rèn)識不成熟，且缺乏自我保護(hù)意識和能力，也缺乏自我控制能力，容易受到引誘和哄騙，是法律重點(diǎn)保護(hù)的對象。

（一）引誘幼女賣淫罪的犯罪構(gòu)成

1.主體要件

引誘幼女賣淫罪的主體是一般主體，凡年滿16歲具有刑事責(zé)任能力的人均可成為犯罪主體。按照刑法第三百六十一條的規(guī)定，旅館業(yè)、飲食服務(wù)業(yè)、文化娛樂業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的工作人員，也可以成為犯罪主體。

2.主觀要件

首先，引誘幼女賣淫罪的主觀方面是故意，包括直接故意和間接故意，即要求行為人主觀上須明知被引誘的對象是不滿14周歲的幼女，過失不能構(gòu)成本罪。關(guān)于“明知”的認(rèn)定可以參照最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部四部門聯(lián)合出臺《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》。該意見規(guī)定：“知道或者應(yīng)當(dāng)知道對方是不滿十四周歲的幼女，而實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人‘明知’對方是幼女。對于不滿十二周歲的被害人實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人‘明知’對方是幼女。對于已滿十二周歲不滿十四周歲的被害人，從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察可能是幼女，而實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人‘明知’對方是幼女。

其次，不須以營利為目的。刑法第三百五十九條并未規(guī)定引誘賣淫罪須以營利為目的，但《涉賣淫刑案解釋》明確強(qiáng)調(diào)“引誘、容留、介紹他人賣淫是否以營利為目的，不影響犯罪的成立”，引誘幼女賣淫行為的社會危害性明顯大于其他引誘賣淫的行為，舉輕以明重，引誘幼女賣淫行為當(dāng)然也不應(yīng)有此限制。

3.客體要件

本罪的客體為復(fù)雜客體，不僅破壞社會主義道德風(fēng)尚，又嚴(yán)重危害社會治安管理秩序，同時還嚴(yán)重侵害了幼女的身心健康。由于傳統(tǒng)文化的影響，學(xué)校和家庭對青少年性知識的教育嚴(yán)重缺位。因?yàn)槿狈φ_的教育和引導(dǎo)，加之文化市場淫穢物品泛濫，一部分青少年對性知識完全懵懂無知，一部分青少年性知識和觀念被腐蝕，導(dǎo)致他們極易被欺騙和誘惑。而一旦墜賣淫的深淵，不僅在身體上容易染上各種性病，造成極大的損害，在思想上也容易成為唯利是圖、道德淪喪的人，形成錯誤的人生觀、價值觀。因而，引誘幼女賣淫的行為嚴(yán)重?fù)p害了幼女的身心健康具有極大的社會危害性，基于刑法對未成年人的特殊保護(hù)，本罪的最主要最直接的客體應(yīng)是幼女的身心健康。

4.客觀要件

首先，行為人實(shí)施了引誘幼女賣淫的行為。（1）實(shí)施的是引誘行為，而非容留和介紹行為，即行為人利用金錢等物質(zhì)利益、非物質(zhì)利益或其他利益作為誘餌。一般而言，行為人針對有些幼女無知、愛慕虛榮等特點(diǎn)，給予小恩小惠或許諾給以更豐厚的物質(zhì)回報誘使幼女賣淫；也有行為人讓幼女觀看淫穢錄像、圖書等以喚起她們對性的好奇心和向往，或者讓已墮入賣淫行業(yè)的其她女孩對這些幼女進(jìn)行言傳身教，以消除她們對性的羞恥感，達(dá)到促使幼女賣淫的目的。（2）行為對象是不滿14周歲的幼女，不論幼女品行、身體健康狀況和發(fā)育狀況；引誘已滿14周歲不滿18周歲的未成年少女賣淫或引誘不滿14周歲的男童賣淫的，均應(yīng)認(rèn)定引誘他人賣淫罪。（3）被引誘的行為是賣淫，在此對賣淫行為的理解不可過于狹隘，不能將賣淫簡單理解為與嫖客發(fā)生性關(guān)系。這里的賣淫，包括性交、口交、肛交等。

其次，引誘幼女賣淫罪是行為犯，只要行為人主觀上有引誘幼女賣淫的故意，客觀上實(shí)施了引誘幼女賣淫的行為，無需幼女在客觀上與嫖客發(fā)生性關(guān)系或其他性行為。

