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當(dāng)原告難，當(dāng)商業(yè)秘密官司的原告更是難于上青天。這種難度到底有多大？勝訴率不到15%，與此對(duì)應(yīng)的是超高的撤訴率，撤訴率達(dá)到50%。這種夸張的勝訴率與撤訴率，在所有案由的民事訴訟中都是極為罕見。原因何在？許多原告歸責(zé)于法制環(huán)境，而真實(shí)情況是立法與執(zhí)法根本都不是原因，證據(jù)問題也只是表面原因，深層原因是企業(yè)商業(yè)秘密管理的缺失。 （一） 大數(shù)據(jù)網(wǎng)站的數(shù)據(jù)。 本文從法律大數(shù)據(jù)網(wǎng)站Alpha（https://）提取數(shù)據(jù)，大數(shù)據(jù)網(wǎng)站是從網(wǎng)上抓取數(shù)據(jù)，而網(wǎng)上數(shù)據(jù)主要為最高人民法院及各級(jí)人民法院官方網(wǎng)站公開的案件數(shù)據(jù)，盡管最高人民法院曾經(jīng)要求全部知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的判決、裁定全部上網(wǎng)公開，但該項(xiàng)公開制度并不一定得到完全的落實(shí)，可能還有一些案件沒有上網(wǎng)公開，因此大數(shù)據(jù)網(wǎng)站抓取的數(shù)據(jù)并不一定能夠完全體現(xiàn)各級(jí)法院的真實(shí)案件數(shù)據(jù)，需要說明的是本文并不是從絕對(duì)數(shù)量上進(jìn)行分析，而是從數(shù)據(jù)比例上進(jìn)行分析。1、 商業(yè)秘密案件的全國數(shù)據(jù)。 法律大數(shù)據(jù)網(wǎng)站Alpha（https://）2019年6月14日數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)：該網(wǎng)站上公開的2000年到2019年6月的全國一審商業(yè)秘密案件為1335件，其中撤訴633件、全部/部分支持163件、全部駁回205件、駁回起訴40件、不予受理7件、其他287件。
2、 商業(yè)秘密案件數(shù)量前三名省、直轄市的數(shù)據(jù)。 法律大數(shù)據(jù)網(wǎng)站Alpha（https://）2019年6月14日數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，自2000年到2019年6月，商業(yè)秘密案件總數(shù)量前三名分別為上海市、廣東省、浙江省。 該網(wǎng)站上公開的上海市一審商業(yè)秘密案件為304件，其中撤訴140件、全部/部分支持46件、全部駁回41件、駁回起訴6件、不予受理1件、其他70件。
該網(wǎng)站上公開的廣東省一審商業(yè)秘密案件為214件，其中撤訴113件、全部/部分支持20件、全部駁回40件、駁回起訴4件、不予受理3件、其他34件。
該網(wǎng)站上公開的浙江省一審商業(yè)秘密案件為146件，其中撤訴65件、全部/部分支持20件、全部駁回24件、駁回起訴1件、不予受理1件、其他35件。（二） 各級(jí)法院網(wǎng)站公開的商業(yè)秘密案件數(shù)據(jù)。 筆者統(tǒng)計(jì)最高人民法院裁判文書網(wǎng)公布的2016年度商業(yè)秘密案件判決、裁定：案件總數(shù)133件，其中撤訴為68件、勝訴20件、敗訴42件、其他3件（圖五）。北京法院2016年度商業(yè)秘密案件一審案件：案件總數(shù)26件，其中撤訴17件、勝訴1件、敗訴5件、調(diào)解1件、其他2件（數(shù)據(jù)來源：《商業(yè)秘密司法保護(hù)的困境與路徑設(shè)計(jì)》，作者陶鈞，北京市高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭法官）。
