建設(shè)工程施工合同是我國《合同法》分則第十六章規(guī)定的“建設(shè)工程合同”的一種類型，屬于有名合同、雙務(wù)合同、有償合同、要式合同。除施工合同外，我國《合同法》規(guī)定的建設(shè)工程合同還包括勘察、設(shè)計(jì)合同。

建設(shè)工程施工合同無效對(duì)發(fā)包人和承包人的利益均影響重大，梳理并正確理解我國法律法規(guī)及司法解釋規(guī)定的施工合同無效情形，以及施工合同無效情形下法院的裁判規(guī)則，對(duì)發(fā)包人、承包人和其他主體規(guī)避合同無效法律風(fēng)險(xiǎn)、減少合同無效導(dǎo)致的損失具有重要意義。

此外，近幾年來，隨著國家政策的支持，工程總承包模式如雨后春筍般興起，除了傳統(tǒng)的施工總承包，還有許多其他許多工程總承包模式，如設(shè)計(jì)施工（DB）模式、設(shè)計(jì)采購（EP）模式、設(shè)計(jì)采購施工（EPC）模式、交鑰匙（LSTK）模式及其衍生模式等。

我國自上世紀(jì)八十年代在化工行業(yè)率先采用總承包模式以來，1992年開始實(shí)行工程總承包企業(yè)資質(zhì)管理，2011年制定《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同范本（試行）》，到2016年住建部出臺(tái)《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)工程總承包發(fā)展的若干意見》，在建設(shè)工程領(lǐng)域進(jìn)行工程總承包可以說已經(jīng)非常普遍。但我國一直沒有制定一部專門規(guī)范工程總承包的法律法規(guī)，工程總承包領(lǐng)域長期處于無法可依的困境，這在某種程度上限制了我國總承包市場的繁榮發(fā)展，甚至在某種程度上導(dǎo)致了畸形發(fā)展。目前正在征求意見的住建部《房屋建筑和市政基礎(chǔ)工程設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》是我國在國家層面對(duì)工程總承包領(lǐng)域進(jìn)行的首次立法。

對(duì)建設(shè)工程總承包合同，依據(jù)其選用承包模式的不同，具有各自的特殊性。在法律依據(jù)缺失的背景下，我國法院在處理工程總承包合同糾紛時(shí)一直參照適用現(xiàn)有建筑領(lǐng)域的法律法規(guī)、以及《最高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。因此，本文關(guān)于施工合同無效的分析，也可以適用于工程總承包合同。但是，作者認(rèn)為，在某些問題上，現(xiàn)行法律規(guī)定不宜適用工程總承包合同糾紛，或者應(yīng)對(duì)法律規(guī)定予以寬松解釋。工程總承包合同的效力及糾紛處理規(guī)則，應(yīng)根據(jù)具體實(shí)際具體分析，對(duì)此，敬請(qǐng)讀者注意。

在法律層面，規(guī)制建設(shè)工程施工活動(dòng)的法律有《建筑法》《招標(biāo)投標(biāo)法》《合同法》等；在行政法規(guī)層面，則主要有《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》《國務(wù)院重點(diǎn)建設(shè)項(xiàng)目管理辦法》等。判定施工合同效力，主要根據(jù)這些法律法規(guī)的規(guī)定。本文將從三個(gè)方面分析導(dǎo)致施工合同無效的情形：一是違反合同法總則的一般規(guī)定導(dǎo)致無效的情形；二是違反建設(shè)工程法律法規(guī)特殊規(guī)定導(dǎo)致無效的情形；三是違反招標(biāo)投標(biāo)法律相關(guān)規(guī)定導(dǎo)致無效的情形。

即符合《合同法》第五十二條規(guī)定的合同無效的5種情形：

1. 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

2. 惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益；

3. 以合法形式掩蓋非法目的；

4. 損害社會(huì)公共利益；

5. 違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

結(jié)合《建筑法》等建筑領(lǐng)域法律法規(guī)的特殊規(guī)定，《最高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條、第四條及司法解釋《最高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第一條、第二條規(guī)定了建設(shè)工程施工合同無效的幾種主要情形：

1. 承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)承攬工程簽訂的施工合同無效；

2. 沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的施工合同無效；

3. 建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未中標(biāo)或者依據(jù)無效中標(biāo)結(jié)果簽訂的施工合同無效；

4. 發(fā)包人違法發(fā)包及承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程簽訂的施工合同無效；

