最近接到一起工程分包合同糾紛的案件，ming'wei實際上就是工程欠款糾紛。其中，涉及的一個核心問題就是背靠背條款的問題，尤其是背靠背條款的效力問題決定著案件的最終結(jié)果。在司法實踐中，關(guān)于背靠背條款的問題，也是眾說紛紜，尚無定論。因而，各個地方的法院對背靠背條款的效力認定也難以統(tǒng)一，有效說，無效說，肆意而為，在某種程度上損害著司法權(quán)威。

那么，什么是背靠背條款呢？這是一個定義的問題。（2017）皖0207民初230號中“法院認為”的部分寫道：“在建設(shè)工程領(lǐng)域，總承包商為了轉(zhuǎn)移風險負擔，在與分包商簽訂分包合同時，常將主合同中相關(guān)付款條件、責任義務(wù)通過“傳導(dǎo)條款”轉(zhuǎn)移給分包商，此種“傳導(dǎo)條款”俗稱“背靠背條款”，建設(shè)工程領(lǐng)域的“背靠背條款”即以業(yè)主付款作為總承包商向分包商付款的前提條件，業(yè)主不付款，總承包商即不付款。”這個定義也是描述性的，但基本上準確地概括了背靠背條款的概念性的特征。

背靠背條款是總包單位為了規(guī)避建設(shè)單位不支付工程款的風險而為自己設(shè)置的“防火墻”，但一旦總分包單位真正產(chǎn)生工程款糾紛，將爭議提交法院或仲裁機構(gòu)時，總包單位能否據(jù)此對抗分包單位的付款請求？下文將總結(jié)司法實踐中對于背靠背條款的裁判觀點。

第一種，背靠背條款按照合同表述可能被理解為附期限條款，法院一般會支持分包方的付款請求。

（2008）浙民一終字第192號在“本院認為”中寫道：“本院認為，曙光公司所承建的案涉樁基工程業(yè)已通過竣工驗收并已實際交付，雙方當事人理應(yīng)就工程造價進行結(jié)算并支付工程價款。雖然分包合同對工程款支付時間沒有作出明確規(guī)定，但依據(jù)合同法之相關(guān)規(guī)定，合同雙方對付款時間沒有明確約定或者約定不明的，施工方有權(quán)在工程竣工驗收后，在合理期限內(nèi)要求支付工程價款，因此，原判認定曙光公司要求對工程款進行結(jié)算并支付工程款符合法律規(guī)定正確，華豐公司提出“案涉工程價款支付條件尚未成就”的上訴主張，有違公平之原則，本院不予采納。”

如果按照上文呈現(xiàn)的“背靠背條款”的定義來界定，附期限條款嚴格上講不屬于背靠背條款。從司法實踐中對于背靠背條款的界定來看，背靠背條款應(yīng)當屬于附條件條款。這里就要嚴格區(qū)分附條件條款與附期限條款的區(qū)分。根據(jù)民法基本原理來看，附條件跟附期限主要的區(qū)別兩個方面：

其一，本質(zhì)上的區(qū)別：附條件：條件永遠是不確定的，不一定發(fā)生。附期限：期限一定到來，或者說某事件一定發(fā)生，其實就是代表時間點一定到來。

其二，原則上的區(qū)別：附條件：必須是當事人約定而不是法定的事實； 不得與合同內(nèi)容相矛盾。附期限：合同效力的發(fā)生或終止取決于當事人在合同中所附期限是否屆至或?qū)脻M。

建設(shè)工程領(lǐng)域的“背靠背條款”即以業(yè)主付款作為總承包商向分包商付款的前提條件，業(yè)主不付款，總承包商即不付款。即以“以業(yè)主付款作為總承包商向分包商付款的前提條件”，業(yè)主付款與否取決于業(yè)主的意志以及由其意志支配的行為，這是不確定的事實。因而，還是需要從總包方與分包方簽訂的合同內(nèi)容界定背靠背條款。