數(shù)據(jù)分析——“商業(yè)秘密官司很難打贏”是真實(shí)存在的 前述統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示了商業(yè)秘密案件總體數(shù)量較少的特點(diǎn)，如最高人民法院裁判文書網(wǎng)公開的侵害商業(yè)秘密糾紛民事訴訟案件總數(shù)只有133件，北京法院2016年度侵害商業(yè)秘密糾紛一審案件總數(shù)只有26件。 盡管前述統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)不一定準(zhǔn)確，但結(jié)合其他數(shù)據(jù)，侵害商業(yè)秘密糾紛民事訴訟案件總體數(shù)量的確是非常少。 《中國法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)狀況（2018）》的數(shù)據(jù)顯示：2018年地方各級(jí)人民法院共新收知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事一審案件283414件，其中，新收專利案件21699件，商標(biāo)案件51998件，著作權(quán)案件195408件，技術(shù)合同案件2680件，競(jìng)爭(zhēng)類案件4146件（含壟斷民事案件66件），其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件7486件。 《中國法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)狀況（2018）》沒有將侵害商業(yè)秘密糾紛單獨(dú)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，由于侵害商業(yè)秘密糾紛在案由上歸入競(jìng)爭(zhēng)類案件，競(jìng)爭(zhēng)類案件在2018年度新收總計(jì)為4146件，“不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛”案由中包括了“仿冒糾紛”、“商業(yè)賄賂不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛”、“虛假宣傳糾紛”、“侵害商業(yè)秘密糾紛”等多個(gè)子案由，而“仿冒糾紛”的比例占了多數(shù)，所以侵害商業(yè)秘密糾紛民事訴訟案件總數(shù)是非常少的。 企業(yè)對(duì)技術(shù)信息、經(jīng)營信息的保護(hù)路徑主要是商業(yè)秘密保護(hù)之路，在司法實(shí)踐中因員工、前員工竊取技術(shù)信息、客戶名單而引發(fā)的糾紛非常高發(fā)，大一點(diǎn)的企業(yè)、科技研發(fā)類企業(yè)幾乎普遍存在這一類糾紛，案件總數(shù)較少的情況只能說明多數(shù)糾紛的結(jié)果為企業(yè)不了了之，沒有形成訴訟。（二） 侵害商業(yè)秘密糾紛民事訴訟案件的撤訴率極高。前述統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，撤訴率最低的為44%，最高的為65%，全國數(shù)據(jù)的撤訴率為47%。上述撤訴率顯然是極高的，即近一半的案件是以撤訴的方式結(jié)案，并沒有真正進(jìn)入案件實(shí)體審理。 撤訴率達(dá)到50%左右，在所有的民事訴訟案由案件中都極為少有，這也說明商業(yè)秘密案件具有非常高的專業(yè)性，原告對(duì)于這一類案件的特點(diǎn)認(rèn)識(shí)不足，訴訟準(zhǔn)備工作普遍不充分。（三） 侵害商業(yè)秘密糾紛民事訴訟案件的勝訴率很低。商業(yè)秘密案件勝訴率在10%至15%之間，相較于其他案由民事案件，也是最低的勝訴率，說明原告的勝訴難度非常大。（四） 侵害商業(yè)秘密糾紛民事訴訟案件的敗訴率在20%上下，真實(shí)的敗訴率更高。從整體上看勝訴率為20%上下，是比較低的，但由于近50%的案件結(jié)果為撤訴，能夠進(jìn)入實(shí)體審理的案件約占總案件數(shù)的50%，所以這50%案件包括了20%的敗訴案件，如果以進(jìn)入實(shí)體審理的案件為基數(shù)，真實(shí)的敗訴率也在40%左右。（五） “其他”類數(shù)據(jù)主要為程序性審理的裁定。