5. 招標(biāo)人和中標(biāo)人在中標(biāo)合同之外就明顯高于市場價(jià)格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)單位捐贈(zèng)財(cái)物等另行簽訂合同，變相降低工程價(jià)款，一方當(dāng)事人以該合同背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容為由請(qǐng)求確認(rèn)無效的施工合同；

6. 發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)簽訂的施工合同無效。

對(duì)上述五種無效情形，司法解釋同時(shí)規(guī)定了除外情形（效力補(bǔ)正）：

1. 承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂施工合同，但在工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的，施工合同有效；

2. 發(fā)包人未取得規(guī)劃審批手續(xù)簽訂施工合同，但在起訴前取得規(guī)劃審批手續(xù)的，施工合同有效。

對(duì)于違法發(fā)包、非法轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠的具體認(rèn)定情形，住建部《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》進(jìn)行了十分細(xì)致的規(guī)定，請(qǐng)讀者參閱。

除此以外，《建筑法》《標(biāo)準(zhǔn)化法》《安全生產(chǎn)法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》《建設(shè)工程安全生產(chǎn)條例》對(duì)建設(shè)工程有一些強(qiáng)制性的標(biāo)準(zhǔn)要求，《標(biāo)準(zhǔn)化法》特別規(guī)定強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，必須執(zhí)行。一旦違反了強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，該等合同或條款也應(yīng)歸于無效。如《建筑法》第五十九條規(guī)定“建筑施工企業(yè)必須按照工程設(shè)計(jì)要求、施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和合同的約定，對(duì)建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備進(jìn)行檢驗(yàn)，不合格的不得使用”。

我國《建筑法》規(guī)定建筑工程依法實(shí)行招標(biāo)發(fā)包，《招標(biāo)投標(biāo)法》明確規(guī)定“下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。”2018年6月1日起，由發(fā)改委制定、經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》開始施行，規(guī)定明確了前述第（二）（三）項(xiàng)的具體范圍及應(yīng)當(dāng)進(jìn)行招標(biāo)的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)。2018年6月6日起，由發(fā)改委制定、經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定》開始施行，規(guī)定明確了前述第（一）項(xiàng)的具體范圍。

符合前述規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的工程項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行招標(biāo)，否則將導(dǎo)致未經(jīng)依法招標(biāo)而簽訂的施工合同無效。采用招標(biāo)形式的，招標(biāo)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實(shí)施條例的規(guī)定，違反相關(guān)法律強(qiáng)制性的規(guī)定，中標(biāo)無效，并將導(dǎo)致依據(jù)無效的中標(biāo)結(jié)果簽訂的施工合同無效；或者因?yàn)檫`反招標(biāo)投標(biāo)法律法規(guī)的其他強(qiáng)制性規(guī)定而導(dǎo)致施工合同無效。具體情形有：

1. 符合《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條及《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定》的規(guī)定應(yīng)當(dāng)招標(biāo)的項(xiàng)目未依法進(jìn)行招標(biāo)，以及化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)而簽訂的施工合同無效；

2. 招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)違反《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)有關(guān)的情況和資料的，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益導(dǎo)致中標(biāo)無效的，依據(jù)該中標(biāo)結(jié)果簽訂的施工合同無效；

3. 依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況的，或者泄露標(biāo)底導(dǎo)致中標(biāo)無效的，依據(jù)該中標(biāo)結(jié)果簽訂的施工合同無效；

4. 投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員行賄的手段謀取中標(biāo)導(dǎo)致中標(biāo)無效的，依據(jù)該中標(biāo)結(jié)果簽訂的施工合同無效；

5. 投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)導(dǎo)致中標(biāo)無效的，依據(jù)該中標(biāo)結(jié)果簽訂的施工合同無效；

6. 依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人違反《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判導(dǎo)致中標(biāo)無效的，依據(jù)該中標(biāo)結(jié)果簽訂的施工合同無效；

7. 招標(biāo)人在評(píng)標(biāo)委員會(huì)依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人，或者依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目在所有投標(biāo)被評(píng)標(biāo)委員會(huì)否決后自行確定中標(biāo)人導(dǎo)致中標(biāo)無效的，依據(jù)該中標(biāo)結(jié)果簽訂的施工合同無效；

8. 招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立的施工合同，或者招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的施工合同無效。

一般認(rèn)為，“參照”內(nèi)容除了合同價(jià)款，還包括結(jié)算方式、計(jì)價(jià)方法和計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，但不包括支付條件。

