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2020年的春節(jié)至今，我們舉國經(jīng)歷了一場空前的考驗，數(shù)萬同胞染疾，舉國抗疫，代價慘痛。此背景下，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部以司法解釋的性質(zhì)，2月10日專門出臺了《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（法發(fā)〔2020〕7號，以下簡稱《意見》），開篇明義，要“用足用好法律規(guī)定，依法及時、從嚴懲治妨害疫情防控的各類違法犯罪，為堅決打贏疫情防控阻擊戰(zhàn)提供有力法治保障?！?/span>筆者作為一名法律工作者，認真學(xué)習(xí)了這份司法解釋，又查閱了相關(guān)的《刑法》、《傳染病防治法》及此前的相關(guān)司法解釋，發(fā)現(xiàn)《意見》可能會造成理解及適用上存在一些問題，在“新冠肺炎”疫情防控領(lǐng)域適用“妨害傳染病防治罪”恐有不當(dāng)。“二、準確適用法律，依法嚴懲妨害疫情防控的各類違法犯罪（一）依法嚴懲抗拒疫情防控措施犯罪。故意傳播新型冠狀病毒感染肺炎病原體，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四條、第一百一十五條第一款的規(guī)定，以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰……其他拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴重危險的，依照刑法第三百三十條的規(guī)定，以妨害傳染病防治罪定罪處罰?！?/span>而《刑法》（2017修正）第三百三十條規(guī)定：“違反傳染病防治法的規(guī)定，有下列情形之一，引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的，處三年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑……甲類傳染病的范圍，依照《傳染病防治法》和國務(wù)院有關(guān)規(guī)定確定?！?/span>《傳染病防治法》（2013修正）第三條則規(guī)定：
“本法規(guī)定的傳染病分為甲類、乙類和丙類。國務(wù)院衛(wèi)生行政部門根據(jù)傳染病暴發(fā)、流行情況和危害程度，可以決定增加、減少或者調(diào)整乙類、丙類傳染病病種并予以公布?！?/span>國家衛(wèi)健委經(jīng)國務(wù)院批準，于2020年1月20日發(fā)布公告（2020年第1號）如下：“一、將新型冠狀病毒感染的肺炎納入《傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施……”綜上可見，“新冠肺炎”目前僅僅被確定為乙類傳染病，雖然“采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施”，但并不能否認“新冠肺炎”并非法定的甲類傳染病的事實，且國務(wù)院衛(wèi)生行政部門的權(quán)限也僅限于“決定增加、減少或者調(diào)整乙類、丙類傳染病病種”。在甲類傳染病的法定范圍并未發(fā)生改變的情況下，“兩高兩部”出臺《意見》將“妨害傳染病防治罪”納入“新冠肺炎”疫情防控適用范圍，無異于以司法解釋的形式修改全國人民代表大會及其常委會制定的法律，從而擴大了刑事犯罪打擊面。筆者了解到，“妨害傳染病防治罪”并非近些年新增的罪名：早在1997年《刑法》中即有規(guī)定，而且也是將“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”作為基本罪狀。當(dāng)時的《傳染病防治法》（1989）第三條同樣僅將鼠疫、霍亂列為甲類傳染病。而且，在2003年“非典”期間，最高人民法院、最高人民檢察院出臺《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》并沒有將“妨害傳染病防治罪”作為妨害疫情防控的適用罪名，而是以“過失以危險方法危害公共安全罪”來界定類似行為。時隔17年，類似性質(zhì)的疫情、類似的違法犯罪行為，何以就變成“妨害傳染病防治罪”了呢？