第二種，不少法院以違反合同相對性或公平原則為由，直接否定背靠背條款的效力。

最高人民法院在（2016）最高法民申1123號民事裁定書中論述道：“雖然本案與（2014）魯民一終字第216號案所涉工程為同一工程，但是海沃公司與金德龍之間的建設(shè)工程承包合同和金德龍與金鴻濤之間的轉(zhuǎn)包合同是兩個不同的法律關(guān)系，根據(jù)合同相對性原理，不能當然以承包合同項下的工程造價作為認定轉(zhuǎn)包合同工程造價的依據(jù)，且二審判決也未加重海沃公司的債務(wù)負擔。故海沃公司關(guān)于金鴻濤和金德龍應(yīng)當依據(jù)金德龍與海沃公司之間的工程造價進行結(jié)算的申請再審理由不能成立。”。

合同的相對性原則是指“合同主要在特定的合同當事人之間發(fā)生法律約束力，只有合同當事人一方能基于合同向合同對方提出請求或提起訴訟，而不能向與其無合同關(guān)系的第三人提出請求，也不能擅自為第三人設(shè)定合同上的義務(wù)，合同債權(quán)也主要受合同法的保護。”在總包方與分包方的合同中加入建設(shè)單位，并且是二者法律關(guān)系的變動受制于建設(shè)單位，按照民法原理，引起法律關(guān)系變動的是法律事實，當然，主體的變動也會引起法律關(guān)系的變動，那么就要看建設(shè)單位在總包方與分包方之間法律關(guān)系的變動是由什么原因?qū)е碌摹?/p>

根據(jù)背靠背條款來看，顯然它是作為法律事實的因素導(dǎo)致發(fā)包方與分包方之間的法律關(guān)系變動的。即，建設(shè)單位并未加入分包合同而成為當事人。但這里有一個問題在于建設(shè)單位的意志決定著分包合同的主要義務(wù)——總包方向分包方支付工程款的義務(wù)，建設(shè)單位未付款，分包方就拿不到工程款。也就是這種“傳導(dǎo)”到底是單向傳導(dǎo)還是雙向傳導(dǎo)，義務(wù)的傳導(dǎo)是在主體之間進行的，如果從這個角度講，合同相對性原則是否已被突破，值得我們思考。

此外，青海省高級人民法院在（2014）青民一終字第42號民事判決書論述道：“青海和宇公司和重慶一建公司在雙方簽訂的承包合同中對付款時間、付款進度、付款條件和付款主體進行了約定，即由豪都華庭公司先付給重慶一建公司鋁塑復(fù)合窗工程款，再由重慶一建公司付給青海和宇公司。如果豪都華庭公司不及時支付門窗款，重慶一建公司沒有支付工程款的義務(wù)。合同雖作了這樣的約定，但豪都華庭公司在合同上未簽字蓋章，此約定對豪都華庭公司不產(chǎn)生效力，即對豪都華庭公司沒有約束力。因此，豪都華庭公司是否付款不應(yīng)成為重慶一建公司給付青海和宇公司工程款的前提條件，豪都華庭公司與重慶一建公司之間是否結(jié)算不能成為重慶一建公司向青海和宇公司拒付工程款的理由。青海和宇公司完成施工任務(wù)并實際交付就有取得相應(yīng)工程款的權(quán)利，同理，重慶一建公司確認工程量并接受交付的工程，就產(chǎn)生了支付相應(yīng)工程款的義務(wù)，至本案訴訟時涉案工程已完成并已實際交付使用，重慶一建公司的付款條件已經(jīng)成就。”此論述也值得認真研讀。

第三種，總包單位不能證明建設(shè)單位未支付工程款、且自身已積極主張債權(quán)的，應(yīng)該支持分包方的付款請求。

在認定背靠背條款有效的情況下，因其屬于附條件的條款，若總包單位怠于行使到期債權(quán)，則屬于《合同法》第四十五條第二款規(guī)定的“當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就”的情形，分包方有權(quán)要求總包方支付工程款。也就是說，總包方需要對其與建設(shè)單位之間的結(jié)算情況以及建設(shè)單位支付工程款的事實承擔舉證責任，同時證明其自身已經(jīng)通過訴訟或仲裁的方式積極向建設(shè)單位主張了到期債權(quán)，否則不得對抗分包方的付款請求，

