【編者按】婚姻家事案件是民事案件的頭部所在。但從婚三解釋之后，從最高法院到地方法院已很久沒有就該類案件出臺過系統(tǒng)性司法指導文件。這次江蘇高院出臺的指南（注：由該院民一庭起草），聚焦問題導向性、實務操作性、辦案參考性，幾乎涵括了目前婚姻家事領域所有熱點難點問題。因此，本公號邀請江蘇高院民一庭張婭法官與肖峰博士一起，分享兩人的個人學習體會。由于50個條文逐條分析，篇幅較長，故將內容分解后陸續(xù)在本公號刊發(fā)。歡迎各位轉發(fā)分享、共同成長！

必須強調：本文內容僅為個人觀點，僅作為理論交流、分享之用，均不代表作者所在單位官方意見！

一、程序問題

1、家事糾紛案件如何確定級別管轄？

第一審婚姻、繼承等家事糾紛案件（包括涉外、涉港澳臺），一般由基層人民法院管轄。對重大疑難、新類型和在適用法律上有普遍意義的案件，可以依照《民事訴訟法》第三十八條的規(guī)定，由上級人民法院自行決定由其審理或者根據下級人民法院報請決定由其審理。

【張婭、肖峰個人體會】

隨著社會經濟發(fā)展，人們擁有的家庭財產類型呈現(xiàn)多樣化，離婚案件財產標的金額不斷增大，動輒千萬甚至數億，就訴訟標的額而言已超出基層人民法院對普通民事案件的級別管轄范圍。但從最高人民法院數次公布的《關于調整高級人民法院和中級人民法院管轄第一審民商事案件標準的通知》來看，此類案件一般均由基層人民法院管轄的規(guī)定并未改變。本條對家事糾紛案件的級別管轄予以明確：無論訴訟標的額大小，一般均由基層人民法院管轄，只有在特定情形下才由上級人民法院決定或報請上級人民法院提級審理。

2、涉及不動產的婚姻家庭糾紛案件是否適用不動產專屬管轄？

婚約財產糾紛、離婚后財產糾紛、夫妻財產約定糾紛、同居關系析產糾紛、分家析產糾紛等屬于婚姻家庭糾紛，按照一般地域管轄原則確定管轄法院，不適用不動產專屬管轄，但法律、行政法規(guī)、司法解釋另有規(guī)定的除外。

【張婭、肖峰個人體會】

有觀點認為，依照《民事訴訟法》第三十三條第一項及《民訴法解釋》第二十八條第一款的規(guī)定，婚約財產糾紛等婚姻家庭糾紛如果僅涉及不動產確認、分割的，應適用不動產專屬管轄。本條沒有采納該觀點。1、確定涉及不動產的案件是否適用不動產專屬管轄的關鍵在于對基礎法律關系性質的判斷。以離婚后財產糾紛為例，雖多涉及不動產，但基礎法律關系仍源于婚姻關系，法律適用上仍要適用《婚姻法》的相關規(guī)定，而非簡單適用《物權法》。2、“因不動產的權利確認、分割引起的物權糾紛”應指《民事案件案由規(guī)定》第三部分“物權糾紛”中列舉的六類二級案由和三十六類三級案由，而涉及家事糾紛案件的案由是在《民事案件案由規(guī)定》第二部分專門規(guī)定的。從立法體系解釋角度，如《民訴法解釋》第十七條規(guī)定，已經離婚的中國公民，雙方均定居國外，僅就國內財產分割提起訴訟的，由主要財產所在地人民法院管轄。如果離婚后財產糾紛涉及不動產的適用不動產專屬管轄，此條規(guī)定即無法合理解釋。因為如果當事人的動產價值大于不動產時，應由主要財產所在地即動產所在地法院管轄，而非不動產所在地，該條規(guī)定即隱含排除了離婚后財產糾紛適用不動產專屬管轄的規(guī)定。3、此類糾紛的處理不可能與前案完全割裂，勢必要考慮前案中婚姻關系解除原因、子女撫養(yǎng)情況、其他財產分割狀況等因素，確保兩案法律適用的統(tǒng)一性和裁判結果的一致性。在離婚案件適用一般地域管轄的原則下，如果離婚后財產糾紛適用不動產專屬管轄，勢必會產生以下問題：如果夫妻在不同地區(qū)有多套不動產，離婚案件可以一并處理，如果離婚案件沒有一并處理則需到不同不動產所在地法院分別處理，理論和實踐都難以自恰。

