韓世遠(yuǎn)教授最新作品
《合同法總論》第四版前言共饗
2015年8月，哈佛大學(xué)校園里游人如織。匆匆穿行校園，見(jiàn)黑槐樹(shù)的花落了一地，讓人想到此時(shí)北京的清華園，景象應(yīng)該相似，既不是人間四月天，也不是五月槐花香。由于是假期，在哈佛大學(xué)法學(xué)院蘭德?tīng)枺–hristopher Columbus Langdell, 1826-1906）法學(xué)圖書(shū)館四樓閱覽室里，看書(shū)的人并不多。室內(nèi)墻壁上掛著許多哈佛法學(xué)名家的畫(huà)像，我所坐書(shū)桌旁的畫(huà)像正好是威利斯頓（Samuel Williston, 1861-1963），而我卻拿著一本柯賓（Arthur Linton Corbin, 1874-1967）的《柯賓論合同》第四卷，翻開(kāi)精裝封面，赫然映入一個(gè)人的簽名：Lon L. Fuller（富勒，1902-1978）。無(wú)疑，幾十年前，這本書(shū)屬于簽名者所有，簽名者也一定熟讀過(guò)這本書(shū)。富勒曾是哈佛法學(xué)院教授，雖已去世，其合同法教科書(shū)卻在不斷地出新版。方斯沃斯（E. Allan Farnsworth, 1928-2005）也已去世，只是不知他的書(shū)是否有人接續(xù)修訂。這些人的書(shū)，都在這層閱覽室的書(shū)架上，可隨手取來(lái)閱讀。機(jī)緣巧合，讓我這位中國(guó)人來(lái)到這個(gè)閱覽室里，閱讀這些非漢字寫(xiě)成的圖書(shū)。法及法學(xué)，均屬地方性知識(shí)；美利堅(jiān)這片土地上的法，對(duì)于中國(guó)人而言，只算是外國(guó)法或者比較法（作為比較對(duì)象的“法”）。這樣的比較法，對(duì)于我們，究竟有什么意義？
在“三版前言”中，我曾寫(xiě)道：“《合同法》是比較法的產(chǎn)物，是典型的‘混合繼受’的結(jié)果。立法者的任務(wù)固已完成，留給司法者及學(xué)者的任務(wù)卻異常繁重。解釋論的展開(kāi)必然是以‘整合解釋’為歸趨，這也就意味著‘法典繼受’后，我們無(wú)法通過(guò)簡(jiǎn)單的‘學(xué)說(shuō)繼受’來(lái)代替中國(guó)學(xué)者對(duì)《合同法》的解釋論作業(yè)，我們無(wú)法通過(guò)翻譯外國(guó)的教科書(shū)來(lái)代替中國(guó)的教科書(shū)。中國(guó)法官及學(xué)者，任重而道遠(yuǎn)?！?/strong>這段文字，今天依然是我的心聲。
法律比較（Rechtsvergleichung）或者比較法之目的或功能通常體現(xiàn)于獲取新知，通過(guò)比較觀察，提升對(duì)于相關(guān)法秩序的理解，或者借以填補(bǔ)其法律漏洞。而通過(guò)比較探尋發(fā)現(xiàn)某領(lǐng)域法秩序的共同基礎(chǔ)，為追求統(tǒng)一法奠定基礎(chǔ)，則被視為是法律比較的一項(xiàng)新任務(wù)（eine neue Aufgabe）。僅就前者而言，了解你的鄰居，是為了更好地了解自己。閱讀比較法，讓人獲得不同的啟發(fā)或者靈感，這一點(diǎn)在人世間是共通的。當(dāng)我閱讀威利斯頓先生在1899年發(fā)表在《哈佛法律評(píng)論》上的關(guān)于大陸法系雙務(wù)合同債的牽連性及履行抗辯權(quán)的論文時(shí)，讀到的是他對(duì)于比較法的重視及運(yùn)用（盡管那時(shí)“比較法”觀念尚在孕育過(guò)程中），并深為其研究能力（包括閱讀拉丁文、法文、德文的能力）及洞察力所折服，深信其作為合同法大家，絕非浪得虛名。這種比較法傳統(tǒng)，在霍姆斯（Oliver Wendell Holmes, Jr., 1841-1935）、柯賓、盧埃林（Karl Llewellyn, 1893-1962）、方斯沃斯等人身上，均有體現(xiàn)。20世紀(jì)美國(guó)合同法領(lǐng)域，群星璀璨，比較法功不可沒(méi)。面對(duì)這閃耀的群星及其巨著，我所能表達(dá)的只有敬意！
