以下內(nèi)容課程整理：

一、毒品犯罪的罪名及特點

（一）毒品犯罪的罪名

湯律師表示，今天所講的毒品犯罪案件，指的是刑法第六章第七節(jié)中的12個罪名，即走私、販賣、運輸、制造毒品罪；非法持有毒品罪；包庇毒品犯罪分子罪；窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪；非法生產(chǎn)、買賣、運輸制毒物品罪；走私制毒物品罪；非法種植毒品原植物罪；非法買賣、運輸、攜帶、持有毒品原植物種子、幼苗罪；引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪；強迫他人吸毒罪；容留他人吸毒罪和非法提供麻醉藥品、精神藥品罪。

在這12個罪名中，最常涉及的罪名有4個，分別是走私、販賣、運輸、制造毒品罪；非法持有毒品罪；非法生產(chǎn)、買賣、運輸制毒物品罪和容留他人吸毒罪。這4個罪名是毒品犯罪里常見的犯罪罪名，尤其是前三個，它們是相互關(guān)聯(lián)的。

首先是走私、販賣、運輸、制造毒品罪。在個案中，法院會根據(jù)被告人涉及毒品犯罪行為來確定罪名適用，比如被告人既有走私毒品的行為又有販賣毒品的行為，確定的罪名即為走私、販賣毒品罪，但并不將被告人以走私毒品罪和販賣毒品罪數(shù)罪并罰，走私、販賣、運輸、制造毒品罪是一個整體罪名。同時，這個罪名也是毒品犯罪的12個罪名里唯一一個適用死刑的罪名。

另一方面，走私、販賣、運輸、制造毒品罪和非法持有毒品罪緊密相關(guān)，非法持有毒品罪實質(zhì)是對走私、販賣、運輸、制造毒品罪的一個兜底的犯罪條款，在查獲犯罪嫌疑人持有大量毒品，而沒有證據(jù)證明他持有毒品的目的是為了或來自走私、販賣、運輸、制造毒品犯罪行為的，退而求其次判處非法持有毒品罪。同時，湯律師還提示，現(xiàn)在司法實踐中，已有法院對非法持有毒品罪作出了突破性判決，即在犯罪嫌疑人沒有實際持有、掌控毒品的情況下，按照非法持有毒品罪的未遂來進行定罪，不再要求將被告人實際占有和控制毒品作為罪與非罪的條件。

在非法生產(chǎn)、買賣、運輸制毒物品罪和制造毒品罪的關(guān)聯(lián)性上，湯律師從量刑角度進行了解析。他指出，非法生產(chǎn)、買賣、運輸制毒物品罪的罪責(zé)相對比較輕，最高刑為15年，所以有犯罪分子只做制毒物品，然后再將這些賣給制造毒品的犯罪分子。針對這種情況，刑法350條第二款的規(guī)定將這兩個罪名聯(lián)系了起來，即在明知他人制造毒品仍為其生產(chǎn)、買賣、運輸制毒物品的，購買這個物品是用于制造毒品的情況下，還幫其非法生產(chǎn)、買賣、運輸制毒品的，按照制造毒品罪的共犯進行定罪，最高可適用死刑。隨后，湯建彬律師通過一個實際案例向大家闡述了非法生產(chǎn)、買賣、運輸制毒物品罪和走私、販賣、運輸、制造毒品罪之間的關(guān)聯(lián)和量刑的區(qū)別。

（二）毒品犯罪的特點

毒品犯罪的獨特性主要體現(xiàn)在五個方面，一是販賣毒品的既遂前置；二是毒品犯罪主觀明知的推定；三是從人到案的偵查思路；四是技術(shù)偵查與特情介入的普遍存在；五是毒品犯罪高發(fā)且重刑率高。

首先是販賣毒品的既遂前置?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用禁毒的決定的若干問題的解釋》和《立案追訴標準（三）》規(guī)定販賣毒品是指：是指明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買毒品的行為。即為了販賣購買了毒品，無論毒品是否賣出，都屬于販賣毒品的既遂狀態(tài)，相對其他販賣性犯罪中非法物品賣出后才能認定犯罪既遂，毒品犯罪的既遂前置的規(guī)定，體現(xiàn)了加大對毒品犯罪打擊力度的立法意圖。

