在招投標(biāo)中，工程發(fā)包方總是要求承包方提交履約保證金，作為承包方也總是能夠按照要求提供履約保證金。在合同中，有違約金一說，為什么還要提交履約保證金。提交履約保證金是行業(yè)傳統(tǒng)，還是法律規(guī)定的要求？提交履約保證金是必需的嗎？工程履約保證金是什么意思？我們通過分析一下履約保證金的性質(zhì)和適用來回答這個(gè)問題。找法網(wǎng)小編為你介紹。

　　一、　法律規(guī)定

　　《招標(biāo)投標(biāo)法》第４６條規(guī)定：“招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交”?！墩袠?biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第５５條規(guī)定：“……排名第一的中標(biāo)候選人放棄中標(biāo)、因不可抗力不能履行合同、不按照招標(biāo)文件要求提交履約保證金，或者被查實(shí)存在影響中標(biāo)結(jié)果的違法行為等情形，不符合中標(biāo)條件的，招標(biāo)人可以按照評(píng)標(biāo)委員會(huì)提出的中標(biāo)候選人名單排序依次確定其他中標(biāo)候選人為中標(biāo)人，也可以重新招標(biāo)”。該條例第５８條規(guī)定：“招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件的要求提交。履約保證金不得超過中標(biāo)合同金額的１０％”?？梢?，履約保證金是招投標(biāo)法規(guī)定的一種特殊的擔(dān)保方式，且應(yīng)當(dāng)在招投標(biāo)領(lǐng)域適用，但不管是《招標(biāo)投標(biāo)法》還是《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》都沒有對(duì)履約保證金的性質(zhì)和定義進(jìn)行規(guī)定。國(guó)家發(fā)改委等七部委聯(lián)合發(fā)出的《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（３０號(hào)令）第８５條和《工程建設(shè)項(xiàng)目貨物招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（２７號(hào)令）第５９條都明確規(guī)定“招標(biāo)人不履行與中標(biāo)人訂立的合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還中標(biāo)人的履約保證金；給中標(biāo)人造成的損失超過返還的履約保證金的，還應(yīng)當(dāng)對(duì)超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應(yīng)當(dāng)對(duì)中標(biāo)人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。因不可抗力不能履行合同的，不適用前款規(guī)定”，這兩條規(guī)定實(shí)質(zhì)上將履約保證金等同于定金。由于《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》和《工程建設(shè)項(xiàng)目貨物招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》都屬于部門規(guī)章，其效力處于較低的位階，且也僅僅能在工程建設(shè)項(xiàng)目施工和貨物的招投標(biāo)過程中適用。

　　然而在現(xiàn)實(shí)生活中，當(dāng)事人的合同中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)關(guān)于履約保證金的約定，適用范圍絕不僅僅局限于招投標(biāo)領(lǐng)域。有些合同中甚至將定金、違約金、履約保證金都進(jìn)行了約定。在出現(xiàn)合同糾紛后，如何適用履約保證金，以及履約保證金和定金、違約金的關(guān)系如何界定，是一個(gè)非?，F(xiàn)實(shí)的問題，尤其是對(duì)法院的裁判來說。

　　二、　履約保證金的性質(zhì)及意義

　　關(guān)于履約保證金的性質(zhì)，有人認(rèn)為其實(shí)質(zhì)上屬于履約定金或違約定金，但其和定金還是有很多不同，首先是定金罰則非常明確，是剛性的，就是交付定金一方違約就不能要求對(duì)方返還定金，而收取定金一方違約則要雙倍返還定金。但履約保證金有很大的自由度，如甲乙雙方簽訂買賣合同，乙方分四次給甲方供貨，甲方在四次供貨完成后三個(gè)月支付乙方貨款，但合同約定全部貨款的１０％作為乙方的履約保證金，如乙方有一次延遲交貨的，甲方扣除履約保證金的２５％，如乙方有兩次延遲交貨，則甲方扣除履約保證金的５０％，乙方三次延遲交貨，甲方扣除履約保證金的７５％。乙方四次延遲交貨，甲方扣除全部履約保證金。由該案例可以看出，履約保證金的適用自由度很大，取決于雙方當(dāng)事人的合意以及相應(yīng)的市場(chǎng)地位，相對(duì)于定金的剛性規(guī)則，其柔性十足。該案例中，當(dāng)事人可以約定以應(yīng)付貨款的一部分作為履約保證金，也可以約定先由乙方先行支付給甲方一定款項(xiàng)作為履約保證金，甚至還可以約定由甲方給乙方一部分款項(xiàng)作為履約保證金或者雙方互付履約保證金?？梢娐募s保證金靈活多變，是適應(yīng)市場(chǎng)活躍多變的靈活的合同之債擔(dān)保方式。

