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商業(yè)秘密侵權(quán)案件中侵權(quán)判定是案件風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的基礎(chǔ)步驟。在整個(gè)商業(yè)秘密案件正式開始之前需要客觀和仔細(xì)的審視侵權(quán)事實(shí)，從基礎(chǔ)的證據(jù)角度來(lái)作出判斷。

在原告對(duì)涉案信息享有權(quán)利的情況下，為進(jìn)一步證明被告的侵權(quán)行為，原告通常需要舉證證明：

（1）被告的信息與原告的商業(yè)秘密相同或?qū)嵸|(zhì)性相似；

（2）被告采取了不正當(dāng)手段。

對(duì)于（1），在進(jìn)行涉密信息比對(duì)時(shí)，當(dāng)事人通常采取鑒定的方式，比較被告的信息中是否包含與原告相同的秘密點(diǎn)，或者，被告的信息中是否包含與原告秘密點(diǎn)相同的錯(cuò)誤又無(wú)法提供合理的解釋。需要注意的是，商業(yè)秘密的侵權(quán)判定與專利侵權(quán)判定不同，不需要全面覆蓋，只要被控侵權(quán)信息包含部分商業(yè)秘密信息即可構(gòu)成侵權(quán)。

對(duì)于（2），為證明不正當(dāng)手段，原告可以在證明（1）的基礎(chǔ)上，證明被告有接觸相關(guān)信息的可能性，而轉(zhuǎn)由被告進(jìn)行合法來(lái)源的抗辯。通常，對(duì)于離職員工侵害商業(yè)秘密的案件，該員工曾接觸過(guò)涉案秘密一般不難證明，但如果被告為單位，該單位錄用了權(quán)利人的離職員工并不足以證明該單位接觸了涉密信息。但原告可以通過(guò)涉案信息獲取困難、被告在成立時(shí)間較短或幾乎沒(méi)有研發(fā)投入的情況下即很快推出了相關(guān)產(chǎn)品等證據(jù)推定被告具有接觸涉案秘密之可能性。例如，在上述（2011）民監(jiān)字第414號(hào)民事裁定書中，最高院就認(rèn)為，“通過(guò)公知資料中對(duì)生產(chǎn)墨汁的配方組分進(jìn)行有機(jī)的排列組合，生產(chǎn)出符合市場(chǎng)需要的高質(zhì)量的墨汁必定需要大量的勞動(dòng)和反復(fù)的實(shí)驗(yàn)，而傳人公司（注:被告）在成立后短短時(shí)間憑借幾個(gè)沒(méi)有相關(guān)技術(shù)背景的個(gè)人，就很快開始生產(chǎn)出產(chǎn)品，并在北京、深圳等地銷售，在沒(méi)有現(xiàn)成的成熟配方（注：涉案秘密）前提下是不可能的?！弊罱K，法院認(rèn)定了被告的侵權(quán)行為。

司法實(shí)踐中，侵權(quán)判定的難點(diǎn)在于證據(jù)的取得。由于很多案件，被控侵權(quán)技術(shù)方案和信息的獲取不能通過(guò)公開渠道得到，往往需要通過(guò)證據(jù)保全的方式，而法院對(duì)于商業(yè)秘密案件適用證據(jù)保全又非常慎重，即便法院進(jìn)行證據(jù)保全，其力度和實(shí)際效果也難以保證。實(shí)踐中，很多重大民事侵權(quán)案件的證據(jù)都是刑事程序中獲得的，這也是一個(gè)無(wú)法回避的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，在舉證責(zé)任分配上，只要原告提供初步證據(jù)證明被告涉嫌使用了涉案商業(yè)秘密，法院應(yīng)可以要求被告提供其所使用的技術(shù)方案和信息的說(shuō)明，作為侵權(quán)比對(duì)的基礎(chǔ)和后續(xù)鑒定的鑒材。

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