江蘇省高級人民法院在（2014）蘇民終字第0258號民事判決書中論述：“該協(xié)議簽訂后，并無證據(jù)證明九鼎公司按約及時積極向漢能光伏公司追索“漢能工程”的工程款欠款，其也沒有提供證據(jù)證明漢能光伏公司有暫不能支付漢能工程的工程款欠款的合理理由。九鼎公司未積極地促成漢能工程款全部到賬，其現(xiàn)又以該協(xié)議內(nèi)容主張遠東土石方公司支付工程款的條件尚不具備，有違誠信，”

司法實踐中，考慮到《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第十三條的規(guī)定，總包單位若不以訴訟或仲裁方式向業(yè)主主張債權(quán)，則存在不得以背靠背條款抗辯分包方的風險。這樣的責任分配方式既符合法律文本及理論，也令雙方的風險和利益達到了相對平衡的狀態(tài)。

第四種，建設(shè)單位已支付的工程款遠高于總包單位應(yīng)向分包單位支付的工程款的，若總包單位不能證明建設(shè)單位支付款項對應(yīng)的工程項目，應(yīng)當支持分包方的付款請求。

在未作相反約定、總包方不能證明建設(shè)單位支付款項對應(yīng)工程項目的前提下，法院通常認為，只要建設(shè)單位支付部分工程款，總包單位就應(yīng)當向分包單位支付款項。也就是說，背靠背條款中，不應(yīng)將“建設(shè)單位向總包單位付款”擴大解釋為“建設(shè)單位向總包單位支付全部工程款”，在總包方無法證明建設(shè)單位支付工程款對應(yīng)的分包項目前提下，只要建設(shè)單位向總包方支付部分工程款，總包單位向分包單位付款的條件即獲滿足。

福建省高級人民法院在（2010）閩民終字第344號民事判決書中寫道：的工程款，故，從公平合理的角度出發(fā)，應(yīng)認定被上訴人已經(jīng)收到了東和公司施工相應(yīng)的工程款，在東和公司可收取的工程款的數(shù)額確定的情況“本院認為，案涉工程已經(jīng)業(yè)主驗收，并在業(yè)主與被上訴人之間進行了結(jié)算，依據(jù)上述第6款的約定，被上訴人應(yīng)在收到相應(yīng)工程款后一個月內(nèi)與東和公司辦理結(jié)算并付清工程款，截至2009年5月13日，被上訴人收到業(yè)主支付的拋砂項目工程款為18,284,231.28元，業(yè)主累計支付的關(guān)于廈門五通—劉五店交通滾裝碼頭工程B標工程款達78,239,361.2元，而東和公司共可收取的工程款總額為11,194,901.97元。本案中，被上訴人并未能證明業(yè)主支付的工程款相對應(yīng)的工程項目，而其已收到的業(yè)主支付的工程款遠遠超過其應(yīng)支付給東和公司下，依據(jù)《分包合同書》的約定，被上訴人尚未支付給東和公司的1,635,568.48元工程款的付款條件已經(jīng)成就，被上訴人應(yīng)支付該工程款。”

通過以上對裁判文書的分析，背靠背條款并非有效或者無效那樣簡單，即便認定背靠背條款有效，也要從合同具體的背靠背條款出發(fā)，而不是簡單以有效或無效而駁回分包方的付款請求。在這里，我還有一種想法，總包方與分包方簽訂的合同很多時候為格式合同，背靠背條款亦屬于格式條款，根據(jù)《合同法》規(guī)定：提供格式條款的一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，該格式條款無效。背靠背條款如果可以認定為格式條款，我們就可以依法律規(guī)定認定背靠背條款無效，從而維護分包方的合法權(quán)益。