　　由于履約保證金的形式靈活多樣，法律對(duì)其進(jìn)行明確詳細(xì)的規(guī)定也不現(xiàn)實(shí)，但筆者認(rèn)為法律沒有規(guī)定履約保證金，并不能否認(rèn)其作為一種獨(dú)立的合同之債的擔(dān)保方式。理由如下：

　?。ㄒ唬┞募s保證金是合同之債的擔(dān)保方式。盡管擔(dān)保法沒有規(guī)定履約保證金，但在實(shí)踐中，履約保證金已經(jīng)大量的存在并發(fā)揮作用，我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其已經(jīng)成為一種普遍存在的合同擔(dān)保方式。

　?。ǘ÷募s保證金明顯區(qū)別于擔(dān)保法所規(guī)定的保證、抵押、質(zhì)押、留置等合同之債擔(dān)保方式。他們之間的區(qū)別較為明顯，在此不再贅述。

　　（三）　履約保證金也區(qū)別于定金。定金和履約保證金有一定的相似之處，但如上面的案例所提到的，定金罰則是剛性的，但履約保證金是柔性的，換句話說，定金是法定擔(dān)保方式，而履約保證金是意定的，從這兩種擔(dān)保方式的形式和內(nèi)容都能看出兩者的不同和區(qū)別。

　?。ㄋ模÷募s保證金有其獨(dú)特的擔(dān)保價(jià)值。筆者認(rèn)為，履約保證金是一種動(dòng)態(tài)擔(dān)保、過程擔(dān)保，可以將合同履行的整個(gè)過程納入其擔(dān)保范圍，如當(dāng)事人可以約定在一方出現(xiàn)違約時(shí)，扣除其已經(jīng)繳納的部分履約保證金促使其后續(xù)全面的履行自己的合同義務(wù)以及附隨義務(wù)。而定金、保證、抵押、置業(yè)、留置等擔(dān)保方式是一種靜態(tài)擔(dān)保和結(jié)果擔(dān)保，如在約定定金的情形下，一方當(dāng)事人違約，則定金罰則即發(fā)生作用，且是全部的、徹底的發(fā)生作用，其對(duì)整個(gè)合同起到的是結(jié)果的擔(dān)保，而不能像履約保證金那樣可以使合同當(dāng)事人可以適時(shí)的修訂自己的行為以最終使合同得以履行。

　　綜合以上四個(gè)原因，履約保證金是一種獨(dú)立的、有其獨(dú)特價(jià)值的合同之債擔(dān)保方式。

　　如果要給履約保證金下一個(gè)較為清晰的定義，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人在合同中約定，一方或雙方當(dāng)事人繳存給對(duì)方一定款項(xiàng)作為履行合同的擔(dān)保，在繳存一方出現(xiàn)違約行為，且該違約行為屬于雙方當(dāng)事人約定的履約保證金的適用范圍時(shí)，則接受繳存的一方當(dāng)事人可依雙方之約定，扣除部分或全部履約保證金，以督促繳存一方當(dāng)事人全面履行合同義務(wù)的擔(dān)保方式。

　　三、　審判實(shí)踐中判斷履約保證金是否有效的標(biāo)準(zhǔn)

　　要判斷雙方當(dāng)事人約定的履約保證金是否有效，是否可以在一方違約時(shí)適用，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)判斷：

　　（一）雙方在合同中明確約定了繳存履約保證金的一方以及繳存的金額；

　　（二）雙方對(duì)適用履約保證金的條件（如出現(xiàn)何種違約行為時(shí)可以適用履約保證金條款）要有具體明確的約定；

　?。ㄈ╇p方對(duì)適用履約保證金的后果（如出現(xiàn)約定的違約行為時(shí)，一次扣除多少履約保證金等）要有明確約定。

　　如果雙方當(dāng)事人僅是在合同中籠統(tǒng)的約定了一定數(shù)額的履約保證金，但對(duì)適用履約保證金的條件和后果沒有明確約定，在繳存保證金一方當(dāng)事人出現(xiàn)違約時(shí)，另一方當(dāng)事人主張適用履約保證金條款時(shí)，法院不應(yīng)予以支持，因?yàn)榇藭r(shí)雙方當(dāng)事人實(shí)質(zhì)上對(duì)履約保證金如何適用是沒有約定的，且履約保證金屬于意定擔(dān)保，如當(dāng)事人約定不明確則其沒有發(fā)生作用的法律基礎(chǔ)。

