近年來，有關部門對燃氣企業(yè)的反壟斷調查力度不斷加大，隨之而來的是一大批燃氣企業(yè)被處罰，相關案例在本公號過往文章中屢見不鮮。那么燃氣企業(yè)面對強勢的反壟斷調查應該保持怎么樣的正確姿勢？如何才能避免成為反壟斷處罰中的典型案例？值得企業(yè)研究。本文由安徽世紀天元律師事務所丁天進律師，從燃氣企業(yè)反壟斷的認識誤區(qū)出發(fā)，與大家分享燃氣企業(yè)如何控制壟斷風險點，正確面對反壟斷調查。

（本文編輯審校:陽光時代律師事務所合伙人  陳新松）

一些燃氣企業(yè)錯誤的認為，自己依法享有燃氣特許經營權，當然具有壟斷的權利，國家為什么還要對他們展開反壟斷調查？

關于這一認識誤區(qū)，業(yè)內一位資深人士曾經說過：“國內城市燃氣行業(yè)的自然壟斷屬性應為社會共識，壟斷地位不用質疑。反壟斷法反的不是壟斷本身，而是利用壟斷地位謀取不正當利益的經營行為?！边@句話雖然不完全正確，但是多少能夠回應這一認識誤區(qū)。

正確回答該問題，需要對燃氣企業(yè)的壟斷行為作出合理區(qū)分。只有如此，才能讓人明白，為什么有的壟斷行為是合法的，有的壟斷行為是不合法的。按照燃氣企業(yè)壟斷行為的產生依據，可以將壟斷行為分為兩大類（注：該分類非法定分類，屬于學術分類）：一是特許經營壟斷行為；二是一般經營壟斷行為。其中，特許經營壟斷行為，是燃氣企業(yè)因為享有城市燃氣特許經營權而享有的合法行為，合法依據源于《基礎設施和公用事業(yè)特許經營管理辦法》以及《市政公用事業(yè)特許經營管理辦法》。一般經營壟斷行為，是燃氣企業(yè)利用特許經營的壟斷權利從事的違法行為，違法依據源于《反壟斷法》。換個角度說，特許經營壟斷行為具有原生性，是依據燃氣特許經營權而產生的，是合法的；一般經營壟斷行為具有派生性，派生于燃氣特許經營權，是非法的。

此外，我們仍然需要區(qū)分特許經營壟斷行為和一般經營壟斷行為的界限在哪里。否則，依然不能明白哪些壟斷行為是合法的，哪些是違法的。對于特許經營壟斷，可以參考建設部《管道燃氣特許經營協(xié)議示范文本》（GF-2004-2502）第2.11條，其壟斷權利是“在特許經營期限內獨家在特許經營區(qū)域范圍內運營、維護市政管道燃氣設施、以管道輸送形式向用戶供應燃氣，提供相關管道燃氣設施的搶修搶險業(yè)務等并收取費用的權利?！盵i]簡而言之，就是獨家從事城市燃氣管網鋪設、運營并向區(qū)域內用戶供氣的權利。凡此權利以外，都屬于一般經營范圍。燃氣企業(yè)如果利用特許經營壟斷權利再從事壟斷行為則屬于違法行為。

注釋：

[i] 關于此還可參看《基礎設施和公用事業(yè)特許經營管理辦法》第三條的規(guī)定。

很多燃氣對有權開展反壟斷調實施機關存在認識誤區(qū)，有的認為商務部有權，有的認為工商總局有權，還有的認為國家發(fā)展與改革委員會有權。五花八門，不一而足。