其次是毒品犯罪主觀明知的推定。毒品犯罪相對比較隱蔽，很多犯罪嫌疑人歸案后不認罪，對此相關(guān)法規(guī)規(guī)定了一些推定犯罪嫌疑人明知其攜帶的或運輸?shù)氖嵌酒返那樾?，如犯罪嫌疑人不能做出合理解釋或提供相反的證據(jù)的，則可以認定其主觀上對毒品是知曉的。

三是從人到案的偵查思路。毒品案件不同于普通的刑事案件從案到人的偵查思路，毒品犯罪往往是逆向的，往往是先盯人，然后再去發(fā)現(xiàn)他涉及毒品案件。

四是技術(shù)偵查與特情介入的普遍存在。這是毒品類案件的一個顯著特點，因毒品犯罪隱秘性導(dǎo)致破獲案件難度性較大，決定了偵查機關(guān)需要通過一些特殊的偵查手段才能更好的打擊毒品犯罪，技術(shù)偵查措施及安排特情人員，能夠更有效的監(jiān)控和破獲毒品犯罪案件，更好地固定犯罪證據(jù)。

在介紹毒品犯罪高發(fā)且重刑率高的特點時，湯律師運用了幾組數(shù)據(jù)進行對比，分析了為什么我國毒品犯罪高發(fā)且重刑率高情況。他指出，在對毒品犯罪打擊力度越來越大的情況下，律師想要實現(xiàn)毒品案件的有效辯護，最好的抓手，最好的突破口在證據(jù)辯護上。

二、毒品認定相關(guān)證據(jù)問題

（一）毒品物證需要證明的內(nèi)容

湯律師認為，把握毒品案件中的物證的證明內(nèi)容，要從查獲毒品的形態(tài)，查獲毒品的數(shù)量、性質(zhì)、純度和查獲毒品與鑒定毒品及法庭質(zhì)證毒品的同一性上入手。

（二）毒品物證的常見問題

在毒品物證的常見問題上，湯律師從四個角度、多個層次進行了分享。首先是毒品物證的出示和辨認。他提示，當(dāng)毒品照片作為物證出示時，一要注意有沒有相應(yīng)的證據(jù)材料顯示照片的拍攝人及人數(shù)、拍攝時間，原件存放何處等信息。二要注意有沒有被告人對查獲毒品進行辨認或指認的證據(jù)。

他說，與毒品物證的出示和辨認相比較，毒品物證保管鏈條環(huán)節(jié)上更容易出現(xiàn)瑕疵證據(jù)。湯律師指出，在毒品的保管環(huán)節(jié)和提取環(huán)節(jié)中，偵查人員有可能在某些程序上違反了規(guī)范的操作要求，但不必然導(dǎo)致取得的相應(yīng)證據(jù)為非法證據(jù)，此取證程序存在問題獲得的證據(jù)為瑕疵證據(jù)，是可補正的、可說明的、可解釋的。如果不能補正，不能說明或補充不了，這個瑕疵證據(jù)才會變成不能定案的證據(jù)。所以對于律師來說，不僅要關(guān)注是否存在瑕疵證據(jù)，還要關(guān)注這些瑕疵問題后期有沒有通過補正或說明給予合理的解釋，如果沒有，則可以向法院要求進行排除。

隨后，湯律師對瑕疵證據(jù)的情形進行了總結(jié)，共提出9點注意事項：一是多地點、多包裝毒品是否分別提取、扣押、封裝、稱量；二是衡器使用是否規(guī)范，稱重前衡器是否歸零，衡器是否附有在有效期內(nèi)的計量檢定證書；三是毒品取樣是否符合規(guī)范；四是注意毒品的提取、扣押、稱量、取樣的相關(guān)過程中，有沒有違反犯罪嫌疑人在場和見證人見證的一些相關(guān)規(guī)定；五是要注意稱量、取樣、送檢筆錄與提取筆錄、扣押清單是否一致；六是要注意毒品當(dāng)場提取、扣押后是否進行封裝，異地稱量、取樣時，有無拆封及重新封裝記錄，拆封及封裝是否有犯罪嫌疑人及見證人在場；七是要注意委托鑒定機構(gòu)取樣有沒有取樣筆錄，鑒定意見中有沒有記載取樣過程；八是要注意多包毒品分別取樣獲得檢材后，檢材是否混合；九是多包毒品分別進行定性鑒定后，有沒有將檢材混合進行含量鑒定。

