【爭鳴】再談銷售者“單純的銷售”行為是否構(gòu)成“混淆”違法行為

新《反不正當(dāng)競爭法》頒布實施后，針對部分執(zhí)法人員對銷售者“單純的銷售”行為是否構(gòu)成“混淆”違法行為問題上的模糊認(rèn)識，筆者先后在公眾號推送了《經(jīng)銷商的“銷售”行為是否屬于新反不正當(dāng)競爭法第六條中所指的“擅自使用”行為？》《河北省局這份文件說的是對“銷售”行為比照“擅自使用”行為進(jìn)行處罰嗎？》《銷售者能成為“混淆”行為的違法當(dāng)事人嗎？從這個案例看，能！》等多篇文章，闡述了銷售者“單純的銷售”行為并不構(gòu)成“混淆”違法行為的觀點。

但截至目前，仍有一些執(zhí)法人員堅持認(rèn)為銷售者單純的銷售行為也構(gòu)成新《反不正當(dāng)競爭法》第六條第一項所指的“混淆”違法行為，其理由是：新《反不正當(dāng)競爭法》第六條規(guī)定的違法主體是“經(jīng)營者”，而“經(jīng)營者”既包括“生產(chǎn)者”，也包括“銷售者”。

為進(jìn)一步糾正錯誤認(rèn)識，避免錯案出現(xiàn)，筆者認(rèn)為很有必要來一個“再談”。

一、銷售者“單純的銷售”行為不屬于新《反不正當(dāng)競爭法》第六條第一項所指的“擅自使用”行為

為了便于理解，我們把《反不正當(dāng)競爭法》第六條第一項的表述方式重新“擺布”一下，其實第六條第一項的內(nèi)容就是：“經(jīng)營者不得擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系?！?/span>

我們再把“經(jīng)營者”索性換成“生產(chǎn)者、銷售者”，這樣第六條第一項的內(nèi)容就變?yōu)椋骸吧a(chǎn)者、銷售者不得擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系?！?/span>

這樣看，第六條第一項的內(nèi)容，其“主干”就非常清晰了，即：“生產(chǎn)者、銷售者——不得擅自使用——相同或者近似的標(biāo)識”。

這樣一來，結(jié)論就十分明了，即：不管是生產(chǎn)者，還是銷售者，只有“擅自使用”了與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識，才有構(gòu)成第六條第一項所指的“混淆”違法行為的可能。換句話說也就是：不管是生產(chǎn)者，還是銷售者，只要沒有“擅自使用”的情節(jié)，就不可能構(gòu)成第六條第一項所指的“混淆”違法行為。

事實上，對新《反不正當(dāng)競爭法》第六條規(guī)定的違法主體既包括“生產(chǎn)者”，也包括“銷售者”這一觀點，從來沒有過爭議。就是說，如果銷售者也實施了《反不正當(dāng)競爭法》第六條第一項的“擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識”行為的話，那么對銷售者當(dāng)然也要按照“混淆”違法行為定性處罰。

但問題的關(guān)鍵是，銷售者“單純的銷售行為”能夠認(rèn)定為《反不正當(dāng)競爭法》第六條第一項所指的“擅自使用……”行為嗎？當(dāng)然不能！對此，筆者曾在《經(jīng)銷商的“銷售”行為是否屬于新反不正當(dāng)競爭法第六條中所指的“擅自使用”行為？》一文中列舉了兩條理由：