21世紀(jì)的美國(guó)，是否還需要像威利斯頓、柯賓及方斯沃斯這樣的合同法Principle Writer以及誰(shuí)會(huì)成為這一傳統(tǒng)的繼任者？對(duì)此，我們還需要進(jìn)一步觀察。不過(guò)，鐘擺似乎擺向另一個(gè)方向，如今的美國(guó)法學(xué)學(xué)人似乎不太在意比較法，而更在意“法和經(jīng)濟(jì)學(xué)”（Law and Economics）。經(jīng)濟(jì)分析的勢(shì)頭強(qiáng)勁，業(yè)已攻占了所有主流的美國(guó)法學(xué)院。從老波斯納（Richard Posner, 1939-）在HeinOnline數(shù)據(jù)庫(kù)中被引次數(shù)，也可有所反映，這老先生兩萬(wàn)多次的被引，恐怕在今天的美國(guó)，鮮有法學(xué)教授能出其右。2015年夏天從哈佛大學(xué)法學(xué)院榮休的肯尼迪（Duncan Kennedy, 1942-）先生，這位批判法學(xué)運(yùn)動(dòng)（The Critical Legal Studies Movement）的旗手，在與我談及美國(guó)法學(xué)院的現(xiàn)狀時(shí)，“批判法學(xué)”的本色依舊：“現(xiàn)在的美國(guó)人以為什么都是他們發(fā)明的，他們不再去閱讀歐洲的文字和思想?！蔽胰グ菰L肯尼迪先生，第一次在其研究室見(jiàn)面時(shí)，他講的第一句話竟是“我也是合同法學(xué)者”。我絲毫不懷疑合同法在其心目中的重要位置，因?yàn)樵谒芯渴业囊环憩F(xiàn)1976其年成為哈佛大學(xué)法學(xué)院教授時(shí)形象的油畫(huà)像上，那個(gè)意氣風(fēng)發(fā)的年輕學(xué)者手中拿著一本大部頭的著作——《肯尼迪論合同》，那一定是他那時(shí)的一個(gè)夢(mèng)想。40年后，肯尼迪先生終究沒(méi)有出版一部真正的Treatise叫作《肯尼迪論合同》，個(gè)中原因，不曾細(xì)問(wèn)。
與美國(guó)適成對(duì)照的是歐洲或者德國(guó)。2017年我重訪漢堡馬普所，老友中田邦博教授到研究室叫我，同去參加研究所里舉行的報(bào)告會(huì)。報(bào)告人H. Rsler教授報(bào)告的內(nèi)容是歐洲法院（European Court of Justice）的法解釋方法，其中很重要的一項(xiàng)內(nèi)容便是比較法方法。事例之一，是關(guān)于締約過(guò)失責(zé)任，歐洲法院考察不同成員國(guó)的國(guó)內(nèi)法，最終依大多數(shù)國(guó)家的做法處理。報(bào)告后，日本京都大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)山本敬三教授等人參與了提問(wèn)。我提了兩個(gè)問(wèn)題：
其一，歐洲法院所用的比較法解釋方法與茨威格特先生當(dāng)年提倡比較法解釋方法時(shí)在頭腦中所想的比較法是否一樣？
其二，比較法解釋方法在當(dāng)下德國(guó)實(shí)務(wù)中的應(yīng)用如何？就后者而言，所得答復(fù)似乎并不樂(lè)觀，德國(guó)的法官對(duì)于比較法解釋方法運(yùn)用并不多。
由此我們或可獲得一個(gè)初步的結(jié)論：在法體系的形成期，比較法最易發(fā)揮其作用；一旦法體系形成并日趨成熟，該體系已可為所遇到的法律問(wèn)題提供成套的解決方案，自給自足，便成尋常。