根據《反壟斷法》第九、十條的規(guī)定，我國在反壟斷法的實施機關上采取了“反壟斷委員會”和“反壟斷執(zhí)法機構”的雙層管理模式。根據《反壟斷法》第九條的規(guī)定，國務院反壟斷委員會主要擔負著組織、協(xié)調、指導反壟斷工作，本身并不直接參與到反壟斷執(zhí)法之中。根據《反壟斷法》第十條的規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機構并未明確是哪個機構，只是表明“國務院規(guī)定的承擔壟斷執(zhí)法職責的機構”。在執(zhí)法實務之中，大體呈現了“三足鼎立”的局面。商務部主要負責“經營者集中”；國家發(fā)改委主要負責“價格壟斷行為”；國家工商總局主要負責“壟斷協(xié)議”、“濫用市場支配地位”和“濫用行政權力排除限制競爭”。關于我國反壟斷執(zhí)法的權力格局，具體可以參看下表[i]：

從上文的介紹可以看出，我國的反壟斷實施機關應當是國務院的各個職能部門，但是我們從湖北省物價局處罰五家燃氣公司價格壟斷等案例（案例鏈接：【解讀】湖北五家燃氣公司壟斷被重罰的深度分析——附最全的燃氣行業(yè)反壟斷處罰案例一覽表）可以看出，似乎地方政府的職能部門也有權實施反壟斷調查。之所以會出現如此情況，是因為《反壟斷法》第十條第二款規(guī)定：“國務院反壟斷執(zhí)法機構根據工作需要，可以授權省、自治區(qū)、直轄市人民政府相應的機構，依照本法規(guī)定負責有關反壟斷執(zhí)法工作。” 

[i] 參見張炳生：“論我國反壟斷執(zhí)法機構的設置”，《法律科學》2005年第2期。

有些燃氣企業(yè)錯誤的認為，諸如收取保證金、搭售商品、指定產品等行為一直就這么存在著，既然長期存在著，那么應當是合法的。

其實不然，行為是否合法，與其存在的時間長短沒有必然的關系，與行為發(fā)生時的法律規(guī)定存在著必然的聯(lián)系。我國天然氣行業(yè)誕生于市場經濟初期，國力有限、資源有限，國家對于燃氣行業(yè)中一些違法性不強的行為也就能夠睜一只眼閉一只眼，以求更大的發(fā)展。但是到了今天，燃氣行業(yè)已經如火如荼。國家對于燃氣行業(yè)的要求不再限于規(guī)?；?，還在于規(guī)范化和市場化。國家當前對燃氣行業(yè)的反壟斷調查，從面子上是為了追求行業(yè)的規(guī)范化，其最終目的還是為了下一步的市場化奠定基礎。所以，國家開始嚴格執(zhí)行法律，整飭過往不合法的經營行為也就很正常。通過對這一認識誤區(qū)的解讀，我們發(fā)現燃氣企業(yè)在與其他燃氣企業(yè)開展經驗交流之時，不要把別人的錯誤經驗當成瑰寶來學習，結果坑了自己，反噬己身。

對于很多燃氣企業(yè)來說，在壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經營者集中和濫用行政權力排除（限制）競爭的四大壟斷行為之中，濫用市場支配地位是最容易發(fā)生的，壟斷協(xié)議和經營者集中發(fā)生的較少，行政權力排除（限制）競爭則屬于被動接受。燃氣企業(yè)的壟斷風險節(jié)點主要集中在以下幾個方面：

根據《反壟斷法》第十三條的規(guī)定可知，壟斷協(xié)議的種類很多，如限制商品的生產數量或者銷售數量、分割銷售市場或者原材料采購市場。但是對于眾多燃氣企業(yè)來說，最多的是價格壟斷協(xié)議，即幾家燃氣公司聯(lián)合起來通過協(xié)議的方式固定或者變更商品價格。

從產業(yè)鏈的角度來看，天然氣的上游和中游不會發(fā)生價格壟斷協(xié)議行為，下游的終端市場容易發(fā)生，尤其是終端加氣站（包括但不限于CNG母站、CNG子站、LNG加注站、CNG標準站）以及LPG供應站就特別容易發(fā)生。比如，某地的幾家燃氣公司在CNG子站的銷售上形成價格聯(lián)盟，統(tǒng)一價格對外銷售，以維護各家的既得利益。那么這種因價格聯(lián)盟而形成的對外銷售價格協(xié)議就是價格壟斷協(xié)議。