最后，不要求幼女明知自己是賣淫。不滿14周歲的幼女身體、心智尚未發(fā)育完全，不諳世事，對性的認(rèn)識和理解還不成熟，尤其是在我國性知識教育普遍缺乏的情況下，幼女可能根本不能識別和理解自己行為的性質(zhì)，因此引誘幼女賣淫罪不應(yīng)當(dāng)要求幼女明知自己的行為是賣淫。

（二）引誘幼女賣淫罪與強(qiáng)迫賣淫罪（強(qiáng)迫幼女賣淫）的區(qū)別

引誘幼女賣淫罪是從強(qiáng)迫賣淫罪中分離出來的。1997年刑法修訂以前，引誘不滿14歲的幼女賣淫的，按照強(qiáng)迫不滿1歲的幼女賣淫的規(guī)定處罰，說明兩罪之間存在競合關(guān)系，在犯罪主體、犯罪客體和犯罪主觀方面存在許多相同之處。在司法實(shí)踐中，行為人為達(dá)到幼女賣淫的目的往往采取軟硬兼施的手段，引誘與強(qiáng)迫的方法并用，或者先引誘后強(qiáng)迫，或者強(qiáng)迫過程中又威逼利誘，區(qū)別兩罪的關(guān)鍵在于是否違背幼女的意志。引誘幼女賣淫并沒有違背幼女的意志，是利用物質(zhì)利益、非物質(zhì)利益或者其他手段誘惑、暗示、慫恿幼女答應(yīng)從事賣淫活動；強(qiáng)迫幼女賣淫行為違背了幼女的意志，采用暴力、脅迫或者其他方法迫使幼女賣淫。例如甲（女）經(jīng)常帶著幼女乙（13歲）一起玩耍，一天甲以旅游為名提出將乙?guī)У酵馐腥ネ鎺滋欤彝饬?。在外市游玩期間丙（男）一直陪同并負(fù)擔(dān)了吃住費(fèi)用，后甲對乙說：“我們沒錢回家了，這幾天我們吃住都是花費(fèi)丙的，你去陪丙玩一玩，他會給我們些錢，否則我們沒法回家”。在甲的“引誘”下乙向丙賣淫，得款300元。從表面上看甲的行為，其并未采用暴力、脅迫等手段，她只是告訴乙玩一玩就能得到一些錢，似乎是以物質(zhì)利益在誘惑乙，但是對于一個年僅13歲的女孩而言，身處一個陌生的城市，沒有錢，沒有可以信賴的人，處在孤立無援的境地，對她而言沒有錢就不能回家，在此情況下她只能答應(yīng)乙提出的要求，可以說賣淫行為不是自愿的，是違背其意愿被迫而為，應(yīng)認(rèn)定甲的行為構(gòu)成強(qiáng)迫賣淫罪。

（三）引誘幼女賣淫行為的定罪問題

1.既引誘幼女賣淫，又引誘其他人賣淫的

《涉賣淫刑案解釋》第八條第五款規(guī)定：“被引誘賣淫的人員中既有不滿14周歲的幼女，又有其他人員的，分別以引誘幼女賣淫罪和引誘賣淫罪定罪，實(shí)行并罰?！?/span>

2.引誘幼女賣淫不成而實(shí)施強(qiáng)奸行為的

行為人在引誘幼女賣淫過程中遭到幼女的拒絕，為達(dá)到促使幼女賣淫的目的，行為人對幼女實(shí)施奸淫的行為以打破幼女的“清白”和“貞操”。因奸淫行為已超出引誘的范圍，行為人的主觀故意由引誘轉(zhuǎn)變成強(qiáng)迫，應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成強(qiáng)迫賣淫罪。但強(qiáng)迫賣淫行為不能吸收奸淫行為，根據(jù)刑法第三百五十八條第三款的規(guī)定，犯組織、強(qiáng)迫賣淫罪，并有殺害、傷害、強(qiáng)奸、綁架等犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰，因此此種情況下，應(yīng)認(rèn)定行為人構(gòu)成強(qiáng)迫賣淫罪和強(qiáng)奸罪。如果行為人強(qiáng)奸幼女只是因?yàn)樵獾接着芙^惱羞成怒，為泄憤而強(qiáng)奸，并不具備強(qiáng)迫幼女賣淫的目的，那么行為人只構(gòu)成強(qiáng)罪，引誘幼女行為未遂，可作為量刑的情節(jié)予以考慮。