由美國(guó)及歐洲的現(xiàn)象，不能不讓我想到中國(guó)，想到大國(guó)崛起，想到正在崛起中的中國(guó)意識(shí)、中國(guó)元素和中國(guó)創(chuàng)造，想到群潮涌動(dòng)的民法典起草?；赜^《合同法》，圍繞第66條和第67條，筆者曾指出過(guò)第66條存在漏洞（法律漏洞說(shuō)），也提到了“同時(shí)履行抗辯權(quán)的分立”這一解釋論現(xiàn)象不容忽視，提示具有整合力的解釋論的建構(gòu)是將來(lái)的理論課題。對(duì)于立法者的創(chuàng)新，筆者無(wú)意抹殺。不過(guò)，如果回頭研究比較法，我們會(huì)變得更理性一些。通過(guò)本次修訂，筆者以功能比較的方法，揭示日本、德國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)以及美國(guó)法上債務(wù)履行順序不同場(chǎng)合的同時(shí)履行抗辯問(wèn)題，以及其間呈現(xiàn)的相同的價(jià)值判斷和利益衡量。以比較法充實(shí)解釋論，可以讓解釋者變得更理性而非更任性。至于先履行抗辯權(quán)的創(chuàng)新，究竟“新”在哪里，也可通過(guò)比較法而獲得清醒的認(rèn)識(shí)?！叭展庵拢o(wú)新事”（There is no new thing under the sun）。向來(lái)如此。
本書(shū)自2004年出版以來(lái)，至今已經(jīng)一十四載。一本書(shū)，也算是一個(gè)人的學(xué)思記錄。2000-2001年，筆者曾在日本法政大學(xué)訪問(wèn)研究，因而本書(shū)第一版有比較濃重的日本法學(xué)的影響印跡。2006-2007年以及2009年，筆者兩度在德國(guó)馬克斯·普朗克外國(guó)私法與國(guó)際私法研究所訪問(wèn)研究，因而本書(shū)第二版及第三版逐漸增多了德國(guó)法學(xué)的影響印跡。2014-2015年，筆者以富布賴特訪問(wèn)學(xué)者身份訪問(wèn)哈佛大學(xué)法學(xué)院，所以，本次修訂或許會(huì)呈現(xiàn)一些美國(guó)法學(xué)的影響印跡。2017年3月15日，《中華人民共和國(guó)民法總則》頒布，這是我國(guó)邁向民法典的重要一步。該重大事件使本書(shū)的修訂延后。是年8月，我又一次訪問(wèn)德國(guó)馬克斯·普朗克外國(guó)私法與國(guó)際私法研究所，使本書(shū)的最后收尾在德國(guó)完成。
合同法作為交易規(guī)則，是私法中最具共通性的領(lǐng)域。國(guó)際私法統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)的成果往往是集中在交易規(guī)則領(lǐng)域，尤其是合同法。無(wú)論是《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》還是國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)（UNIDROIT）《國(guó)際商事合同通則》以及《歐洲合同法原則》，都可以說(shuō)明這一點(diǎn)。因而，合同法相較于物權(quán)法、侵權(quán)法、婚姻法以及繼承法，應(yīng)該是最具有世界性的領(lǐng)域。正是考慮到這一特點(diǎn)，對(duì)于合同法的解釋論作業(yè)，恐怕不宜單純滿足于“悟言一室之內(nèi)”，而必須放眼當(dāng)今世界。合同法的解釋論作業(yè)，尤其應(yīng)重視比較法，當(dāng)可斷言。