在不違反合同法等法律法規(guī)的基礎之上，收繳保證金是合法的。保證金作為交易的一種擔保方式，也被廣泛運用于各類商事活動之中。但是，經營者如果濫用市場支配地位，不合理的將保證金作為交易的附加條件，那么該經營者將可能觸犯反壟斷法的有關規(guī)定。在2016年3月21日，山東省工商行政管理局處罰的某燃氣企業(yè)一案中（案例鏈接：山東某燃氣公司壟斷行為被罰682萬！），[i]該燃氣企業(yè)就屬于違規(guī)收取保證金，且違反了《反壟斷法》第十七條第（五）項“沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件?！?/p>

在本案中，該燃氣企業(yè)企圖以“預付氣費款”的方式來收取履約保證金，其實質是以合法形式掩蓋非法目的。換句話說，工商業(yè)用戶以“預付氣費款”的方式繳納了氣費，但是該筆“預付氣費款”并不能直接沖抵氣費款，而是被預留下來，實質上發(fā)揮著保證金的作用。僅此一項，該燃氣企業(yè)每年就能非法占用工商業(yè)用戶近千萬元。

[i] 參見山東省工商行政管理局《行政處罰決定書》（魯工商公處字[2016]第24號）。

IC卡被廣泛運用于燃氣行業(yè)之中，一來便于燃氣企業(yè)收取費用，二來便于用戶繳費和使用。在實務之中，燃氣企業(yè)多會向用戶收取10元左右的工本費，但這顯然違反了有關法律的規(guī)定。2001年9月28日國家計委、國家金卡工程協(xié)調領導小組、財政部、中國人民銀行聯(lián)合發(fā)布《集成電路卡應用和收費管理辦法》（以下簡稱《辦法》），《辦法》第八條第一款規(guī)定：“事業(yè)單位提供經營性服務，公交、供水、供氣、供電、鐵路、郵電、交通等公用性服務的行業(yè)或具有行業(yè)壟斷性質的企業(yè)提供生產經營服務，推廣使用IC卡所需費用，通過對用戶的服務價格補償，不得向用戶單獨收取費用?！蓖瑫r根據《辦法》第八條第三款的規(guī)定，燃氣企業(yè)可以在為用戶補發(fā)IC卡之時收取工本費。

在重慶某燃氣企業(yè)被進行反壟斷處罰中，該企業(yè)為了能夠在與用戶進行氣量結算之時彌補燃氣損耗所帶來的損失，單方面表示用戶安裝的計量表計量不準確，存在計量少的問題。為了能夠糾正這一問題，該燃氣企業(yè)要求在與用戶進行氣量結算之時，需要在計量表顯示數值的基礎之上進行上浮，并通過格式合同的方式讓用戶接受這一修正的計量方式。該燃氣企業(yè)的行為顯然違反了《反壟斷法》第十七條第（五）項的有關規(guī)定。

這種情況多發(fā)生于LNG液廠和接收站之中。一些較大的LNG液廠和接收站都會配備專業(yè)的運輸車隊，以為資源采購方提供運輸服務。一些LNG液廠和接收站在銷售LNG之時，會要求采購方必須選擇他們的運輸車隊。那么LNG液廠和接收站的行為即屬于強制交易的行為，違反了《反壟斷法》第十七條第（四）項“沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或只能與其指定的經營者進行交易?！?/p>

該情況多發(fā)生于管道燃氣接駁的工程中。在實務之中，管道燃氣接駁工程多由燃氣企業(yè)來承接或者由其指定的施工等單位來予以實施，這也是燃氣企業(yè)一個重要的盈利點。在過去，這種行為一直被政府默許，燃氣企業(yè)當然也欣然接受。但是隨著近幾年反壟斷調查的日益深入，這種行為已經被作為壟斷行為對待。湖北省物價局高調處罰五家燃氣的案件，能夠反映這一壟斷行為。