在前述統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)中，有一個(gè)數(shù)據(jù)為“其他”，這一部分主要為對(duì)程序性問題的裁定，如管轄異議、訴訟保全、證據(jù)保全、訴前禁令等，這一部分裁定因?yàn)槭轻槍?duì)程序問題的裁定，其實(shí)是不應(yīng)當(dāng)計(jì)入商業(yè)秘密案件的數(shù)據(jù)，去除上述“其他”數(shù)據(jù)，撤訴率、敗訴率都會(huì)更高，撤訴、敗訴二者所占比率共計(jì)應(yīng)該在80%上下。 商業(yè)秘密案件的審理，與其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事訴訟有很大的不同，其最大的一個(gè)特點(diǎn)是首先需要確定商業(yè)秘密權(quán)利是否存在。在司法實(shí)踐中這一問題又分為二個(gè)問題：一是需要確定商業(yè)秘密的范圍，二是原告主張的技術(shù)信息或經(jīng)營信息是否符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件。在司法實(shí)踐中，原告撤訴的原因主要就是因?yàn)椴荒艽_定其享有商業(yè)秘密的權(quán)利，在法官釋明之后，知難而退。(一) 人民法院審理侵害商業(yè)秘密糾紛民事訴訟案件的一般思路。人民法院一般采用三步驟方式審理： 第一步：由原告確定主張的商業(yè)信息范圍，對(duì)該信息是否符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件進(jìn)行審查和認(rèn)定； 第二步：在商業(yè)秘密成立且原告有權(quán)主張權(quán)利的前提下，對(duì)被告是否實(shí)施了侵權(quán)行為進(jìn)行審查和認(rèn)定； 第三步：在被告構(gòu)成侵權(quán)的情況下，對(duì)被告應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任進(jìn)行審查和認(rèn)定。(二) 商業(yè)秘密案件強(qiáng)調(diào)法官對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行釋明。原告需要自己證明商業(yè)秘密權(quán)利是否存在，而且原告在證明時(shí)需要明確信息的范圍及是否符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件。在審理中需要查明的第一項(xiàng)事實(shí)是商業(yè)秘密權(quán)利是否存在，故法官為了提高審理效率，在審理之前、審理之中都必須要加強(qiáng)對(duì)當(dāng)事人的釋明，而釋明重點(diǎn)是要求原告明確其主張的技術(shù)信息、經(jīng)營信息的范圍，以及信息是否符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件。(三) 在法官釋明之后，許多原告根本不能明確信息的范圍，或者自認(rèn)不能證明該信息符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，因此就知難而退，主動(dòng)撤訴。侵害商業(yè)秘密糾紛案件的勝訴率極低，表面原因是證據(jù)不足。 （一） 判決敗訴的理由基本是原告主張的信息不能被認(rèn)定為商業(yè)秘密。前述統(tǒng)計(jì)案件中，法院判決敗訴的理由幾乎全部是因?yàn)樵嬷鲝埖男畔⒉荒鼙徽J(rèn)定為商業(yè)秘密，即因?yàn)樵嫠鲝埖臋?quán)利沒有得到認(rèn)定，故沒有權(quán)利作為基礎(chǔ)，而直接被駁回起訴。 在原告所主張的信息被認(rèn)定為商業(yè)秘密的情況下，而認(rèn)定被告不構(gòu)成侵權(quán)并由此駁回原告訴訟請(qǐng)求的案件極為少見，屈指可數(shù)。 （二） 不能被認(rèn)定為商業(yè)秘密的原因是原告沒有充分的證據(jù)證明其主張的信息符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件，即證據(jù)不足。而證據(jù)不足又主要表現(xiàn)在不能證明信息符合“秘密性”、“保密性”的構(gòu)成要件。