——立法機關(guān)一直視“使用”和“銷售”為兩種不同的行為。

《商標(biāo)法》第五十七條規(guī)定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的；（二）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的；（三）銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的；……”這種把“使用”和“銷售”分項區(qū)分表述的方式，已經(jīng)十分清楚地表明“使用”和“銷售”是兩種不同的行為。《產(chǎn)品質(zhì)量法》第六十二條規(guī)定：“服務(wù)業(yè)的經(jīng)營者將本法第四十九條至第五十二條規(guī)定禁止銷售的產(chǎn)品用于經(jīng)營性服務(wù)的，責(zé)令停止使用；對知道或者應(yīng)當(dāng)知道所使用的產(chǎn)品屬于本法規(guī)定禁止銷售的產(chǎn)品的，按照違法使用的產(chǎn)品（包括已使用和尚未使用的產(chǎn)品）的貨值金額，依照本法對銷售者的處罰規(guī)定處罰?！边@里也把“使用者”和“銷售者”作了區(qū)分表述。《食品安全法》第二條“在中華人民共和國境內(nèi)從事下列活動，應(yīng)當(dāng)遵守本法：（一）食品生產(chǎn)和加工（以下稱食品生產(chǎn)），食品銷售和餐飲服務(wù)（以下稱食品經(jīng)營）；（二）食品添加劑的生產(chǎn)經(jīng)營；……（四）食品生產(chǎn)經(jīng)營者使用食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品；……”的規(guī)定，《藥品管理法》第二條“在中華人民共和國境內(nèi)從事藥品的研制、生產(chǎn)、經(jīng)營、使用和監(jiān)督管理的單位或者個人，必須遵守本法”的規(guī)定，也都是把“銷售（經(jīng)營）”和“使用”作了區(qū)分表述?？梢?，立法機關(guān)一直是把“使用”和“銷售”按兩種不同的行為對待的。

——最高人民法院兩個判例明確《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定中的使用行為不包括銷售行為。

最高人民法院于2015年10月30日作出的（2015）民申字第302號民事裁定書和（2015）民申字第551號民事裁定書均明確：《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定中的使用行為應(yīng)指直接使用行為，也就是生產(chǎn)商的生產(chǎn)、制造以及銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品行為，而不包括僅僅作為被控侵權(quán)產(chǎn)品銷售商的銷售行為。涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品系由案外人生產(chǎn)、制造，銷售者僅僅只是對案外人生產(chǎn)、制造的產(chǎn)品進(jìn)行了銷售，并無證據(jù)證明銷售者在銷售過程中存在幫助他人實施侵權(quán)行為的主觀意圖。銷售者雖然收到了帕弗洛公司的律師函，但其認(rèn)為其銷售的產(chǎn)品上使用的裝潢系受商標(biāo)權(quán)人的授權(quán)，該銷售行為不屬于反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的“擅自使用”知名商品特有名稱、裝潢的不正當(dāng)競爭行為。

綜上不難得出結(jié)論，銷售者“單純的銷售”行為不屬于新《反不正當(dāng)競爭法》第六條第一項所指的“擅自使用”行為，因此不能按“混淆”違法行為定性處罰。

當(dāng)然，對銷售者不能按“混淆”違法行為定性處罰，并不意味著執(zhí)法人員檢查發(fā)現(xiàn)了這種行為可以放任不管，而是應(yīng)當(dāng)及時將案件線索依法移送生產(chǎn)者所在地市場監(jiān)管部門處理。

二、如果銷售者突破了“單純銷售”的范疇，在銷售的過程中又實施了“其他”行為，則有可能構(gòu)成“混淆”違法行為

筆者公眾號曾于2019年4月11日推送了《銷售者能成為“混淆”行為的違法當(dāng)事人嗎？從這個案例看，能！》一文，闡述了這一觀點，今天再次發(fā)上來，供大家參考。原文如下——

【案情】2018年7月3日，河北省圍場滿族蒙古族自治縣市場監(jiān)管局接到群眾投訴舉報，稱其在某食品門市購買的紅牛飲料為冒牌貨。該局執(zhí)法人員立即對投訴舉報情況進(jìn)行核實。經(jīng)現(xiàn)場檢查發(fā)現(xiàn)，該商貿(mào)門市貨架上擺放的“泰國紅?！?，其包裝裝潢與北京市紅牛維他命飲料有限公司生產(chǎn)的“紅牛維生素功能飲料”近似；在該店內(nèi)“泰國紅?！碑a(chǎn)品貨架上還張貼有正品紅牛飲料廣告宣傳畫，并貼有標(biāo)注內(nèi)容為“紅牛5元/罐”字樣的標(biāo)簽，極易讓消費者誤認(rèn)為是正品紅牛飲料。該局立即對此立案調(diào)查，并依照程序?qū)ι姘干秸t牛進(jìn)行扣押。