一些燃氣企業(yè)利用在某地區(qū)的特許經營的權利，強制要求區(qū)域內開發(fā)商在開發(fā)樓盤之時，樓盤內的燃氣管道必須交由他們承接。否則，不予通氣。這種行為顯然違反了《反壟斷法》第十七條第（四）項的有關規(guī)定。宿遷某燃氣企業(yè)因此行為被處以高額罰款一案，即能較好的證明這一點。

搭售或指定特定商品屬于常見多發(fā)的壟斷行為，因其具有較強的可辨識性，不再贅述。

從最近幾年已經發(fā)生的反壟斷調查案例來看，國家在反壟斷調查上呈現以下幾個特征：一是處罰重。很多案例是按照燃氣企業(yè)上一年度營業(yè)收入的3-5%進行處罰的，最新的案例已經高達7%（案例鏈接：【重磅】2142萬！中華煤氣旗下吳江水務壟斷被罰?。ň売晒こ獭⒉牧喜少弶艛嘈袨?，燃氣行業(yè)同樣廣泛存在））。《反壟斷法》第四十七條規(guī)定：“經營者違反本法規(guī)定，濫用市場支配地位的，由反壟斷執(zhí)法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款?！倍遣环制髽I(yè)性質。從被處罰的案例來看，無論是央企，還是國企，抑或是民營企業(yè)，只要違反了法律的規(guī)定，都難逃被處罰的命運。從實施效果上來看，對于央企國企的處罰能夠收到更好的輿論效果。所以，一些具有國資背景的燃氣企業(yè)應當更加謹慎，而非持國資背景消極應對。三是處罰趨于嚴厲。反壟斷調查開始從一般性的搭售商品的領域向建設工程領域擴張，調查的廣度和深度都在加強。面對這種趨于嚴厲的反壟斷調查，燃氣企業(yè)應當引起高度重視，避免因為被調查而讓企業(yè)在聲譽和經濟上遭受巨額損失。

關于壟斷行為的認定是一項專業(yè)性較強的工作，專業(yè)人士是難以做到完全準確判斷，更不用說非專業(yè)人士。正如有的學者所說：“‘積極失誤’與‘消極失誤’是各國反壟斷法在實施過程中客觀上無法避免出現的施法失誤……”“反壟斷法實施中的‘積極失誤’與‘消極失誤’是政府干預市場過程中出現的政府失靈現象……”[i]也就是說，政府在進行壟斷行為認定之時有可能會發(fā)生錯誤，可能將非壟斷行為認定為壟斷行為，即積極失誤；也可能將壟斷行為認定為非壟斷行為，即消極失誤。燃氣企業(yè)在開展壟斷風險自查之時，最好能夠在專業(yè)律師的協(xié)助之下進行自查，以盡可能的提高自查的正確性和全面性。

[i] 丁茂中：“反壟斷法實施中的‘積極失誤’與‘消極失誤’比較研究”，《法學評論》2017年第3期。

燃氣企業(yè)通過自查之后，對于可能存在的風險點，應當拿出切實可行的方案，并讓這一方案能夠在企業(yè)得以順利實施?？傮w而言，實施方案主要集中于以下幾個方面：一是制度層面。燃氣企業(yè)在企業(yè)管理制度中可能會出現具有壟斷意義的表述。二是文書層面。包括合同文本、通知單、聯(lián)絡單、告知函等方面都有可能出現具有壟斷意義的表述。三是語言層面。燃氣企業(yè)員工在與對外聯(lián)系之時，可能會在言語中出現具有壟斷意義的表述。尤其是辦公室、客服部、市場部、工程部需要重點關注。