3.既有組織賣淫行為，又有引誘幼女賣淫行為的

因組織賣淫行為包含引誘賣淫的行為，而在組織賣淫罪中，被組織賣淫的人可能是幼女，那么引誘幼女賣淫行為可能是組織賣淫行為的一部分，行為人既構(gòu)成組織賣淫罪，又構(gòu)成引誘幼女賣淫罪。按照《涉賣淫刑案解釋》第三條的規(guī)定“在組織賣淫犯罪活動中，對被組織賣淫的人有引誘、容留、介紹賣淫行為的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。一般情況下，組織賣淫罪的處罰重于引誘、容留、介紹賣淫罪，但當(dāng)引誘的對象是不滿14周歲的幼女時，則存在引誘幼女賣淫罪重于組織賣淫罪的可能，即：組織賣淫未達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重時，其法定刑幅度為五年以上十年以下有期徒刑，而引誘幼女賣淫罪的法定刑幅度為五年以上（十五年以下）有期徒刑，此時，引誘幼女賣淫罪的處罰重于組織賣淫罪。應(yīng)依照引誘幼女賣淫罪定罪處罰，組織賣淫行為作為犯罪情節(jié)考慮。如果組織賣淫犯罪達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”時，因其法定最高刑為無期徒刑，應(yīng)當(dāng)以組織賣淫罪一罪定罪處罰。

如果被引誘賣淫的幼女是被組織賣淫者以外的其他人，則應(yīng)當(dāng)分別定罪，實(shí)行數(shù)罪并罰。

4.引誘幼女賣淫并有嫖客嫖宿的情形

在引誘幼女賣淫供嫖客嫖娼的場合，行為人的行為一方面構(gòu)成引誘幼女賣淫罪，一方面與嫖宿幼女的行為人構(gòu)成共同犯罪，應(yīng)按照想象競合的原理從一重罪處罰。具體分為以下幾種情形：

（1）若嫖宿者明知嫖宿的對象是幼女，并對幼女實(shí)施了奸淫行為，那么嫖宿者構(gòu)成強(qiáng)奸罪，奸淫不滿14周歲的幼女的，以強(qiáng)奸罪論，從重處罰。引誘幼女賣淫罪的起刑點(diǎn)是五年，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》的有關(guān)規(guī)定“奸淫幼女一人的，可以在四年至七年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)”，此時引誘幼女賣淫的行為人若認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的共犯，一般認(rèn)定為從犯，那么比較而言，此時按照引誘幼女賣淫罪處罰更重。但若奸淫幼女行為具備刑法第二百三十六條第三款規(guī)定的情形，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的，此時將引誘幼女賣淫行為認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的共犯，處罰更重。

（2）若嫖宿者明知對象是幼女，但實(shí)施奸淫以外的行為，那么嫖宿者構(gòu)成猥褻兒童罪，處五年以下有期徒刑。比較而言，此時對引誘幼女賣淫的行為人按照引誘幼女賣淫罪處罰更重。

（3）若嫖宿者不知道對象是幼女，嫖宿者不構(gòu)成犯罪，只能認(rèn)定為一般違法行為。那么引誘幼女賣淫的行為人不存在與之構(gòu)成共同犯罪的問題，即認(rèn)定引誘幼女賣淫罪。

（四）引誘幼女賣淫罪的量刑問題

1.根據(jù)刑法第三百五十九條第二款的規(guī)定，引誘幼女賣淫罪的法定刑是五年以上的有期徒刑，并處罰金。因此管制、拘役、無期徒刑、死刑和財(cái)產(chǎn)刑等不適用本罪。

2.引誘幼女賣淫罪有特別的法定量刑情節(jié)，即旅館業(yè)、飲食服務(wù)業(yè)、文化娛樂業(yè)、出租汽車業(yè)等單位主要負(fù)責(zé)人犯本罪的從重處罰。

3.引誘幼女賣淫罪只有一個量刑幅度，即五年至十五年有期徒刑，除特殊行業(yè)單位主要負(fù)責(zé)人從重處罰規(guī)定外，刑法及相關(guān)司法解釋再來針對本罪的量刑情節(jié)作出特別規(guī)定，也沒有出臺相應(yīng)的量刑規(guī)范化意見，我們在依據(jù)法定情節(jié)裁量刑罰的同時還要注重對酌定情節(jié)的考量。

應(yīng)根據(jù)引誘幼女賣淫的動機(jī)，具體手段和方式，被引誘的幼女的年齡、人數(shù)、次數(shù)，對幼女身心健康造成的危害后果、犯罪所得等方面綜合考慮，在法定刑罰內(nèi)判處相應(yīng)處罰。