在對瑕疵證據(jù)的9大情形進行總結(jié)時，湯律師強調(diào)了“毒品混合的三個不準”，一是多地點、多包裝毒品提取、扣押、封裝、稱量時不能將不同包裝物內(nèi)的毒品混合。二是從多包不同包裝毒品中選取或隨機抽取的檢材應(yīng)當(dāng)分別獨立封裝，不得混合。三是多包毒品分別進行定性鑒定后，不得將檢材混合進行含量鑒定。他指出，這三類混合在毒品案件中是非常常見的，毒品案件的辯護律師一定要引起重視和注意。

在毒品物證的鑒定問題上，湯律師主要從定性鑒定和含量鑒定兩個方面進行了分享。在定性鑒定上，他強調(diào)了兩個問題，一是對于含有二種以上毒品成分的毒品混合物，應(yīng)進一步作成分鑒定，確定所含的不同毒品成分及比例。二是制造毒品案件中，對查獲毒品含量明顯偏低的，應(yīng)申請對毒品中的其他主要成分進行鑒定，以確定是否未制毒原料中帶有的微量毒品。

在含量鑒定問題上，他首先明確了法律規(guī)定的五種必須進行含量鑒定的情形，即犯罪嫌疑人、被告人可能被判處死刑的；查獲的毒品系液態(tài)、固液混合物或者系毒品半成品的；查獲的毒品可能大量摻假的；查獲的毒品系成分復(fù)雜的新類型毒品，且犯罪嫌疑人、被告人可能被判處七年以上有期徒刑的；人民檢察院、人民法院認為含量鑒定對定罪量刑有重大影響而書面要求進行含量鑒定的。

湯律師認為，含量鑒定對案件的定性和量刑有非常大的影響。這些影響主要體現(xiàn)在三個方面，一是沒有含量鑒定證據(jù)則不能判處死刑；二是低于正常毒品純度的，量刑上從輕處罰及不判處死刑；三是含量為痕量的，不認定為毒品。而在痕量標準的掌握上，他以劉守紅販賣、制造毒品案為例進行了說明。

在毒品犯罪鑒定意見的常見問題上，他強調(diào)在8種情況下，鑒定意見不能作為定案證據(jù)使用。這八種情況分別是：鑒定機構(gòu)或鑒定人不具備法定資質(zhì)的；鑒定機構(gòu)或者鑒定事項超出業(yè)務(wù)范圍、技術(shù)條件的；檢材與查獲物品同一性無法確認的；檢材被污染的；鑒定程序違反規(guī)定的；鑒定過程和方法不符合相關(guān)專業(yè)規(guī)范的；有專門知識的人提出質(zhì)疑，鑒定人不能作出合理解釋，鑒定意見可靠性存疑的；鑒定人拒不出庭的。

三、非法證據(jù)排除問題

在非法證據(jù)排除的相關(guān)問題上，湯律師首先從案例分享開始，詳細講述了他所經(jīng)手的“田某某販賣毒品案件”是如何通過非法證據(jù)排除取得二審死刑改判死緩的良好辯護成果。案例分享結(jié)束后，湯律師總結(jié)了法院排除非法證據(jù)的理由的邏輯思維。他認為非法證據(jù)排除應(yīng)當(dāng)審查的內(nèi)容包括四個方面，一是被告人是否認可供述內(nèi)容。二是是否存在非法取證的情形，如刑訊逼供、威脅、非法限制人身自由等。三是要看訊問筆錄是否全部隨案移送，尤其是對被告人有利的筆錄。四是是否有同步錄音錄像。