3、離婚案件原告或者上訴人本人未出庭參加訴訟，能否按撤訴或者按撤回上訴處理？

依照《民事訴訟法》第六十二條的規(guī)定，離婚案件當事人除不能表達意思的以外，應當親自出庭參加訴訟。離婚案件原告或者上訴人本人如果因生理疾病、年邁體弱、交通不便、自然災害等特殊情況無法出庭的，必須向人民法院提交書面意見，并委托訴訟代理人參加訴訟。在已向人民法院提交書面意見，并委托訴訟代理人參加訴訟的情形下，人民法院不能僅因為原告或者上訴人本人未出庭參加訴訟即按撤訴或者按撤回上訴處理。但原告或者上訴人本人未出庭參加訴訟導致案件事實無法查清的，應當承擔由此產生的不利法律后果。

【張婭、肖峰個人體會】

鑒于離婚訴訟對當事人的身份利益和財產利益均有重大影響，《民事訴訟法》第六十二條及《最高人民法院關于進一步深化家事審判方式和工作機制改革的意見（試行）》第37條倡導離婚案件當事人除特殊情況外應親自出庭參加訴訟。司法實踐中，有的法院在適用法律時比較極端，在原告或上訴人本人未出庭的情形下，即使委托了訴訟代理人，提交了書面意見，也一律按撤訴或按撤回上訴處理，而從法律規(guī)定來看無法做此解讀，一定程度上損害了當事人的合法權益。本條對此作了限制性規(guī)定：1、明確離婚案件原告或上訴人本人以親自出庭參加訴訟為原則；2、對于“特殊情況無法出庭”情形進行列舉式列明；3、明確原告或上訴人本人未親自出庭參加訴訟的法律后果。一方面，引導離婚案件當事人親自出庭參加訴訟，另一方面，最大限度保障離婚案件當事人的程序利益和實體利益，同時也避免因當事人本人拒不到庭無法查清案件事實而導致案件久拖不決。

4、對于起訴時被告下落不明的離婚案件應當如何處理？

對于起訴時被告下落不明的離婚案件，人民法院應當慎重處理，最大限度地保障被告的合法權益。在按照原告提供的被告地址無法送達時，應當要求其補充提供被告的其他地址或者被告近親屬的地址以及聯(lián)系方式，向被告近親屬了解被告下落并制作筆錄，加強調查走訪，必要時可以要求原告提供公安機關或者其他有關單位出具的證明被告下落不明的書面證明材料。對于窮盡送達手段被告確實下落不明的，可以依照《民訴法解釋》第二百一十七條的規(guī)定，公告送達訴訟文書并缺席判決。

對于起訴時被告下落不明的離婚案件，人民法院可以依照《民訴法解釋》第一百一十條的規(guī)定，要求原告本人到庭簽署保證書。保證書應當載明據實提供被告地址，如有虛假愿意接受處罰等內容。事后經查證確屬提供虛假地址的，按妨害民事訴訟處理。

【張婭、肖峰個人體會】

離婚案件中，被告下落不明既有人口流動致原告無法提供被告準確地址的客觀原因，也有原告不誠信故意提供被告虛假地址的情形，這均會導致法院多公告送達訴訟文書后缺席判決，判決生效后被告提出“被離婚”的問題，為法院裁判帶來隱患。本條即是在此背景下制定。對于起訴時被告下落不明的案件，法院不能偏聽偏信原告的主張，要充分發(fā)揮主觀能動性進行調查核實，例如給被告近親屬作筆錄以及其他單位出具相應證明等方式，以進一步確認被告是否下落不明。

而對于被告確實下落不明的，法院也要依法公告送達并缺席判決，避免案件久拖不決。此外，法院可以要求原告簽署保證書，一方面加強威懾力，另一方面也讓當事人對虛假陳述行為付出代價，引導社會公眾誠實守信。