六、司法認(rèn)定中應(yīng)當(dāng)注意的問題

（一）一年內(nèi)因引誘、容留、介紹賣淫犯罪被判處刑罰，又實(shí)施容留、介紹賣淫行為的，能否比照適用《涉賣淫刑案解釋》第八條第一款第四項(xiàng)關(guān)于“一年內(nèi)曾因引誘、容留、介紹賣淫行為被行政處罰，又實(shí)施容留、介紹賣淫行為的”規(guī)定

有觀點(diǎn)認(rèn)為，“舉重以明輕”“舉輕以明重”是長期以來堅(jiān)持的司法規(guī)則。既然行為人“一年內(nèi)曾因引誘、容留、介紹賣淫行為被行政處罰，又實(shí)施容留、介紹賣淫行為的”，都要以容留、介紹賣淫罪定罪處罰，那么，“一年內(nèi)因引誘、容留、介紹賣淫犯罪被判處刑罰，又實(shí)施容留、介紹賣淫行為的”更要以容留、介紹賣淫罪定罪處罰。

我們不同意這個觀點(diǎn)。主要理由是：

1.對《涉賣淫刑案解釋》規(guī)定的入罪門檻，不宜打破。司法解釋對引誘、容留、介紹賣淫罪的構(gòu)成條件在第八條第一款已經(jīng)作了明確而詳盡的規(guī)定，司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照該規(guī)定執(zhí)行?！渡尜u淫刑案解釋》對于引誘、容留、介紹賣淫罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，主要從以下幾個方面考慮：一是從賣淫人數(shù)考慮。二是從賣淫人員的類別考慮。三是參照其他司法解釋的范例，對具有同類行為被行政處罰過的人作出降低入罪門檻的規(guī)定。四是根據(jù)行為人獲利情況確定入罪標(biāo)準(zhǔn)。因此，《涉賣淫刑案解釋》對于本罪的入罪門檻問題，已經(jīng)考慮到方方面面的情況。

2.《涉賣淫刑案解釋》的規(guī)定不宜適用“舉輕以明重”規(guī)則。“舉輕以明重”指的是對危害輕的行為都要進(jìn)行處罰，對危害重的行為更要進(jìn)行處罰。這種理解，在類推制度存在的環(huán)境下還說得過去。自從1997年刑法廢除了類推制度，實(shí)行嚴(yán)格的“罪刑法定”原則后，適用“舉輕以明重”規(guī)則要非常謹(jǐn)慎?！渡尜u淫刑案解釋》將行為人“一年內(nèi)曾因引誘、容留、介紹賣淫行為被行政處罰，又實(shí)施容留、介紹賣淫行為的”作為入罪條件，并不單純從社會危害角度考慮，而更多的是從行為人的主觀惡性考慮，主要目的是為了較好地評價主觀惡性較深的容留、介紹賣淫行為。而一年內(nèi)如果曾因引誘、容留、介紹賣淫行為被判處刑罰，又實(shí)施容留、介紹賣淫行為的，則對后一次行為只能嚴(yán)格適用《涉賣淫刑案解釋》的入罪條件判斷是否構(gòu)罪，對前一次的犯罪行為，不能再作為后一次行為是否構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。如果后一行為構(gòu)成犯罪，且屬于累犯的，則應(yīng)當(dāng)依法從重處罰。也就是說，不能對前一次構(gòu)成犯罪的行為先后進(jìn)行兩次犯罪評價，這是禁止重復(fù)評價原理的基本要義。

需要明確的是，這里的“一年內(nèi)”的時間起止如何計(jì)算？我們認(rèn)為，所謂一年內(nèi)，不是歷法上的1月1日至當(dāng)年的2月31日，而是前一次行為與后一次行為的時間跨度在十二個月內(nèi)，如2017年3月2日至2018年3月1日。如果第一個行為發(fā)生在2017年3月2日，第二個行為發(fā)生在2018年的3月2日，此時兩個行為就比一年多一天，因而就超過一年，不屬于一年內(nèi)了。另外，一年內(nèi)，指的是兩個行為在一年內(nèi)，而不是前一個行為的行政處罰時間和后一個行為時間在一年內(nèi)。這主要是因?yàn)榍耙淮涡袨榈臅r間已經(jīng)固定，而行政處罰的時間則可能由于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的原因會有較長的拖延，從有利于被告人原則出發(fā)，我們認(rèn)為應(yīng)理解為兩個行為之間的時間在一年內(nèi)。

