2007年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以委托請(qǐng)托人投資證券、期貨或者其他委托理財(cái)?shù)拿x，未實(shí)際出資而獲取“收益”，或者雖然實(shí)際出資，但獲取“收益”明顯高于出資應(yīng)得收益的，以受賄論處。實(shí)踐中，國(guó)家工作人員委托他人理財(cái)，合同中約定國(guó)家工作人員收取保底收益或者不承擔(dān)虧損責(zé)任，一但出現(xiàn)虧損則由受托方補(bǔ)償損失。對(duì)這種情況是否可以認(rèn)定為受賄，存在不同意見。

第一種意見認(rèn)為，這種約定即保底條款不具有法律效力。保底條款違背最基本的經(jīng)濟(jì)規(guī)律和市場(chǎng)規(guī)則，將投資風(fēng)險(xiǎn)全部轉(zhuǎn)移給受托方，不僅不能產(chǎn)生真正的激勵(lì)和制約，而且只會(huì)助長(zhǎng)非理性或者非法的行為產(chǎn)生[1]。按照委托合同的性質(zhì)分析，受托人在委托權(quán)限范圍內(nèi)的行為后果，不論是盈利還是虧損均應(yīng)由委托人承擔(dān)，故保底條款中的保本增值內(nèi)容與委托合同的實(shí)質(zhì)不符，因此不應(yīng)認(rèn)定其有效[2]。因此，約定保底條款的委托理財(cái)，實(shí)際上屬于受賄。

第二種意見認(rèn)為，實(shí)踐中，合同中約定收取保底收益或者不承擔(dān)虧損責(zé)任，已經(jīng)是一種普遍現(xiàn)象，特別是非正規(guī)的委托理財(cái)合同中，均設(shè)有要求受托人保值增值的保底條款，并約定盈利超出部分由雙方共同分享。盡管這種條款不具有法律效力，但不能由此認(rèn)為國(guó)家工作人員基于該合同收受收益就是受賄，因?yàn)榕袛嗍欠袷苜V，核心在于這種行為是否權(quán)錢交易[3]。從國(guó)際范圍來看，證券公司在資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)中承諾保底收益是一種國(guó)際通行做法，信托投資公司在資金信托業(yè)務(wù)中承諾保底收益也并非我國(guó)獨(dú)有。日本、韓國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在較早時(shí)期就有條件地承認(rèn)損失填補(bǔ)和最底收益的約定。雖然，從法律上來看，保底條款并非完全合法，從政策層面看，保底條款屢屢遭禁，但實(shí)際情況是，效果卻不盡如人意^[4]。

司法機(jī)關(guān)在制定司法解釋時(shí)，考慮到此種情形多出于真實(shí)的委托理財(cái)意思，且犯意產(chǎn)生于事后，在認(rèn)定上有一定難度，因此2007年“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》未作出規(guī)定。目前，對(duì)此類問題，有學(xué)者認(rèn)為，從趨勢(shì)上看，有固定收益的委托理財(cái)現(xiàn)實(shí)生活中不但比比皆是，而且也漸漸合法化，《信托法》并不禁止全權(quán)委托式的理財(cái)。當(dāng)事人在民事委托代理法律關(guān)系中，通過自愿約定收益比例的分擔(dān)，由受托方獨(dú)自承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)這種方式來確定雙方的權(quán)利義務(wù)，并無不可，保底條款應(yīng)為合法有效的[5]。還有學(xué)者認(rèn)為，保底條款的存在具有一定的合理性和土壤。鑒于實(shí)踐中委托理財(cái)約定保底條款的現(xiàn)象十分普遍，此種現(xiàn)象又游走在合法與非法的邊緣，在當(dāng)前相關(guān)民商事法律還沒有進(jìn)行有效規(guī)范的情況下，刑事法律不宜過度擴(kuò)張介入到私法領(lǐng)域的一些民商事行為[6]。

但近期發(fā)布的相關(guān)民商事規(guī)定，卻對(duì)刑法上判斷這一問題造成了困惑。2018年4月，中國(guó)人民銀行、中國(guó)銀行保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)、中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)、國(guó)家外匯管理局發(fā)布《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》，明確規(guī)定金融機(jī)構(gòu)開展資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)時(shí)不得承諾保本保收益，但該規(guī)定設(shè)置了到2020年底的過渡期，在此之前銀行仍可以發(fā)售保本理財(cái)產(chǎn)品。2019年11月，最高人民法院《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定，信托公司、商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)作為資產(chǎn)管理產(chǎn)品的受托人與受益人訂立的含有保證本息固定回報(bào)、保證本金不受損失等保底或者剛兌條款的合同，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該條款無效。保底或者剛兌條款不在資產(chǎn)管理產(chǎn)品合同中明確約定，而是以“抽屜協(xié)議”或者其他方式約定，均應(yīng)認(rèn)定無效。也就是說，在委托理財(cái)中設(shè)定保底條款應(yīng)屬無效。