5、對于已經發(fā)生法律效力的不準予離婚的判決能否申請再審？

對于已經發(fā)生法律效力的不準予離婚的判決，當事人申請再審的，應予受理。

【張婭、肖峰個人體會】

有觀點認為，申請再審是最后的救濟途徑，判決不準予離婚的案件當事人可以在6個月后再訴：一是不影響訴權；二是可以避免司法資源浪費；三是避免裁判出現(xiàn)矛盾，故對于已經發(fā)生法律效力的不準予離婚的判決，當事人不能申請再審。本條認為，法無禁止即許為?！睹袷略V訟法》第二百零二條僅規(guī)定當事人對已經發(fā)生法律效力的解除婚姻關系的判決、調解書，不得申請再審。既然法律對于已經發(fā)生法律效力的不準予離婚的判決的申請再審問題未作禁止性規(guī)定，即應允許當事人申請再審。至于當事人愿意申請再審還是6個月后再訴，是當事人對訴權的選擇。是否浪費司法資源及對出現(xiàn)矛盾裁判的擔憂，相較于當事人訴訟權利法益而言，后者更需要關注和保護。

6、事實婚姻經調解不能和好的，能否判決不準予離婚？

事實婚姻經調解不能和好的，應當依照最高人民法院《關于人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》第6條的規(guī)定，調解或者判決準予離婚。

【張婭、肖峰個人體會】

《最高人民法院關于人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》第6條對事實婚姻除了調解和好之外，并未從雙方感情是否破裂角度進行處理，而是一律調解或判決離婚。有觀點認為，根據《婚姻法解釋一》第五條的精神，構成事實婚姻的可以不必補辦登記即可按離婚處理，表明立法承認事實婚姻的合法性，對于事實婚姻可以比照登記婚姻處理。本條認為，從立法趨勢來看，對于事實婚姻的態(tài)度雖趨于緩和，但事實婚姻與登記婚姻還是有本質區(qū)別的。《婚姻法解釋一》對事實婚姻在一定條件下予以承認，是在尊重歷史的情況下不得已而為之，并不意味著認可其效力完全等同于登記婚姻。在一方要求解除事實婚姻關系時，不宜以判決不準予離婚的方式變相強行要求雙方仍然以夫妻名義繼續(xù)同居，經調解不能和好的，仍應調解或判決準予離婚。這里的準予離婚，在實務處理上，則判項可以考慮用“解除雙方婚姻關系”替代“準予離婚”。

7、無效婚姻能否按撤訴處理？婚姻被宣告無效或者被撤銷之前又與他人結婚的，是否構成重婚？以重婚為由申請宣告婚姻無效，如果申請時重婚情形已經消失的，應當如何處理？

    為體現(xiàn)國家強制力對無效婚姻的干預和制裁，無效婚姻經查證屬實的，即使原告經傳票傳喚無正當理由拒不到庭或者中途退庭，也不能按撤訴處理，應當依法作出宣告婚姻無效的判決。

依照《婚姻法解釋一》第十三條的規(guī)定，無效或者可撤銷婚姻只有在依法被宣告無效或者被撤銷時才自始不受法律保護。因此，婚姻被宣告無效或者被撤銷之前又與他人結婚的，構成重婚。

以重婚為由申請宣告婚姻無效，申請時即使當事人已經辦理了合法婚姻的離婚登記手續(xù)或者合法婚姻配偶一方已經死亡等導致重婚情形已經消失的，亦應予以支持。

【張婭、肖峰個人體會】

1、無效婚姻的撤訴問題。宣告婚姻無效案件多涉及當事人以外的不特定人的利益，與社會公眾利益相關，因而需要發(fā)揮國家依職權干預和制裁的作用，對當事人在訴訟程序中的權利予以一定程度的限制。無效婚姻經查證屬實的，即使原告經傳票傳喚無正當理由拒不到庭或中途退庭，也不能按撤訴處理，應依法作出宣告婚姻無效的判決。