【處理結(jié)果】經(jīng)該局案審會研究，該局認(rèn)定當(dāng)事人的行為違反了《反不正當(dāng)競爭法》第六條第四項“經(jīng)營者不得實施下列混淆行為，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：……（四）其他足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為”的規(guī)定，決定根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第十八條“經(jīng)營者違反本法第六條規(guī)定實施混淆行為的，由監(jiān)督檢查部門責(zé)令停止違法行為，沒收違法商品。違法經(jīng)營額五萬元以上的，可以并處違法經(jīng)營額五倍以下的罰款；沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足五萬元的，可以并處二十五萬元以下的罰款。情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照”的規(guī)定，對銷售山寨紅牛的經(jīng)營者作出如下處罰：沒收侵權(quán)紅牛52件（1248罐），罰款1.5萬元。同時，該局將案件線索函告山寨紅牛生產(chǎn)廠家所在地的監(jiān)管部門。

【點評】新《反不正當(dāng)競爭法》實施以來，筆者一直堅持認(rèn)為，銷售者僅僅銷售涉案產(chǎn)品的銷售行為不屬于新《反不正當(dāng)競爭法》第六條所指的“擅自使用”行為，因此不能按新《反不正當(dāng)競爭法》第六條第一項“經(jīng)營者不得實施下列混淆行為，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識；……”的規(guī)定進(jìn)行定性處罰。為此筆者多次撰文闡述觀點，最近的一次文章見本公眾號2019年3月8日推出的《河北省局這份文件說的是對“銷售”行為比照“擅自使用”行為進(jìn)行處罰嗎？》。

但需要注意的是，筆者一直強調(diào)的觀點是：銷售者“僅僅銷售”涉案產(chǎn)品，不能按“混淆”進(jìn)行定性處罰。但如果銷售者突破了“僅僅銷售”的范疇，在銷售的過程中又實施了其他足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的行為了呢？

本案中，當(dāng)事人在銷售“泰國紅?！钡倪^程中，在“泰國紅牛”產(chǎn)品貨架上還張貼有正品紅牛飲料廣告宣傳畫，并貼有標(biāo)注內(nèi)容為“紅牛5元/罐”字樣的標(biāo)簽，極易讓消費者誤認(rèn)為是正品紅牛飲料。這一對其銷售的山寨飲料進(jìn)行“二次加工”宣傳的行為，已經(jīng)屬于實施了其他足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為了。

因此，筆者認(rèn)為，執(zhí)法機關(guān)對本案的處理結(jié)果是正確的。

由此看來，銷售者也并非一定不能成為“混淆”行為的違法當(dāng)事人，只要其在銷售的過程中，又實施了其他足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的行為，那么對其同樣應(yīng)當(dāng)依據(jù)新《反不正當(dāng)競爭法》第六條和第十八條定性處罰，只是這時不宜用第六條第一項定性，而是應(yīng)當(dāng)適用第六條第四項進(jìn)行定性更為恰當(dāng)。

三、思考與展望

由于工商執(zhí)法實踐中，多年來一直對銷售者比照“擅自使用者”進(jìn)行查處，因此新《反不正當(dāng)競爭法》實施后，說不能依據(jù)新《反不正當(dāng)競爭法》對銷售者銷售“混淆產(chǎn)品”的行為進(jìn)行查處了，對很多執(zhí)法人員來說一時還難以接受。因此，呼吁總局在出臺新《反不正當(dāng)競爭法》配套規(guī)章時增加對銷售者的處罰規(guī)定的聲音一直很強烈。