　　四、　履約保證金與定金、違約金的關(guān)系問題

　　還有一個(gè)問題也應(yīng)當(dāng)予以重視，那就是當(dāng)事人在合同中同時(shí)約定有定金、履約保證金、違約金的時(shí)候如何處理。此時(shí)應(yīng)分具體情況進(jìn)行處理：

　　（一）履約保證金和違約金并存之情形。《合同法》第一百一十六條規(guī)定：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。”　在履約保證金和違約金并存時(shí)，如果參照《合同法》第一百一十六條的規(guī)定，履約保證金和違約金似乎也應(yīng)該二選一，因?yàn)榍罢咭彩且环N合同的擔(dān)保，和定金具有一定的相似性。但筆者認(rèn)為，此種情形下，應(yīng)優(yōu)先適用違約金條款。因?yàn)檫`約金相對(duì)履約保證金而言更具有結(jié)果上的補(bǔ)救意義，如合同因?yàn)橐环竭`約而使對(duì)方遭受損失，受損失方可以通過請(qǐng)求違約金來彌補(bǔ)自己的損失，如果違約金不足以彌補(bǔ)損失，其還可以主張對(duì)方賠償損失，此時(shí)受損失方已經(jīng)可以通過法定的途徑（違約金和賠償損失都是法律明確認(rèn)可的救濟(jì)方式）彌補(bǔ)自己的損失，沒有必要再通過履約保證金這種意定擔(dān)保來彌補(bǔ)損失。當(dāng)然，此時(shí)如果受損失方選擇適用履約保證金條款的話，法官應(yīng)當(dāng)行使釋明權(quán)，向其做出解釋，如當(dāng)事人執(zhí)意適用履約保證金條款，則出于對(duì)當(dāng)事人訴權(quán)的尊重，應(yīng)適用履約保證金條款，履約保證金條款不足以彌補(bǔ)損失，當(dāng)事人還可以主張賠償損失。

　?。ǘ┯梢环疆?dāng)事人即繳存履約保證金，又繳納定金之情形。一般情況下，這種情形比較少見，多是由一方當(dāng)事人先繳納定金，而后該定金轉(zhuǎn)化為履約保證，此時(shí)問題也就演化為履約保證金的問題，頂多再牽涉到違約金，其處理方法上述第一點(diǎn)已經(jīng)進(jìn)行了說明。如果果真存在一方當(dāng)事人即繳納了定金，又繳存了履約保證金的情形，筆者認(rèn)為，此時(shí)應(yīng)當(dāng)二選一，即履約保證金和定金由守約方擇一適用，因?yàn)殡m然兩者的形式和作用不盡相同，但其目的在很大程度上具有一致性，同時(shí)這也是當(dāng)事人對(duì)自己權(quán)利處分的尊重。履約保證金或定金條款適用后，仍不足以彌補(bǔ)守約方損失的，其可以主張違約方賠償損失。

　?。ㄈ┞募s保證金、定金、違約金共存的情形。此時(shí)，結(jié)合以上兩點(diǎn)的論述，應(yīng)優(yōu)先適用違約金條款，如當(dāng)事人不愿意選擇違約金，則履約保證金和定金只能二選一。

　?。ㄋ模┮环嚼U納定金，另一方繳存履約保證金的情形。此種情形較為簡(jiǎn)單，如存在雙方均違約的情形，繳納定金方承擔(dān)定金罰則，繳存履約保證金方承擔(dān)保證金責(zé)任。

　　本文我們首先介紹了提交履約保證金的相關(guān)法律條款，進(jìn)而介紹了履約保證金的性質(zhì)及定義、審判實(shí)踐中判斷履約保證金是否有效的標(biāo)準(zhǔn)和履約保證金與定金、違約金的關(guān)系問題。相信大家可以明白履約保證金的性質(zhì)和適用問題，也明白了工程履約保證金是什么意思。在實(shí)踐中，不能僅僅依靠履約保證金來維系良好的發(fā)包、承包關(guān)系，更重要的是相互之間講究誠(chéng)信，這樣才有可能有更多的合作。