2、無效婚姻與重婚。依照《婚姻法解釋一》第十三條的規(guī)定，我國對于無效或可撤銷婚姻采宣告主義，婚姻只有在依法被宣告無效或被撤銷時才自始不受法律保護?；橐霰恍鏌o效或被撤銷之前又與他人結婚的，構成重婚。

有觀點認為，當事人申請宣告重婚無效是民事審判范疇，不支持當事人的訴訟請求，并不意味著不追究重婚者的刑事責任。秉承《婚姻法解釋一》第八條的精神，以重婚為由申請宣告婚姻無效的，申請時如果重婚情形已經消失的，不應支持。本條認為，《婚姻法解釋一》第八條的規(guī)定應指《婚姻法》第十條規(guī)定的“婚前患有醫(yī)學上認為不應結婚的疾病，婚后尚未治愈的”和“未到法定婚齡的”導致婚姻相對無效的情形，不應該包括“重婚”情形。重婚行為違反一夫一妻制，有悖公序良俗，是法律明令禁止的違法行為，重婚事實一旦發(fā)生，當事人的婚姻關系因違反法律禁止性規(guī)定而絕對無效，從性質上不應存在阻卻事由，產生從違法到合法轉化的問題。因此，即使申請時重婚情形已經消失，在后的婚姻也應被宣告無效。

二、同居問題

    8、雙方未辦理結婚登記手續(xù)，但已共同生活，彩禮應否返還？雙方已辦理結婚登記手續(xù)，但共同生活時間較短，離婚時彩禮應否返還？

   《婚姻法解釋二》第十條第一款第一項規(guī)定的“雙方未辦理結婚登記手續(xù)的”并非針對雙方已共同生活的情形。如果雙方未辦理結婚登記手續(xù)，但已共同生活，當事人主張返還彩禮的，可以根據未辦理結婚登記手續(xù)的原因、雙方共同生活的時間、彩禮的數額、有無生育子女、財產使用情況、雙方經濟狀況等酌定是否返還以及返還的數額。

雙方已辦理結婚登記手續(xù)，但共同生活時間較短，離婚時當事人主張返還彩禮的，可以根據離婚的過錯、雙方共同生活的時間、彩禮的數額、有無生育子女、財產使用情況、雙方經濟狀況等酌定是否返還以及返還的數額。

【張婭、肖峰個人體會】

1、現(xiàn)實生活中，尤其在廣大農村地區(qū)，普遍存在未辦理結婚登記手續(xù)，僅辦了結婚儀式即同居生活的情形。在此期間彩禮已用于共同生活，甚至生兒育女，如果仍機械適用司法解釋的規(guī)定未辦理結婚登記即返還彩禮，與“熟人社會”中樸素正義觀相背離，對收受彩禮一方也極為不公。因此，如果雙方雖未辦理結婚登記手續(xù)，但已共同生活的，應根據具體情形酌定彩禮是否返還及返還的數額。

2、《婚姻法解釋二》第十條規(guī)定了“雙方辦理結婚登記手續(xù)但確未共同生活的”和“婚前給付并導致給付人生活困難的”兩種離婚情形下的彩禮返還情形。該條立法的初衷是想通過法律規(guī)定引導社會大眾盡量摒棄給付彩禮的習俗，但大額彩禮給付情形仍然存在。尤其是立法并未考慮當事人閃婚閃離的情形，如果當事人雖已登記結婚，但共同生活時間較短，而給付彩禮數額巨大，在不構成《婚姻法解釋二》第十條所規(guī)定的應返還彩禮的情形下，離婚時如不返還彩禮，對給付彩禮一方難言公平。因此，本條最終采納了酌情返還的觀點。

9、同居期間形成的財產應當如何分割？

    同居關系不同于合法婚姻關系，對于同居期間一方的工資、獎金、生產經營收益以及因繼承、贈與等途徑所得的合法收入，原則上歸本人所有。雙方在同居期間有共同購置的財產或者共同經營所得的收入，如果查明屬于按份共有，按照各自的出資額比例分享權利；如果查明屬于共同共有，則對共有財產共同享有權利；如果無法查明是按份共有還是共同共有，視為按份共有，不能確定出資額比例的，視為等額享有。

