2、國家歷來對房屋和土地施行分別管理

國家歷來對房屋和土地施行分別管理，對房屋的征收，并不代表可以省略對土地征收的法律程序。其主要法律依據(jù)為《土地管理法》第十二條“依法改變土地權(quán)屬和用途的，應(yīng)當(dāng)辦理土地變更登記手續(xù)”；第十三條“依法登記的土地的所有權(quán)和使用權(quán)受法律保護，任何單位和個人不得侵犯”，當(dāng)然也包括具有“身份二重性”的“地方政府”及其雇傭的第三方拆遷單位；《物權(quán)法》第六條“物權(quán)公示原則 不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記”，第二十八條“特殊原因?qū)е挛餀?quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的規(guī)定 因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)生效力?！钡谌粭l“非依法律行為享有的不動產(chǎn)物權(quán)變動 依照本法第二十八條至第三十條規(guī)定享有不動產(chǎn)物權(quán)的，處分該物權(quán)時，依照法律規(guī)定需要辦理登記的，未經(jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)效力?！钡谒氖l第三款也規(guī)定“征收單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權(quán)益；征收個人住宅的，還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件”（國家對于及涉及土地征收的物權(quán)、不動產(chǎn)的處置問題在《物權(quán)法》中有詳盡的法律規(guī)定）。這里物權(quán)法將征收的對象“房屋”和“其他不動產(chǎn)”（土地是拆遷中重要的不動產(chǎn)）分別明確地加以表述，說明了它們是分別管理的兩個法律事項，同時說明了不僅征收的房屋要給予補償，征收的土地同樣要給予補償。

二〇一三年五月十五日最高法院在對山東省高級人民法院《關(guān)于征收國有土地上房屋時是否應(yīng)當(dāng)對被征收人未確權(quán)登記的空地和院落單獨予以補償?shù)恼埵尽返拇饛?fù)《最高人民法院關(guān)于征收國有土地上房屋時是否應(yīng)當(dāng)對被征收人未經(jīng)登記的空地和院落予以補償?shù)拇饛?fù)〔(2012)行他字第16號〕》中明確答復(fù)：“國有土地上房屋征收補償中，應(yīng)將當(dāng)事人合法享有國有土地使用權(quán)的院落、空地面積納入評估范圍，按照征收時的房地產(chǎn)市場價格，一并予以征收補償?！保ㄔ斠娢澹渡綎|省高級人民法院在征收國有土地上房屋時院落空地應(yīng)予補償?shù)慕?jīng)典判例》）

山東省鄄城縣人民法院一位有正義感的法律界人士，在其《房屋征收決定能否收回土地使用權(quán)》一文中對此有深入詳實地論述。

國務(wù)院的《征收與補償條例》（590號令）頒布實施后，地方政府從拆遷補償安置糾紛的裁決者變?yōu)榉课菡魇张c補償（糾紛）法律關(guān)系的當(dāng)事人。以“棚戶區(qū)改造”（舊城區(qū)改建）為名的房屋征收，其目的之一和客觀結(jié)果是將土地使用權(quán)收回再出讓，但地方政府大多并未給予土地使用權(quán)人以“適當(dāng)”補償（特別是對院落、空地），也未就收回土地使用權(quán)啟動相應(yīng)的法律程序，這種以房屋征收代替土地征收的方式收回土地使用權(quán)是沒有法律依據(jù)的，是非法的。

憲法第十三條明確規(guī)定“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國家為了公共利益需要，可以依照法律規(guī)定對公民的財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償”。立法法第八條第七款規(guī)定“對非國有財產(chǎn)的征收、征用” 只能制定法律。顯然憲法、立法法是排除法律以外的行政法規(guī)可以作為征收的依據(jù)的。既使對土地征收及土地使用權(quán)收回是“為了公共利益需要”，也是法律保留事項，而不是行政法規(guī)可以直接制定的。