（二）介紹嫖娼能否以介紹賣淫論處

有觀點(diǎn)認(rèn)為，《涉賣淫刑案解釋》第八條第三款規(guī)定“引誘、容留、介紹他人賣淫是否以營利為目的，不影響犯罪的成立”，由此可以將一般介紹嫖娼行為放入介紹賣淫罪的視角考慮。

我們認(rèn)為，不能將單純地介紹嫖娼行為與介紹賣淫行為混淆起來。理由如下：（1）《涉賣淫刑案解釋》沒有將以營利為目的規(guī)定為引誘、容留、介紹賣淫罪的構(gòu)成要件，其目的不是為了懲處介紹嫖娼行為?！渡尜u淫刑案解釋》作此規(guī)定的主要目的，是考慮到實(shí)踐中往往遇到并非“以營利為目的”而是出于奸淫或者其他目的而引誘、容留、介紹賣淫的情況，如果規(guī)定必須“以營利為目的”，就不好追究此類人的刑事責(zé)任。為了讓基層法院在實(shí)務(wù)中更加明確此點(diǎn)，《涉賣淫刑案解釋》強(qiáng)調(diào)“引誘、容留、介紹他人賣淫是否以營利為目的，不影響本罪的成立”。因此，《涉賣淫刑案解釋》的這一規(guī)定，并沒有將介紹嫖娼行為以介紹賣淫論處的意思。（2）刑法懲罰的是介紹賣淫行為，不能隨意將懲處范圍擴(kuò)大到介紹嫖娼行為。雖然在實(shí)踐中，介紹賣淫和介紹嫖娼行為因其表現(xiàn)形式的多樣性和復(fù)雜性，往往容易重疊和混淆，但不能因此而不加區(qū)分。既不能進(jìn)行無限擴(kuò)張，把介紹嫖娼行為一律作為介紹賣淫行為納入刑法打擊范圍，也不能將貌似介紹嫖娼實(shí)際屬于介紹賣淫的行為排除在刑法打擊范圍之外。為了賣淫人員或者組織、強(qiáng)迫、引誘、容留賣淫行為人的利益而介紹他人去嫖娼的，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為介紹他人賣淫。僅僅知道賣淫窩點(diǎn)或聯(lián)系方式等，而與賣淫方面的相關(guān)人員沒有關(guān)聯(lián)性，介紹他人去嫖娼的，屬于介紹嫖娼，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法意義上的介紹賣淫。區(qū)別介紹賣淫與介紹嫖娼的關(guān)鍵，在于介紹人主要是為了組織、強(qiáng)迫、引誘、容留賣淫行為人的利益或者賣淫人員的利益還是為了嫖娼人的非法需求。前者屬于介紹賣淫，后者屬于介紹嫖娼。

（三）利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招嫖信息的，如何定罪處罰

刑法第二百八十七條之一第一款規(guī)定：“利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施下列行為之，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：（一）設(shè)立用于實(shí)施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組的；（二）發(fā)布有關(guān)制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的；（三）為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息的。”第三款規(guī)定，有前兩款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。實(shí)踐中，利用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招嫖信息公開介紹賣淫的情況比較常見，因此，對于利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招嫖信息，情節(jié)嚴(yán)重的行為，根據(jù)法律的規(guī)定，可以按照非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪來追究刑事責(zé)任。對于確實(shí)促成一定數(shù)量的賣淫嫖娼人員達(dá)成交易的，可適用介紹賣淫罪追究責(zé)任。據(jù)此，《涉賣淫刑案解釋》第八條第二款規(guī)定：“利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招嫖違法信息，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百八十七條之一的規(guī)定，以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪處罰。同時構(gòu)成介紹賣淫罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”