其實，原國家工商總局也一直有對銷售者比照“擅自使用者”進(jìn)行查處的想法，且體現(xiàn)在《反不正當(dāng)競爭法》修訂草案的起草過程中。國務(wù)院法制辦2016年2月25日向社會公布的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（修訂草案送審稿）》曾在第二十八條規(guī)定：“明知或者應(yīng)知有違反本法規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為，仍為其提供生產(chǎn)、銷售、倉儲、運輸、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)、技術(shù)支持、廣告推廣、支付結(jié)算等便利條件的，根據(jù)情節(jié)處以十萬元以上一百萬元以下的罰款。主動配合監(jiān)督檢查部門調(diào)查，如實說明情況、提供證據(jù)的，可以從輕或者減輕處罰。”這是對為不正當(dāng)競爭行為提供銷售等便利條件行為作出的處罰規(guī)定。但這一規(guī)定在中國人大網(wǎng)于2017年2月26日向社會公布的《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案）＞》中被刪除。

全國人大常委會在立法簡報《反不正當(dāng)競爭法修訂草案向社會公眾征求意見的情況》中稱：“草案第六條第一項規(guī)定，經(jīng)營者不得擅自使用……。有的意見提出，明知或者應(yīng)知商品載有引人誤認(rèn)的知名商品的名稱、包裝、裝潢等，仍進(jìn)行銷售、展示或者為銷售、展示而購買、存儲，也屬于不正當(dāng)競爭行為，建議增加相應(yīng)規(guī)定。”

但最終這一建議沒有被立法機關(guān)采納。

這表明，不將銷售者“單純的銷售”仿冒他人商業(yè)標(biāo)識商品的行為列為不正當(dāng)競爭行為應(yīng)是立法機關(guān)的本意。

不過，值得持“比照處罰”觀點的執(zhí)法人員期待的是，被全國人大常委會刪除的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（修訂草案送審稿）》第二十八條的內(nèi)容有望在市場監(jiān)管總局制定的《反不正當(dāng)競爭法》配套規(guī)章《關(guān)于禁止市場混淆行為的若干規(guī)定》中“重現(xiàn)”，預(yù)計不久的將來《征求意見稿》將面向社會公開征求意見。

在《反不正當(dāng)競爭法》修法過程中曾被全國人大常委會“否決”的條款，能否經(jīng)受住“面向社會公開征求意見”和司法部“備案”兩大關(guān)口的考驗，最終在《關(guān)于禁止市場混淆行為的若干規(guī)定》中得以“重現(xiàn)”，盡管目前還是個未知數(shù)，況且筆者認(rèn)為，即便最終真的“重現(xiàn)”，但在《反不正當(dāng)競爭法》修法過程中曾被“否決”的背景下，在最高人民法院判例觀點十分明確的情形下，實踐中對銷售者比照“擅自使用者”進(jìn)行處罰的案件，一旦進(jìn)入訴訟程序，不能能得到法院支持的可能性依然很大。但筆者還是建議基層執(zhí)法人員密切關(guān)注該配套規(guī)章的出臺進(jìn)程，一旦最終這一條款的內(nèi)容真的“重現(xiàn)”的話，那么基層執(zhí)法機關(guān)就可遵照執(zhí)行——因規(guī)章條款不被法院“參照”而造成的敗訴，原則上基層執(zhí)法人員是不用承擔(dān)責(zé)任的。

由于新《反不正當(dāng)競爭法》對違法行為的懲處空前嚴(yán)厲，涉及查封、扣押、沒收商品和高額罰款，一旦因適用法律錯誤而出現(xiàn)錯案，執(zhí)法機關(guān)及執(zhí)法人員將面臨著極大的風(fēng)險，因此筆者認(rèn)為在配套規(guī)章沒有“如愿”頒布實施之前，對“比照處罰”還是慎重些的好。當(dāng)然，如果你有足夠的自信能夠應(yīng)對這些風(fēng)險的話，則另當(dāng)別論。