    對于被宣告無效或者被撤銷的婚姻，當事人同居期間所得的財產，按共同共有處理，但有證據證明為當事人一方所有或者按份共有的除外。

【張婭、肖峰個人體會】

同居當事人無論在人身和財產關系上都具有獨立性，不同于合法婚姻關系，自然不適用婚后所得共同制的法定夫妻財產制，對于同居期間獲得的財產也不能當然推定為共同共有。對于同居財產的歸屬認定與分割，不能簡單地以完全個人財產制或完全的共同財產制來規(guī)制，應站在非婚主體的立場考慮，既應肯定個人財產制的主流，也要考慮實際付出和機會成本喪失的現(xiàn)實，以體現(xiàn)公平性和人文性的精神實質。本條即是在此精神指引下結合《物權法》第一百零三條、一百零四條的規(guī)定制定。對于被宣告無效或被撤銷的婚姻，此前當事人的生活狀態(tài)與合法婚姻無異，有別于其他同居關系，當事人同居期間所得的財產，應以共同共有為原則，以個人所有、按份共有為例外。該條只是處理同居財產的原則性規(guī)定，具體到個案，還要考慮當事人有無約定、貢獻力大小、隱形勞動付出等因素，公平合理的予以分割。

10、因戀愛、同居產生的情感債務應當如何處理？婚外情所涉贈與應當如何處理？贈與行為的效力應當如何認定？贈與財物應當如何返還？

一方以戀愛、同居為由主張另一方支付“青春損失費”“分手費”的，不予支持。但女方在戀愛、同居期間因懷孕中止妊娠主張男方分擔醫(yī)療費、營養(yǎng)費等合理費用的，可以支持。

    有配偶者贈與或者約定贈與第三者財物，贈與后反悔主張返還或者第三者主張履行贈與的，不予支持。但配偶一方以贈與夫妻共同財產的行為侵犯其夫妻共同財產權為由主張返還的，可以支持。

    配偶一方主張贈與行為無效并主張返還贈與財物的，應當認定贈與行為全部無效而非部分無效，贈與財物應當全部返還。

    贈與行為被認定無效后返還的贈與財物應為贈與當時的標的物，如果贈與的是房屋、車輛等實物，應當返還實物。如果實物因滅失、轉讓等原因導致無法返還的，可以參照實物滅失、轉讓時的市場價格或者轉讓對價折價補償。

【張婭、肖峰個人體會】

1、情債糾紛的處理。對于情債糾紛，本條在“消極介入、中間干預”的精神指引下采納了自然債的理論。無論是婚外同居還是未婚同居，均發(fā)生在當事人的私人領域，體現(xiàn)了同居當事人的價值觀，法律不便過多干預，留由當事人自治。借同居關系索要財物本身違反公序良俗，自然不能通過國家公權力得以實現(xiàn)。女方在戀愛、同居期間因懷孕中止妊娠要求男方分擔醫(yī)療費、營養(yǎng)費等合理費用的，與索要財物有別，也有其訴的合理性。從不應讓有過錯的贈與人在與他人婚外同居過程中不合理受益的角度，贈與人要求返還贈與財物的主張也不應得到支持。

婚外同居違反了一夫一妻制度，有損社會公序良俗，公權力的必要干預有利于體現(xiàn)法律和社會對違法行為的否定性評價。夫妻對共有財產享有平等的處理權，配偶一方的共同財產權應得到法律的保護。贈與人將夫妻共同財產贈與第三者損害了配偶一方的財產權益，配偶一方可以主張返還。

2、贈與行為的效力。有觀點認為，配偶一方僅享有贈與財物一半的權利，贈與行為屬于部分無效，贈與財物應返還一半。本條認為，夫妻共有財產關系為典型的共同共有關系，共同共有人對共有財產應不分份額的共同享有權利，共同共有人只有在共有的基礎喪失或有重大理由時才可請求分割共有財產，而對于何種情形下可以在婚內分割夫妻共同財產，《婚姻法解釋三》第四條有明確規(guī)定，婚外情所涉贈與并不包含其中。如果法院判決贈與財物返還一半，則變向在婚內界定了共有份額并分割了夫妻共同財產。更何況，夫妻對于共同財產也非絕對的各占一半，離婚時基于過錯、貢獻大小、財產用途、照顧婦女利益等因素，共同財產并非絕對平均分割。因此，贈與應全部無效。