1、商業(yè)秘密的構(gòu)成要件為“秘密性”、“商業(yè)價(jià)值性”、“保密性”，在司法實(shí)踐中“商業(yè)價(jià)值性”的舉證要求不是很高，對(duì) “保密性”的舉證要求較高，而“秘密性”則是在被告抗辯的情況下原告應(yīng)當(dāng)能夠?qū)⑸虡I(yè)秘密與公知信息進(jìn)行區(qū)分并能夠進(jìn)一步舉證證明。 2、“保密性”是指原告是否采取了必要的保密措施?！氨Ｃ苄浴卑硕€(gè)問題：一是有沒有采取保密措施，即有沒有對(duì)需要保密的信息采取主動(dòng)的保密性措施；二是保密措施是否符合要求，保密措施應(yīng)當(dāng)符合“有效性”、“可識(shí)別性”、“適當(dāng)性”的要求。在上述案件中有許多的原告并不是沒有采取保密措施，比較常見的是在勞動(dòng)合同中有保密條款、員工手冊(cè)中有保密規(guī)定等，但這些保密措施的問題是沒有針對(duì)性，對(duì)保密范圍約定不明確，往往被法官直接認(rèn)定為沒有采取保密措施。 3、“秘密性”就是指權(quán)利人所主張的經(jīng)營信息或者技術(shù)信息“不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得”，在被告抗辯原告主張的商業(yè)秘密為公知信息的情況下，原告必須要能夠?qū)⑵渲鲝埖纳虡I(yè)秘密與公知信息進(jìn)行區(qū)分，但在上述案件中許多原告根本沒有注意到“秘密性”問題，也沒有對(duì)此準(zhǔn)備，在被告進(jìn)行公知信息抗辯的情況下，不能區(qū)分公知信息與商業(yè)秘密，也不能進(jìn)一步舉證證明。 低勝訴率的深層原因——沒有管理 何來商業(yè)秘密權(quán)利 低勝訴率的表面原因是證據(jù)不足，是因?yàn)椴荒茏C明原告享有商業(yè)秘密權(quán)利，而權(quán)利與管理密切相關(guān)，所以深層原因是企業(yè)商業(yè)秘密管理的缺失。（一）商業(yè)秘密權(quán)利的產(chǎn)生方式。商業(yè)秘密權(quán)是一項(xiàng)較為特殊的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，符合法律規(guī)定即自動(dòng)產(chǎn)生。與專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)相比，專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)有前置的權(quán)利申請(qǐng)與授權(quán)程序，因此有權(quán)利證書，在證明權(quán)利時(shí)只需要提供權(quán)利證書；而商業(yè)秘密權(quán)則沒有前置的權(quán)利申請(qǐng)與授權(quán)程序，也沒有權(quán)利證書，權(quán)利人在主張權(quán)利時(shí)必須能夠提供證據(jù)證明權(quán)利的存在。二者的區(qū)別就是：前者是在申請(qǐng)時(shí)需要提供符合法律屬性的書面材料，后者是在主張權(quán)利時(shí)需要提供符合法律屬性的證據(jù)。（二）商業(yè)秘密權(quán)利的存續(xù)取決于商業(yè)秘密管理。1、沒有管理就沒有證據(jù)證明權(quán)利的存在。這種權(quán)利自動(dòng)產(chǎn)生的方式需要權(quán)利人對(duì)商業(yè)秘密法律屬性有較為充分的了解，并要求權(quán)利人對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行有效管理，如果沒有針對(duì)性的前置性管理措施，在主張權(quán)利時(shí)將無法提供相關(guān)證據(jù)，導(dǎo)致的后果就是是否擁有商業(yè)秘密權(quán)利存在不確定性。 2、沒有管理容易導(dǎo)致“秘密性”的喪失，并導(dǎo)致權(quán)利的喪失。商業(yè)秘密權(quán)利的維護(hù)不僅僅依靠法律的保護(hù)，更取決于權(quán)利人自身的行為，如果權(quán)利人在商業(yè)秘密權(quán)產(chǎn)生后不注意繼續(xù)保護(hù)，喪失“秘密性”，則商業(yè)秘密權(quán)也將喪失，“秘密性”決定了權(quán)利是否存續(xù)，而“秘密性”取決于權(quán)利人自身的管理。
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