目前尚沒有司法解釋對刑法第二百八十七條之一“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪”的構(gòu)成要件“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確規(guī)定，但是可在司法實(shí)踐中根據(jù)利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招嫖信息的傳播面、所獲得的收益、社會影響等方面綜合確定。全國人大法工委刑法室編著的《中華人民共和國刑法解讀》中認(rèn)為：“關(guān)于‘情節(jié)嚴(yán)重’的具體認(rèn)定，可以結(jié)合行為人所發(fā)布信息的具體內(nèi)容、數(shù)量、擴(kuò)散范圍，獲取非法利益的數(shù)額、受害人的多少、造成的社會影響等因素結(jié)合考量?！蔽覀冑澩@一觀點(diǎn)。同時，我們認(rèn)為，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為構(gòu)成其他犯罪時，該行為也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)情節(jié)嚴(yán)重的行為。因?yàn)椋袛喾欠ɡ眯畔⒕W(wǎng)絡(luò)行為是否構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”，固然有許多相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，但當(dāng)該行為本身已經(jīng)構(gòu)成刑法規(guī)定的其他犯罪時，則從質(zhì)上表明已經(jīng)達(dá)到了“情節(jié)嚴(yán)重”的程度。此時，如果還認(rèn)定行為人非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為不構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”，我們認(rèn)為是不符合定罪邏輯的。但鑒于非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的法定刑幅度為三年以下有期徒刑，而介紹賣淫罪的法定刑幅度為五年以下有期徒刑（情節(jié)嚴(yán)重的，法定刑幅度為五年以上有期徒刑），兩者相比較，介紹賣淫罪的處罰更重。因此，利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招嫖信息，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，同時構(gòu)成介紹賣淫罪的，應(yīng)當(dāng)依照介紹賣淫罪定罪處罰。

（四）正確認(rèn)定引誘、容留、介紹智障人員賣淫行為

引誘、容留、介紹特殊群體人員賣淫，其危害性比介紹其他人員更為嚴(yán)重。《涉賣淫刑案解釋》將未成年人、孕婦、智障人員、患有嚴(yán)重性病的人并列為需要特殊保護(hù)的群體。這當(dāng)中，未成年人在多個條文中得到明確規(guī)定的特殊保護(hù)。如刑法第三百五十八條第二款和《涉賣淫刑案解釋》第七條第二款均明確規(guī)定：“組織、強(qiáng)迫未成年人賣淫的應(yīng)當(dāng)從重處罰。”同時，刑法針對引誘不滿十四周歲的幼女賣淫的，還專門規(guī)定了引誘幼女賣淫罪予以從重打擊。而孕婦、患有嚴(yán)重性病的人，雖然受到特殊的保護(hù)，但其本身屬于具有意志自由的完全民事行為能力人。而智障人員，則往往不具有完全的民事行為能力，甚至沒有獨(dú)立的意志。因此，在司法實(shí)踐中，對于如何正確認(rèn)定引誘、容留、介紹智障人員賣淫的行為性質(zhì)顯得更加重要。

1.引誘、容留、介紹智障人員賣淫行為的危害

智障人員是需要社會特殊保護(hù)的群體。所謂“智障”即智力障礙或智力殘疾，也被稱為智力發(fā)育不全、先天性癡呆?！爸钦稀痹卺t(yī)學(xué)上被稱為精神發(fā)育遲滯，指一組起病于18歲以前的精神發(fā)育不全或受阻的綜合征，其特征為智力低下和社會適應(yīng)困難。由于受疾病影響，智障人員的生理成熟程度與心智成熟程度不同步，雖然智力發(fā)展落后于同齡人，但生理成熟度與同齡人無異。進(jìn)入青春期后，智障人員也會產(chǎn)生對性的好奇和吸引，但因心智發(fā)展落后和性知識缺乏，智障人員對性行為的認(rèn)識能力和對性沖動的控制能力有不同程度欠缺。智力正常的人賣淫有迫于生計(jì)的，有受人引誘的，也有貪戀奢靡生活的，但對賣淫行為的性質(zhì)和社會給予的負(fù)面評價有充分認(rèn)識。而智障人員對賣淫的社會意義并不清楚，由于疾病引起性亢奮，對自身性行為也不能完全控制，甚至在一些微小的物質(zhì)利益誘惑下自愿出賣身體，走上賣淫的道路。賣淫對智障人員的危害是多方面的，危害程度也更深。由于自我保護(hù)意識欠缺，賣淫會造成智障人員受傷、患性病、懷孕、流產(chǎn)等身體傷害，也會造成焦慮、憤怒等負(fù)面情緒及嚴(yán)重缺乏安全感等心理創(chuàng)傷，還可能造成智障人員的精神損害程度加重等更為嚴(yán)重的問題。