但另一方面，《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定的“對(duì)賭協(xié)議”卻有效?！皩?duì)賭協(xié)議”又稱估值調(diào)整協(xié)議，是指投資方與融資方在達(dá)成股權(quán)性融資協(xié)議時(shí)，為解決交易雙方對(duì)目標(biāo)公司未來發(fā)展的不確定性、信息不對(duì)稱以及代理成本而設(shè)計(jì)的包含了股權(quán)回購(gòu)、金錢補(bǔ)償?shù)葘?duì)未來目標(biāo)公司的估值進(jìn)行調(diào)整的協(xié)議。人民法院要堅(jiān)持鼓勵(lì)投資方對(duì)實(shí)體企業(yè)特別是科技創(chuàng)新企業(yè)投資原則，在一定程度上緩解企業(yè)融資難問題。對(duì)于投資方與目標(biāo)公司的股東或者實(shí)際控制人訂立的“對(duì)賭協(xié)議”，如無其他無效事由，認(rèn)定有效并支持實(shí)際履行，實(shí)踐中并無爭(zhēng)議。也就是說，在合作投資中設(shè)定保底條款一般都有效。這樣一來，民事行為中委托理財(cái)和合作投資的保底條款，出現(xiàn)了不同的標(biāo)準(zhǔn)和后果。

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我們知道，刑事問題的判斷不同于民事，可以獨(dú)立判斷罪與非罪，如刑事上認(rèn)定實(shí)際占有不動(dòng)產(chǎn)不需要民事上的過戶。但民事行為的性質(zhì)往往影響刑事認(rèn)定。國(guó)家工作人員與他人從事正常合法的民事交易行為，不能認(rèn)定構(gòu)成受賄犯罪。只有交易行為明顯背離民事行為規(guī)律的，才否定其合法性，并可能認(rèn)定為受賄犯罪。例如，國(guó)家工作人員將自己的住房出租給某企業(yè)，如系該企業(yè)正常的經(jīng)營(yíng)需求所致，且租金符合市場(chǎng)價(jià)格，則系民事行為，不構(gòu)成受賄；但如該企業(yè)不需租房，且租金明顯高于市場(chǎng)價(jià)格，則不是合法民事行為，并可能構(gòu)成受賄。委托理財(cái)和合作投資也是這樣，也要以行為本身是否屬于正常、合法的民事行為為基礎(chǔ)。由于民事行為中委托理財(cái)和合作投資的保底條款是否有效司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同，導(dǎo)致了刑事判斷上的疑難：在委托理財(cái)中保底條款無效，該行為不屬于合法民事行為，則可能被認(rèn)定為受賄；在合作投資中保底條款有效，該行為屬于合法民事行為，則可能難以認(rèn)定受賄。例如，國(guó)家工作人員曾為某企業(yè)批過項(xiàng)目，后該企業(yè)經(jīng)營(yíng)困難，為吸引投資，該企業(yè)負(fù)責(zé)人與多名投資者簽訂“對(duì)賭協(xié)議”，約定出現(xiàn)虧損則由該企業(yè)負(fù)責(zé)人原價(jià)回購(gòu)股份，國(guó)家工作人員之妻也參與了投資，對(duì)出現(xiàn)虧損和原價(jià)回購(gòu)的，則難以認(rèn)定受賄。為保持刑事認(rèn)定的客觀公正，對(duì)委托理財(cái)中存在保底條款的，也不宜一律認(rèn)定背離民事行為規(guī)律。

對(duì)此筆者認(rèn)為，委托理財(cái)本身即具有規(guī)避金融風(fēng)險(xiǎn)的含義。約定保本并有固定收益的委托理財(cái)，已經(jīng)成為現(xiàn)實(shí)生活中大量存在的理財(cái)形式。如果國(guó)家工作人員約定讓他人代為委托理財(cái)，并約定自己不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，保本收取收益的，不能一概認(rèn)定為受賄。當(dāng)然，如果這種保底收益的前提是沒有實(shí)際出資，或者這種收益明顯高于市場(chǎng)通行的應(yīng)得收益的，且委托人確實(shí)具有利用職務(wù)便利為受托人謀取利益的情形，則應(yīng)依法認(rèn)定為受賄。此外，如果國(guó)家工作人員與請(qǐng)托人之間事先沒有約定保本理財(cái)，理財(cái)中臨時(shí)發(fā)生了虧損，此種情況下請(qǐng)托人沒有義務(wù)為對(duì)方代償損失。如果由請(qǐng)托人代為彌補(bǔ)損失，國(guó)家工作人員知情的，應(yīng)認(rèn)定為受賄罪。

[1]上海市高級(jí)人民法院民二庭：《上海法院審理委托理財(cái)訴訟案件的情況分析》，載《人民司法》2003年第12期。

[2]劉志遠(yuǎn)主編：《新型受賄犯罪司法指南與案例評(píng)析》，中國(guó)方正出版社2007年版，第141頁(yè)。

[3]劉志遠(yuǎn)主編：《新型受賄犯罪司法指南與案例評(píng)析》，中國(guó)方正出版社2007年版，第142頁(yè)。

[4]陸曉妹、鄭偉明：“論委托理財(cái)保底條款之效力”，載《皖西學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第4期。

[5]孫國(guó)祥：《新類型受賄犯罪疑難問題解析》，中國(guó)檢察出版社2008年版，第142頁(yè)。

[6]郭竹梅：《受賄罪新型暨疑難問題研究》，中國(guó)檢察出版社2009年版，第322頁(yè)。