最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部于2019年10月21日施行的《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《非法放貸案件意見(jiàn)》）第一條明確，對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的非法放貸行為以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。

在《非法放貸案件意見(jiàn)》施行前，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部已于2019年4月9日施行的《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《“套路貸”案件意見(jiàn)》）第4條規(guī)定，實(shí)施“套路貸”過(guò)程中，未采用明顯的暴力或者威脅手段，其行為特征從整體上表現(xiàn)為以非法占有為目的，通過(guò)虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相騙取被害人財(cái)物的，一般以詐騙罪定罪處罰。

《非法放貸案件意見(jiàn)》和《“套路貸”案件意見(jiàn)》分別從是否擾亂金融管理秩序和是否非法占有他人財(cái)物兩個(gè)角度對(duì)非法放貸行為做了不同的規(guī)定。因此，非法放貸行為，有的構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，有的構(gòu)成為詐騙罪。那么，具體到某一非法放貸行為，是構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪還是構(gòu)成詐騙罪，怎么認(rèn)定呢？

青海省西寧市中級(jí)人民法院（2019）青01刑終329號(hào)刑事裁定書(shū)

簡(jiǎn)要案情

“西寧公司”（未進(jìn)行工商注冊(cè)登記）用民間借貸形式，以“門(mén)檻低、放貸快、只需抵押車(chē)鑰匙”引誘他人借款，在簽訂“合同”時(shí)，刻意隱瞞違約金為貸款本金兩倍的具體事項(xiàng)，利用被害人急需資金的心理，誘騙被害人簽訂“借款、抵押”等合同。

合同簽訂后，分兩次放貸。第一次放貸后，要求被害人將虛增、虛設(shè)的GPS安裝費(fèi)、家訪費(fèi)等費(fèi)用轉(zhuǎn)回，并以此為條件，進(jìn)行第二次放貸，故意制造資金走賬流水給付方式形成虛假債權(quán)債務(wù)，使被害人實(shí)際收到貸款本金數(shù)額遠(yuǎn)低于合同約定的貸款數(shù)額。

“合同”履行過(guò)程中，被告人多次以電話催債、拖車(chē)等手段要挾被認(rèn)定違約的被害人。2017年11月至2018年3月，“西寧公司”共向29名被害人實(shí)施詐騙行為，被告人黃某、李某、卓某實(shí)施詐騙犯罪金額203264元。

一審宣判后，黃某及其辯護(hù)人上訴提出，全案應(yīng)依照“兩高兩部”的相關(guān)意見(jiàn)定性為非法經(jīng)營(yíng)罪。

裁判觀點(diǎn)

一審法院認(rèn)為，各被告人以非法占有為目的，形成成員較為固定的犯罪集團(tuán)。該犯罪集團(tuán)以民間借貸的形式，誘使被害人簽訂“借款”“抵押”等合同，采取惡意制造違約、肆意認(rèn)定違約等方式虛增、虛設(shè)債務(wù)，非法占有被害人財(cái)物，屬“套路貸”犯罪。各被告人的行為均構(gòu)成詐騙罪。

對(duì)于黃某及其辯護(hù)人提出的上訴意見(jiàn)，二審法院認(rèn)為，《非法放貸案件意見(jiàn)》中所設(shè)非法經(jīng)營(yíng)罪，侵犯的客體仍是金融市場(chǎng)秩序，其犯罪手段一般表現(xiàn)為通過(guò)非法放貸，獲取非法利益的行為。黃某等人以借貸的名義，通過(guò)設(shè)置套路，虛增債權(quán)債務(wù)，肆意認(rèn)定“違約”等方式，采用騙取或暴力、脅迫等手段，非法占有被害人財(cái)物，其侵犯的客體為被害人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，故本案不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

《“套路貸”案件意見(jiàn)》第3條對(duì)實(shí)踐中“套路貸”的常見(jiàn)犯罪手法和步驟做出了初步規(guī)定：（1）制造民間借貸假象。（2）制造資金走賬流水等虛假給付事實(shí)。（3）故意制造違約或者肆意認(rèn)定違約。（4）惡意壘高借款金額。（5）軟硬兼施“索債”。

《非法放貸案件意見(jiàn)》第一條規(guī)定，違反國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門(mén)批準(zhǔn)，或者超越經(jīng)營(yíng)范圍，以營(yíng)利為目的，經(jīng)常性地向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)放貸款，擾亂金融市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。非法放貸，具有放貸行為的違法性、放貸活動(dòng)的職業(yè)性和放貸對(duì)象的不特定性等特點(diǎn)。

根據(jù)上述規(guī)定，區(qū)分詐騙罪和非法經(jīng)營(yíng)罪，不以行為是否構(gòu)成非法放貸來(lái)認(rèn)定，而是以行為人是否具有非法占有客戶(hù)財(cái)物的目的這一根本標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。如果行為人僅是從事非法放貸，具有非法牟利的動(dòng)機(jī)，并從經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中賺取了客戶(hù)大量的利息，那么其構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。如果行為人的目的是非法占有客戶(hù)財(cái)物，通過(guò)詐騙方法騙取客戶(hù)的財(cái)物，那么行為人將觸犯詐騙罪。簡(jiǎn)言之，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰的非法放貸行為，是通過(guò)放貸業(yè)務(wù)這一營(yíng)利性活動(dòng)，來(lái)牟取非法利益；而以詐騙罪定罪處罰的“套路貸”行為，是以非法占有為目的，通過(guò)詐騙方法非法占有他人財(cái)物。

在上述案例中，被告人黃某等人未經(jīng)批準(zhǔn)、反復(fù)多次向不特定的社會(huì)公眾實(shí)施放貸業(yè)務(wù)，符合非法放貸的三個(gè)特征，屬于《非法放貸案件意見(jiàn)》第一條中的“非法放貸”，但是黃某等人的目的并非是賺取客戶(hù)大量的利息，而是以“門(mén)檻低、放貸快、只需抵押車(chē)鑰匙”為誘餌吸引他人借款，繼而誘使他人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)簽訂違約金為貸款本金兩倍的“借款、抵押”合同?！昂贤焙炗喓?，黃某等人還以虛增、虛設(shè)的費(fèi)用轉(zhuǎn)回為由故意制造違約，制造資金走賬流水等虛假給付事實(shí)，軟硬兼施“索債”，從而達(dá)到騙取他人財(cái)物的目的。其行為特征從整體上表現(xiàn)為以非法占有為目的，通過(guò)虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相騙取被害人財(cái)物，符合詐騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)該以詐騙罪定罪處罰。