各級(jí)法院對(duì)無效合同產(chǎn)生的工程款利息主張是持支持態(tài)度的。其中，《北京高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第17條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，當(dāng)事人任何一方依據(jù)《解釋》第二條的規(guī)定要求參照合同約定支付工程款折價(jià)補(bǔ)償款的，應(yīng)予支持。承包人要求發(fā)包人按中國人民銀行同期貸款利率支付欠付工程款利息的，應(yīng)予支持。發(fā)包人以合同無效為由要求扣除工程折價(jià)補(bǔ)償款中所含利潤的，不予支持?！?/p>

《廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第三條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但按照《解釋》第二條的規(guī)定可參照合同約定計(jì)算工程價(jià)款的，如承包人存在延期完工或者發(fā)包人存在延期支付工程款的情形，當(dāng)事人應(yīng)參照合同約定賠償對(duì)方因此造成的損失?！奔霸谘悠谥Ц兜那闆r下，如果合同中約定了利息或損失計(jì)算方式的，可以得到法院支持。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條只規(guī)定了承包人有權(quán)參照合同約定支付工程價(jià)款，對(duì)于發(fā)包人能否請(qǐng)求參照合同約定進(jìn)行工程價(jià)款結(jié)算，并未規(guī)定。一般認(rèn)為，按照權(quán)利義務(wù)相一致的原則，發(fā)包人亦有權(quán)請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款。

如《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第十七條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，當(dāng)事人任何一方依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定要求參照合同約定支付工程折價(jià)補(bǔ)償款的，應(yīng)予支持。承包人要求發(fā)包人按中國人民銀行同期貸款利率支付欠付工程款利息的，應(yīng)予支持。發(fā)包人以合同無效為由要求扣除工程折價(jià)補(bǔ)償款中所含利潤的，不予支持。

又如《浙江省高級(jí)人民法院民事審判第一庭關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第十三條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無效，但工程竣工驗(yàn)收合格，按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定精神，承包人或發(fā)包人均可以請(qǐng)求參照合同約定確定工程價(jià)款。

建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的立法目的在于優(yōu)先保護(hù)建設(shè)工程工作人員的工資及其他勞動(dòng)報(bào)酬，為了解決發(fā)包人拖欠承包人工資的問題，處于立法政策的考量，即使建設(shè)工程施工合同無效，承包人享有的建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)仍應(yīng)受到法律保護(hù)。

如《廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件疑難問題的解答》第13條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無效，但工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人僅以施工合同無效為由主張承包人無權(quán)主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的，不予支持。

一般來說，無效的合同自始無效，確認(rèn)合同無效屬于形成權(quán)，應(yīng)不受訴訟時(shí)效的限制，但不宜超過20年的最長訴訟時(shí)效。

最高院在2011年公布的《關(guān)于無效合同所涉訴訟時(shí)效問題的規(guī)定（征求意見稿）》中，認(rèn)為當(dāng)事人對(duì)確認(rèn)合同無效請(qǐng)求權(quán)提出訴訟時(shí)效抗辯的，人民法院不予支持，但當(dāng)事人可以對(duì)作為債權(quán)請(qǐng)求權(quán)的返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失請(qǐng)求權(quán)提出訴訟時(shí)效抗辯。而對(duì)返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失請(qǐng)求權(quán)訴訟時(shí)效期間的起算，有三種爭議方案，但由于各方爭議較大，對(duì)前述問題，最高院至今未能形成明確的意見：

1. 方案一：合同無效，當(dāng)事人一方請(qǐng)求另一方返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失的，訴訟時(shí)效期間從合同被確認(rèn)無效之日起計(jì)算，但自合同履行期限屆滿之日起超過二十年，當(dāng)事人一方提出訴訟時(shí)效抗辯的，人民法院不予支持。

2. 方案二：合同無效，一方當(dāng)事人請(qǐng)求另一方當(dāng)事人返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失的，訴訟時(shí)效期間從合同履行期限屆滿之日起計(jì)算。

3. 方案三：合同履行期限屆滿，合同尚未履行或者未完全履行的，合同法律關(guān)系中的一方當(dāng)事人請(qǐng)求另一方當(dāng)事人返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失的，訴訟時(shí)效期間從履行期限屆滿之日起計(jì)算。

前款之外其他情形，訴訟時(shí)效期間從合同被確認(rèn)無效之日起計(jì)算，但自合同履行期限屆滿之日起超過二十年的，人民法院不予保護(hù)。

由于各方爭議較大，對(duì)前述問題，最高院至今未能形成明確的意見。