在關(guān)于非法證據(jù)排除可能遇到的問題上，湯律師結(jié)合過往經(jīng)驗總結(jié)了五大問題并給與解答。第一個問題是，申請非法證據(jù)排除提供的線索或材料內(nèi)容有沒有標準的要求？關(guān)于這個問題，湯律師認為不需要達到一個具體的證明標準，只要相關(guān)“線索材料”能夠反映非法取證內(nèi)容的即可。

第二個問題是，是否沒有同步錄音錄像就一定能夠排非？湯律師表示，《人民法院辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程》（試行）中有明確規(guī)定，應(yīng)當(dāng)對訊問過程錄音錄像的案件沒有提供訊問錄音錄像，或者訊問錄音錄像存在選擇性錄制、剪接、刪改等情形，現(xiàn)有證據(jù)不能排除以非法方法收集證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)對有關(guān)證據(jù)予以排除。

第三問題是，一審未審查的應(yīng)該如何處理？在這個問題上，他認為一審未審查的應(yīng)當(dāng)堅持在二審中繼續(xù)提出。而在一審未提二審提出排非申請，二審是否應(yīng)當(dāng)審查的問題上，湯律師指出，《人民法院辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程》（試行）中規(guī)定，有下列情形之一的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)審查：一是一審人民法院沒有依法告知被告人申請排除非法證據(jù)的權(quán)利的；二是被告人及其辯護人在第一審?fù)徍蟀l(fā)現(xiàn)涉嫌非法取證的相關(guān)線索或者材料的。他提示，因為二審排非申請存在一定的條件限制，所以這就要求辯護律師在二審提出排非申請時就一定要將相關(guān)材料準備齊全。

在不服一審不排非，二審是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審查的問題上，湯律師表示應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審查，應(yīng)該繼續(xù)按照一審的非法證據(jù)調(diào)查的方式進行審查。同時，他也指出，在司法實踐中有些案件還是存在二審不再對非法證據(jù)排除進行審查的情況，這就要求辯護律師在二審更積極地爭取排除非法證據(jù)的審查的啟動。

四、明知推定的證據(jù)問題

在明知推定的情形問題上，湯律師詳細羅列了走私、販賣、運輸、非法持有毒品罪和制造毒品罪這兩種情況下所包含的適用情形。在這個問題上，他特別強調(diào)了“虛假信息托運物品被查獲毒品的”情形，并通過一個案件對此類案件的主觀明知推定的情形進行了解釋，強調(diào)了其中的邏輯關(guān)系和推定要點。指出突破明知推定的兩個角度在于如果能夠做出合理解釋，則不適用明知推定和如果有證據(jù)證明不知情及被蒙騙，則可排除明知推定適用。

五、技術(shù)偵查的證據(jù)問題

在技術(shù)偵查的證據(jù)問題上，湯律師首先對“陽某某死刑復(fù)核成功發(fā)回重審”案進行了分享，從案例的操作細節(jié)展示了如何進行技偵證據(jù)的質(zhì)證。

隨后，他詳細闡述了技偵證據(jù)出示質(zhì)證的三種情況，一是雖然技術(shù)偵查類證據(jù)存在一定的特殊性，但根據(jù)證據(jù)裁判原則，所有的證據(jù)都要當(dāng)庭出示辨認質(zhì)證才能作為定案證據(jù)。但因為技偵證據(jù)涉及到公安機關(guān)的偵查機密，也涉及到相關(guān)人員的一些隱私保護或者人身安全的保護，所以在原則上不影響泄密和不影響相關(guān)人員人身安全等情況下進行當(dāng)庭出示、辨認、質(zhì)證。二是采取必要保護措施轉(zhuǎn)為不公開審理。三是在不公開審理，采取必要的保護措施，都不能避免對技偵證據(jù)出示會導(dǎo)致的一些不可控后果的情況下，可以進行庭外核實證據(jù)，可以召集檢、偵、辯三方到場。