類似于刑事案件中對被告人刑事責(zé)任能力的評定，在涉及性侵害案件中有對精神疾病患者的“性自我防衛(wèi)能力”評定。有學(xué)者界定，性自我防衛(wèi)能力是指精神疾病患者對兩性行為的社會意義性質(zhì)及其后果的理解能力、自衛(wèi)和抗拒能力。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部和衛(wèi)生部共同頒布的從1989年8月1日起實(shí)施的《精神疾病司法鑒定暫行規(guī)定》第二十二條第一款規(guī)定“被鑒定人是女性，經(jīng)鑒定患有精神病，在她的性不可侵犯權(quán)利遭到侵害時，對自身所受的侵害或嚴(yán)重后果缺乏實(shí)質(zhì)性理解能力時，為無性自我防衛(wèi)能力”。在司法實(shí)踐中，為保護(hù)精神疾病患者的人身權(quán)利，對遭受性侵害時未表現(xiàn)出相應(yīng)反抗，甚至主動發(fā)生性行為的，多進(jìn)行性自我防衛(wèi)能力的評定。根據(jù)學(xué)者的研究，遭受性侵害的精神疾病患者中精神發(fā)育遲滯患者占多數(shù)，僅有少數(shù)的精神分裂癥患者?！毒窦膊∷痉ㄨb定暫行規(guī)定》第二十二條第一款將性自我防衛(wèi)能力分為有性自我防衛(wèi)能力和無性自我防衛(wèi)能力，但因精神發(fā)育遲滯按程度不同分為輕度、中度和重度，司法鑒定機(jī)構(gòu)根據(jù)實(shí)踐需要進(jìn)行司法鑒定時將性自我防衛(wèi)能力劃分為完全性自我防衛(wèi)能力、無性自我防衛(wèi)能力和性自我防衛(wèi)能力削弱等不同層次。在介紹智障人員賣淫的案件中，智障人員雖是自愿賣淫，甚至是主動賣淫，但由于精神發(fā)育遲滯導(dǎo)致認(rèn)知和控制能力受限，為保護(hù)他們的權(quán)益，也有必要作性自我防衛(wèi)能力的鑒定。

2.引誘、容留、介紹智障人員賣淫行為的定性

在引誘、容留、介紹智障人員賣淫的案件中，行為人主觀上須明知賣淫人員是智障人員，否則應(yīng)按照引誘、容留、介紹一般人員賣淫的情節(jié)定罪、量刑。引誘、容留、介紹智障人員賣淫，一般情況下仍然按照引誘、容留、介紹賣淫罪定罪處罰。只有在下列情形下，才以強(qiáng)奸罪定罪處罰。（1）行為人在引誘、容留、介紹賣淫過程中還對智障人員實(shí)施了奸淫，此時應(yīng)以強(qiáng)罪對行為人定罪處罰，其引誘、容留、介紹賣淫行為亦構(gòu)成犯罪的，則以強(qiáng)奸罪和引誘、容留、介紹賣淫罪數(shù)罪并罰。（2）嫖客的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，且引誘、容留、介紹賣淫人也明知所引誘、容留、介紹的人員屬于無性防衛(wèi)能力的智障人員。嫖客的行為是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪，取決于兩個條件。一是嫖客是否明知賣淫人員是智障人員。二是智障人員是否屬于無性自我防衛(wèi)能力人行為人引誘、容留、介紹智障且屬于無性自我防衛(wèi)能力的人員賣淫，嫖客也明知賣淫人員系無性自我防衛(wèi)能力的智障人員而與賣淫人員發(fā)生性關(guān)系時，即便該賣淫人員主動與嫖客發(fā)生性關(guān)系，或者在發(fā)生性關(guān)系時未表現(xiàn)出反抗，嫖客的行為亦構(gòu)成強(qiáng)奸罪，引誘、容留、介紹人則構(gòu)成強(qiáng)奸罪的共犯。對引誘、容留、介紹人的介紹行為不再以引誘、容留、介紹賣淫罪定罪處罰。之所以對引誘、容留、介紹人和嫖客的行為不能簡單地以強(qiáng)奸罪定罪處罰，乃是因?yàn)閺?qiáng)奸罪系重罪，保護(hù)的是性的自主決定權(quán)，而一名性自我防衛(wèi)能力削弱的智障人員并不能完全否定其對性的自主決定能力，定罪應(yīng)更加慎重。

如果嫖客并不明知賣淫人員是智障人員，即便賣淫人員被鑒定為無性自我防衛(wèi)能力，也不能成立強(qiáng)奸罪。此時引誘、容留、介紹人亦不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，因?yàn)橐T、容留、介紹行為本身并不是強(qiáng)奸罪的實(shí)行犯，引誘、容留、介紹人不能單獨(dú)成為強(qiáng)奸罪的主體，而只能成為強(qiáng)奸罪的共犯。在此情況下，對介紹人應(yīng)以介紹賣淫罪定罪處罰。