2008年6月25日，最高人民檢察院、公安部以公通字（2008）第36號通知公布了《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》（以下簡稱《追訴標準一》）。其中第四十九條規(guī)定：“違反傳染病防治法的規(guī)定，引起甲類或者按照甲類管理的傳染病傳播或者有傳播嚴重危險，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：……本條和本規(guī)定第五十條規(guī)定的'甲類傳染病'，是指鼠疫、霍亂；'按甲類管理的傳染病'，是指乙類傳染病中傳染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽、人感染高致病性禽流感以及國務(wù)院衛(wèi)生行政部門根據(jù)需要報經(jīng)國務(wù)院批準公布實施的其他需要按甲類管理的乙類傳染病和突發(fā)原因不明的傳染病?！?/span>至此豁然開朗——原來此前最高人民檢察院和公安部通過司法解釋，修改了《刑法》關(guān)于“妨害傳染病防治罪”的罪狀，增加了“或者按照甲類管理的傳染病”一節(jié)，并對“按照甲類管理的傳染病”作了進一步解讀。但是1989年《傳染病防治法》中并沒有關(guān)于乙類傳染病按照甲類管理的說法。進一步調(diào)查發(fā)現(xiàn)，2004年《傳染病防治法》經(jīng)修訂后，增加了“對乙類傳染病中傳染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感，采取本法所稱甲類傳染病的預(yù)防、控制措施”的規(guī)定，列為第四條。2013年該法再次修訂，沿用了該種表述。由此看來，2020年1月20日國家衛(wèi)健委發(fā)布公告，將新型冠狀病毒感染的肺炎納入乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施，是有法可依的。問題在于，措施終究只是措施，違反對“新冠肺炎”疫情的甲類管理措施，最終導(dǎo)致的也只能是乙類傳染病傳播。傳染病存在危險，這種危險的程度只取決于該傳染病被專門機構(gòu)界定為甲類、乙類還是丙類傳染病，而絕不應(yīng)當(dāng)取決于防控措施如何嚴厲。俗話說殺雞焉用宰牛刀。即便我們用宰牛刀去殺雞，雞也永遠不可能變成牛！因此，即便不討論立法權(quán)限問題，《追訴標準一》第四十九條的制定起碼在邏輯上也是站不住腳的。
司法機關(guān)積極履行職責(zé)、維護社會穩(wěn)定的初衷是好的，充分反映出有關(guān)部門強烈的社會責(zé)任感，但是，法律原則和法治精神也應(yīng)當(dāng)被遵循。有別于其他法律，刑罰作為所有社會規(guī)則最嚴厲的制裁手段，根據(jù)《立法法》的規(guī)定，是不可以輕易制定和隨便修改的。有關(guān)部門似乎仍然沒有意識到問題所在。2020年2月28日，“兩高”以《依法懲治妨害疫情防控違法犯罪 切實保障人民群眾生命健康安全》為題，就《意見》發(fā)布“答記者問”時指出：“2003年原衛(wèi)生部將‘非典’列入法定傳染病，但未明確為甲類傳染病或者按照甲類傳染病管理，導(dǎo)致適用妨害傳染病防治罪存在障礙。此次疫情防控工作中，國家衛(wèi)健委經(jīng)國務(wù)院批準發(fā)布2020年第1號公告，已經(jīng)明確將新型冠狀病毒感染肺炎納入傳染病防治法規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施?！?/span>“答記者問”進一步指出：“妨害傳染病防治罪危害公共衛(wèi)生，實際上也是一種危害公共安全的行為，其與過失以危險方法危害公共安全罪，實際上是法條競合關(guān)系，應(yīng)當(dāng)按照特別法優(yōu)于一般法的適用原則，優(yōu)先適用妨害傳染病防治罪?！钡P者經(jīng)查詢發(fā)現(xiàn)，妨害傳染病防治罪和過失以危險方法危害公共安全罪的法定刑是完全相同的，均分為三年以下和三到七年兩個幅度。《意見》生生搞出一個“法條競合”來，是否多此一舉？當(dāng)前，大量案件已經(jīng)以“妨害傳染病防治罪”立案、起訴，甚至判決，恐怕其來自上位法效力層級上的合法性、正當(dāng)性，會遭受質(zhì)疑，尤其是在立法邏輯上，恐怕亦不免尷尬。如果認為疫情足夠嚴重，由司法機關(guān)直接提請全國人大常委會修改《刑法》或《傳染病防治法》不是更好嗎？要知道，2020年2月24日十三屆全國人大常委會第十六次會議剛剛表決通過了《關(guān)于全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習(xí)、切實保障人民群眾生命健康安全的決定》。“兩高”有法定的司法解釋權(quán)，但是面對傳染病等級劃分這種專業(yè)性極強的問題，司法“解釋”的了嗎？甲類傳染病就是甲類傳染病，怎么可以擴張解釋為“甲類或者按照甲類管理的傳染病（包括乙類）”呢？難道我們一定要把刑法學(xué)意義上的“甲類傳染病”和醫(yī)學(xué)意義上的“甲類傳染病”區(qū)別開來嗎？17年前我們經(jīng)歷過“非典”，法律為什么至今沒有授權(quán)國務(wù)院衛(wèi)生行政部門決定增加、減少或者調(diào)整甲類傳染病病種，以致司法解釋權(quán)力錯位呢？值得警醒。 2020年第五期《求是》雜志上，刊發(fā)了最高人民法院黨組副書記、常務(wù)副院長江必新《用法治思維和法治方式推進疫情防控工作》文章，其中提到，疫情防控越是到最吃勁的時候，越要堅持依法防控，嚴格遵守法治原則，確保在法治軌道上統(tǒng)籌推進各項防控工作。 以上純屬個人觀點，水平有限，僅供參考。如有不當(dāng)，敬請海涵、指正！
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