3、贈與財物的返還。對此問題可以比照父母出資為子女購房的思路，如果贈與金錢應返還金錢；如果贈與實物應返還實物。如果實物因滅失、轉讓等原因導致無法返還的，可以依照《民法總則》第一百五十七條的規(guī)定，參照實物滅失、轉讓時的市場價格或轉讓對價折價補償，因為在此之后第三者也未從中受益。

三、撫養(yǎng)、贍養(yǎng)問題

11、親子鑒定應當如何啟動？兄弟姐妹之間能否適用《婚姻法解釋三》第二條規(guī)定的親子關系推定原則？提起親子關系否認之訴的權利人范圍應當如何界定？

親子鑒定的啟動應當慎重，無論是請求確認親子關系或者否認親子關系都要承擔相應的舉證責任。對當事人提供的證據，人民法院經審查并結合相關事實，認為進行親子鑒定確有必要的，可以根據當事人申請啟動親子鑒定。當事人僅憑懷疑或者猜測申請親子鑒定的，不予準許。但另一方當事人同意鑒定的，可以準許。

《婚姻法解釋三》第二條規(guī)定的親子關系推定原則僅適用于父母子女之間。當事人要求與同父（母）異母（父）的兄弟姐妹進行血緣關系鑒定確認親子關系，并主張適用《婚姻法解釋三》第二條的親子關系推定原則的，不予支持。

認定親子關系應當以真實血緣關系為基礎并兼顧親子關系的安定性。因此，應當限縮提起親子關系否認之訴的權利人范圍。依照《婚姻法解釋三》第二條第一款的規(guī)定，提起親子關系否認之訴的權利人是夫妻一方。其他親屬和成年子女提起親子關系否認之訴的，一般不予支持。

【張婭、肖峰個人體會】

親子鑒定的啟動作為一種證據方法，其實施必須具有正當性。無論是請求確認親子關系或否認親子關系都要承擔相應的舉證責任，請求確認親子關系的一方通常要舉證證明其生父和生母有同居或受胎之可能的基本事實，而請求否認親子關系的一方要舉出子女非其親生的初步證據，法院經審查認為進行親子鑒定確有必要的，方可啟動親子鑒定。這就排除了當事人在未提交必要證據的情形下僅憑懷疑或猜測申請親子鑒定的情形。但另一方當事人同意鑒定的，基于當事人意思自治，可以準許。

《婚姻法解釋三》第二條所規(guī)定的親子關系推定原則僅適用于父母子女之間，因為父母子女之間的DNA鑒定準確率幾近100%，可以為法院直接采信作為認定親子關系的依據。只有在此情形下在一方拒不配合而親子鑒定又不能強制進行時方可采用推定原則。兄弟姐妹之間血緣鑒定的準確率只有60%-80%，無論鑒定出有血緣或無血緣關系，都具有不確定性，更不能直接作為認定親子關系的依據，此種鑒定結論對法院裁判而言沒有意義，當事人的鑒定申請不應準許，自然也無親子關系推定原則適用的余地。

維護親子關系安定性、婚姻家庭和諧穩(wěn)定和未成年子女利益最大化，是處理親子關系案件應遵循的基本原則。這就決定了裁判者不能一味地追求血緣真實，而忽略當事人常年共同生活中形成的親情，損壞當事人現(xiàn)存的家庭模式和現(xiàn)實生活利益。鑒于此，應限縮提起親子關系否認之訴的權利人范圍。《婚姻法解釋三》第二條將提起親子關系否認之訴的主體范圍僅限定在“父母一方”，據此排除了其他親屬提起親子關系否認之訴的權利。對于成年子女，有觀點認為，賦予成年子女提起親子關系否認之訴的權利是為了保障其對生父母遺產的繼承權。本條認為，我國承認雙重血親關系，如與繼父母形成撫養(yǎng)教育關系的繼子女與生父母之間仍為父母子女關系，因此成年子女想繼承生父母的遺產，完全可以提起親子關系確認之訴，并不以提起否認之訴為前提，允許成年子女提起親子關系否認之訴，可能會導致其逃避履行贍養(yǎng)義務，因此有必要對其權利加以限制。