七、引誘、容留、介紹賣淫罪的量刑問題

2017年《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（二）（試行）》進(jìn)一步擴(kuò)大量刑規(guī)范化范圍，對八種犯罪判處有期徒刑、拘役的案件作出量刑規(guī)范，引誘、容留、介紹賣淫罪作為一種常見犯罪被規(guī)制其中。根據(jù)該指導(dǎo)意見，結(jié)合《涉賣淫刑案司法解釋》，對引誘、容留、介紹賣淫罪的量刑問題應(yīng)注意以下幾個方面：

1.構(gòu)成引誘、容留、介紹賣淫罪的，可以根據(jù)下列不同情形在相應(yīng)的幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)：（1）情節(jié)一般的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。（2）情節(jié)嚴(yán)重的，可以在五年至七年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。

根據(jù)刑法第三百五十九條第一款的規(guī)定，引誘、容留、介紹賣淫罪有兩個量刑幅度。第一個量刑幅度是對情節(jié)一般的處罰，即五年以下有期徒刑、拘役或者管制；第二個量刑幅度是對情節(jié)嚴(yán)重的處罰，即五年以上有期徒刑。如前所述，《涉賣淫刑案解釋》對引誘、容留、介紹賣淫罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)和“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)分別作出明確規(guī)定，在量刑時應(yīng)針對影響犯罪構(gòu)成的具體事實(shí)和情節(jié)，首先確定犯罪行為是屬于一般情節(jié)還是嚴(yán)重情節(jié)，再在此基礎(chǔ)上確定量刑起點(diǎn)。

2.在量刑起點(diǎn)基礎(chǔ)上，可以根據(jù)影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)增加刑罰量，確定基準(zhǔn)刑。

從本罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)和情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)看，影響本罪犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)主要是人數(shù)、犯罪對象、前科劣跡情況和非法獲利情況，量刑指導(dǎo)意見將“次數(shù)”作為犯罪構(gòu)成要素，次數(shù)的多少直接影響基準(zhǔn)刑的增減，但《涉賣淫刑案解釋》明確規(guī)定“將引誘、容留、介紹賣淫次數(shù)作為酌定情節(jié)在量刑時予以考慮”。因此，在確定本罪基準(zhǔn)刑時不再考慮次數(shù)問題。在量刑起點(diǎn)基礎(chǔ)上，根據(jù)人數(shù)增加、非法獲利數(shù)額增加等犯罪事實(shí)增加刑罰量。

3.旅館業(yè)、飲食服務(wù)業(yè)、文化娛樂業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的主要負(fù)責(zé)人，利用本單位的條件，引誘、容留、介紹他人賣淫的，可以增加基準(zhǔn)刑的10％~20％。

引誘、容留、介紹賣淫罪可以適用管制刑。管制刑適用于罪行性質(zhì)輕、危害小、人身危險性較小的犯罪人，引誘賣淫罪使原本不具備賣淫意圖的人走上賣淫的道路，其社會危害性較大，因此，對引誘賣淫罪一般不適用管制刑。但對容留和介紹賣淫罪，由于犯罪對象本身是自愿賣淫的人，其社會危害性相對較小，可以適用管制這樣的輕刑處罰。例如容留賣淫罪，當(dāng)今社會中出租房屋的現(xiàn)象非常普遍，也經(jīng)常有承租人在出租屋內(nèi)從事賣淫活動。有的出租者明知，有的出租者未必明知，明知者可能是在一開始出租房屋時就知道，也有可能是在承租者居住一段時間以后才發(fā)現(xiàn)或是僅僅懷疑承租人從事賣淫活動，爾后出于不想干涉、不便干涉以及為了繼續(xù)履行承租合同等考慮，對出租屋內(nèi)發(fā)生的賣淫行為置若罔聞。這種容留賣淫的行為與其他積極容留他人賣淫的行為在處罰上應(yīng)有所區(qū)別。

原文載《涉賣淫刑事犯罪的司法認(rèn)定》，陸建紅、楊華、田文莎著，人民法院出版社，2019年11月第一版，P88-111。

整理：江蘇省蘇州市公安局法制支隊(duì)（直屬分局）“不念，不往”“詩心竹夢”。

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