《憲法》第五條第三款“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸?！碧旖虻恼魇张c補償條例作為一個地方性行政法規(guī)（其法律效力要遠遠低于國家的土地法、物權(quán)法等法律），是無權(quán)規(guī)定征收個人財產(chǎn)（土地使用權(quán)價值）的，是違反國家違憲和相關(guān)法律的。即便是國務(wù)院的《房屋征收與補償條例》作為行政法規(guī)規(guī)定了征收行為，但行政法規(guī)是無權(quán)規(guī)定征收條件的，它與我國憲法、立法法是相違的。在沒有法律依據(jù)之下規(guī)定征收個人財產(chǎn)也存在違法、違憲的可能。

作為公民的房屋是否符合條例所規(guī)定的“城市舊區(qū)改建”為標(biāo)準(zhǔn)的強制征收條件，應(yīng)當(dāng)衡量是否與公共利益有關(guān)聯(lián)，這已經(jīng)不是僅從《房屋征收與補償條例》中所能講清楚的。在我國現(xiàn)行權(quán)力體制下，如果不依靠立法對“公共利益”作出嚴(yán)格界定，僅僅依靠地方政府的自律不僅解決不了“公共利益”的濫用，還存在地方國家機關(guān)會濫用《房屋征收與補償條例》第八條第五款和第六款形成的“漏斗效應(yīng)”從而把所有約束國家公權(quán)力的努力化為烏有的危險。筆者也曾寫文章呼吁通過法律形式對“公共利益”加以界定，慶幸的是在2019年8月26日第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十二次會議做出的《關(guān)于修改〈中華人民共和國土地管理法〉》中已對相關(guān)法律進行了修正，從而實現(xiàn)了以立法方式對“公共利益”加以界定。

我國的現(xiàn)狀是“房”“地”各自有相應(yīng)的法律法規(guī)體系，國家也分別設(shè)有相應(yīng)的職能部門進行管理，許多百姓手里不僅有《房產(chǎn)證》，還有《土地使用證》?！胺俊薄暗亍睓?quán)屬變更分別做出處理的也現(xiàn)象非常普遍，即便是政府將國有的房屋出售給個人，如房改住房，也常常不將相應(yīng)的土地使用權(quán)確權(quán)給個人。“地隨房走”或 “房隨地走”的原則是在私法中為了“便利”買賣或轉(zhuǎn)讓等民事行為，即便是這樣，“房”“地”權(quán)屬變更仍需分別作出變更登記，私法原則不必然對公權(quán)力的行使具有約束力。即使房屋被“依法”征收，土地使用權(quán)也應(yīng)按法律程序收回。

目前，我國規(guī)范建設(shè)用地使用權(quán)的法律法規(guī)主要有土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法、物權(quán)法和《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》。土地管理法是土地利用規(guī)范的最高層次法律。土地管理法第四十六條、第五十六條、第五十八條分別對征收土地、收回土地使用權(quán)的情形進行了規(guī)定。

特別是上述第五十八條提到:

“有下列情形之一的，由有關(guān)人民政府土地主管部門報經(jīng)原批準(zhǔn)用地的人民政府或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，可以收回國有土地使用權(quán)：

……

（二）為實施城市規(guī)劃進行舊城區(qū)改建，需要調(diào)整使用土地的

依照前款第（一）項、第（二）項的規(guī)定收回國有土地使用權(quán)的，對土地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補償?！?/p>

天津市紅橋區(qū)政府通過征收被征收人的房屋而收回土地使用權(quán)正是以“為實施城市規(guī)劃進行舊城區(qū)改建，需要調(diào)整使用土地的” 這一條款為法律前提的，同時上述條款明確地寫明“依照前款第（一）項、第（二）項的規(guī)定收回國有土地使用權(quán)的，對土地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補償。”后者（補償）是前者(收回土地使用權(quán))的條件。只有在既滿足“前提”又滿足“條件”的情況下，收回土地使用權(quán)才是合法的，二和缺一不可。所以才有“有征收必有補償，無補償則無征收”，二者互為因果。

結(jié)論：無論在任何情況下，無論以何種理由，在沒有對土地進行適當(dāng)補償?shù)那闆r下以房屋征收的名義收回土地使用權(quán)都是違法的，是對公民物權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、民事權(quán)和人權(quán)的嚴(yán)重侵犯。