隨后，湯律師還分享了他自己總結(jié)的六大技偵證據(jù)質(zhì)證要點，一是采取技偵措施是否早于立案時間。二是采取技偵措施是否經(jīng)審批。三是實施技偵措施是否為公安機關(guān)的技術(shù)偵查部門。四是采取技偵證據(jù)的種類、適用對象和期限是否批準文件的內(nèi)容一致。五是音頻資料中的聲音主體是否為被告人，被告人否認聲音是其本人的，應(yīng)申請做聲紋鑒定。六是技偵證據(jù)中是否顯示特情介入及控制下交付的存在。他表示，這些都是能夠影響到量刑的一些情節(jié)，所以在審查技偵證據(jù)時要重點關(guān)注這些內(nèi)容。

六、特情引誘的證據(jù)問題

在特情引誘的證據(jù)問題上，湯律師從特情引誘的類型和法律后果及常見問題三個角度進行了分享。

特情引誘的類型可以分為五種，分別是機會引誘、犯意引誘、雙套引誘、數(shù)量引誘和間接引誘。

湯律師表示，不同特情介入方式的法律后果不同，關(guān)注它的法律后果是尋找辯護辯點的一個重要依據(jù)。他指出，為破獲案件，無論是我國還是國際的通行做法上，都允許對犯罪分子實施機會引誘。對于犯意引誘來講，最新裁判觀點是：引誘無犯意的人犯罪，特情人員提供的毒品、毒資及依照特情人員渠道購買的毒品，不能作為證據(jù)使用。也就是說，在犯意引誘情況下，證明毒品犯罪行為的重要證據(jù)——毒品和毒資，是不能作為定案證據(jù)使用的。雙套引用是指特情既為行為人安排上線，又提供下線。處刑時可予以更大幅度的從寬處罰或者依法免予刑事處罰。數(shù)量引誘作為最常見的特情引誘，是指行為人本來只有實施數(shù)量較小的毒品犯罪的故意，在特情引誘下實施了數(shù)量較大甚至達到實際掌握的死刑數(shù)量標準的毒品犯罪的。這種情況下應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰，即使毒品數(shù)量超過實際掌握的死刑數(shù)量標準，一般也不判處死刑立即執(zhí)行。

在特情介入證據(jù)的審查上，湯律師提示要注意以下幾點問題，一是要看這種行為是否履行了批準手續(xù)。二是看犯意是否為特情人員提起，有沒有犯意引誘。三是看涉案毒品、毒資的來源和去向。也就是審查這些毒品、毒資是不是為特情人員提供或者特情人員提供的購毒渠道。

湯律師提示有兩個特情介入案件的特殊證據(jù)規(guī)則：犯意引誘的非法證據(jù)排除規(guī)則和死刑案件對“犯意引誘”和“數(shù)量引誘”適用不能排除的證明標準。

七、控制下交付的證據(jù)問題

控制下交付是偵查機關(guān)為了偵查毒品犯罪的需要，發(fā)現(xiàn)犯罪行為后進行密切監(jiān)控，等到毒品交接時再將犯罪嫌疑人抓獲的一種偵查方法。

控制下交付的法律后果主要體現(xiàn)在四個方面，一是毒品未流入社會，社會危害性相對較小，可以酌情從輕。二是可能存在犯罪未遂。三是可能采取了技術(shù)偵查措施。四是可能存在特情介入。

控制下交付的證據(jù)審查則圍繞五個方面進行，一是要審查是否履行了審批手續(xù)。二是犯罪嫌疑人是否完成了毒品購買行為。三是全部毒品是否均為流入了社會。四是是否存在技術(shù)偵查措施。五是是否存在特情引誘。

八、影響死刑適用的相關(guān)證據(jù)

湯律師認為，影響死刑適用的相關(guān)證據(jù)可以從以下6個方面進行審查。一是毒品的定性、定量的相關(guān)證據(jù)。二是共同犯罪及各被告人地位作用的相關(guān)證據(jù)。三是毒品上下家犯罪的相關(guān)證據(jù)。四是是否存在特情引誘的相關(guān)證據(jù)。五是關(guān)聯(lián)案件查處判決情況的相關(guān)證據(jù)。六是從重或從輕處罰的相關(guān)證據(jù)。

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