12、《中華人民共和國收養(yǎng)法》施行后，離婚時對于未辦理收養(yǎng)登記的未成年人應當如何處理撫養(yǎng)問題？

《中華人民共和國收養(yǎng)法》施行后，收養(yǎng)應當向縣級以上人民政府民政部門登記，否則收養(yǎng)關系不成立。對于未辦理登記導致收養(yǎng)關系不成立的，離婚時夫妻雙方與未成年人之間不適用《婚姻法》關于父母子女關系的規(guī)定。

離婚時對于符合收養(yǎng)條件的，夫妻雙方應當補辦收養(yǎng)登記，人民法院再依照《婚姻法》關于父母子女關系的規(guī)定處理未成年人撫養(yǎng)問題。無法補辦收養(yǎng)登記的，如果夫妻一方或者雙方均愿意撫養(yǎng)未成年人，對于個人符合收養(yǎng)條件的，由該方補辦收養(yǎng)登記，人民法院可以判決收養(yǎng)方撫養(yǎng)未成年人，對于未成年人的撫養(yǎng)費由收養(yǎng)方自行承擔，但可以根據收養(yǎng)方的主張結合未成年人的實際需要、夫妻雙方的負擔能力、離婚時共同財產分割情況、當地的實際生活水平等酌情判令夫妻另一方給予經濟幫助。如果夫妻雙方均不符合收養(yǎng)條件或者愿意撫養(yǎng)的夫妻一方不符合收養(yǎng)條件或者夫妻雙方均不愿意繼續(xù)撫養(yǎng)未成年人的，人民法院可以依照《中華人民共和國民法總則》的相關規(guī)定待未成年人確定監(jiān)護人后，再處理離婚案件。

【張婭、肖峰個人體會】

《收養(yǎng)法》實施之后，不再承認事實收養(yǎng)關系，對于未辦理登記導致收養(yǎng)關系不成立的，夫妻雙方與未成年人之間不構成父母子女關系。夫妻離婚時，對于未辦理收養(yǎng)登記的未成年人應如何處理撫養(yǎng)問題，有觀點認為，對此問題可以比照事實收養(yǎng)關系處理；也有觀點認為，如夫妻雙方均不愿意繼續(xù)撫養(yǎng)未成年人，應將未成年人交還送養(yǎng)人或送交社會福利機構。

我們認為，第一種觀點雖然比較人性化，但于法無據。第二種觀點有其合理性，但應在現(xiàn)有法律框架內進一步細化，要將撫養(yǎng)與收養(yǎng)、監(jiān)護等制度銜接?！妒震B(yǎng)法》對收養(yǎng)的條件有較為嚴格的規(guī)定，很多情形下當事人并不符合補辦收養(yǎng)登記的條件；在當事人符合收養(yǎng)條件時，如果其不愿意收養(yǎng)，強行要求其補辦收養(yǎng)登記顯然不合理；而在不構成收養(yǎng)關系時，判令當事人負擔撫養(yǎng)費，又欠缺法律依據。在預設上述情形下，本條采取了具體問題具體分析的做法。總的原則是：能補辦登記的補辦登記，非收養(yǎng)方雖不負擔撫養(yǎng)費，但應給予經濟幫助；如無法補辦登記或夫妻雙方不愿意收養(yǎng)的，應為未成年人確定監(jiān)護人后，再處理離婚案件。雖然如此處理會為法院帶來大量訴訟外的工作，比如找尋愿意擔任監(jiān)護人的個人或組織、啟動指定監(jiān)護程序、與民政等部門協(xié)調溝通等，難免造成訴訟上的遲延，但目前惟有此才能既最大限度的保護未成年人的合法權益，又避免法律依據欠缺的問題，取得社會效果與法律效果的統(tǒng)一。

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