2010年，我有幸被遴選為《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》咨詢委員會(huì)（The CISG Advisory Council）成員。自此，每年有機(jī)會(huì)與此領(lǐng)域的國(guó)際頂尖學(xué)者共同研討與公約相關(guān)的疑難問(wèn)題，參與該委員會(huì)“意見(jiàn)”的討論。這些活動(dòng)，本身也是比較法學(xué)問(wèn)的切磋。通過(guò)與來(lái)自不同法系、具有不同法學(xué)背景的頂級(jí)學(xué)者交流，感受比較合同法的最新國(guó)際潮流及脈動(dòng)，并逐漸形成共識(shí)，促進(jìn)對(duì)于公約的統(tǒng)一理解和適用。當(dāng)然，通過(guò)參與這些活動(dòng)，也有助于提升自己對(duì)于我國(guó)《合同法》相關(guān)條文的理解，因?yàn)椤逗贤ā穮⒖脊s之處頗多。
自1979年以來(lái)，中國(guó)恢復(fù)法制建設(shè)；如今，致力于法治社會(huì)的構(gòu)建。成文法律制度，從無(wú)到有，是幾代人的心血。法律如何從紙上的法變?yōu)榛罘?，則是一項(xiàng)更大的工程。后立法時(shí)代的解釋論作業(yè)，正是其中重要的一環(huán)。許多事物，從0到1或許相對(duì)較易，而從1到1.5可能相對(duì)較難。如果說(shuō)前者是要解決如何“吃飽”的問(wèn)題，那么后者則可以說(shuō)是要解決如何“吃好”的問(wèn)題。比較法，不僅能夠幫助我們解決如何“吃飽”，更可以幫助我們解決如何“吃好”。通過(guò)比較法，不僅可以拓寬我們的知識(shí)視野，拓展我們的思想維度，更可以豐富我們的思維方法。法學(xué)方法可以多元，也應(yīng)該多元。法學(xué)問(wèn)題，正如數(shù)學(xué)問(wèn)題，可用不同的方法解決，結(jié)論相同，可以增強(qiáng)解釋者對(duì)結(jié)果正確的確信；結(jié)論不同，恰恰暴露需要解釋者重視的問(wèn)題，這又何嘗不是一件好事？因而，學(xué)問(wèn)之事，方法不同，認(rèn)識(shí)差異，結(jié)論有別，均屬正常。重要的是，就學(xué)術(shù)之爭(zhēng)，以平常之心，包容之姿，疑義相與析，在法律人共同體中形成共識(shí)。
感謝我的兩位導(dǎo)師——梁慧星先生及崔建遠(yuǎn)先生！兩位先生引領(lǐng)我進(jìn)入民法學(xué)學(xué)術(shù)研究之門(mén)，他們的引領(lǐng)，使我少走許多彎路。他們對(duì)于本書(shū)的批評(píng)，表明他們對(duì)于本書(shū)的重視以及對(duì)于學(xué)生的愛(ài)護(hù)。愛(ài)之深，責(zé)之切，即此之謂。對(duì)老師的批評(píng)意見(jiàn)，我慎重反思，并盡可能地吸收。學(xué)生領(lǐng)會(huì)不到位之處，也請(qǐng)兩位老師雅諒。學(xué)術(shù)不亦如藝術(shù)？道不同，道卻相同。恰如白石老人畫(huà)語(yǔ)：“學(xué)我者生，似我者死?！鄙乐?，茲事體大，豈可不慎？
感謝美國(guó)富布賴特基金會(huì)（Fulbright Scholarship Program）的資助，使我有機(jī)會(huì)在哈佛法學(xué)院安心讀書(shū)寫(xiě)作，并有諸多機(jī)會(huì)深入了解美國(guó)社會(huì)文化。感謝安守廉（William P. Alford）教授夫婦！安教授擔(dān)任我訪問(wèn)哈佛法學(xué)院期間的Host Professor，他的幫助總是那么及時(shí)而有效。感謝肯尼迪（Duncan Kennedy）教授！讀其文，聞其言，數(shù)次深度長(zhǎng)談，于我是頭腦風(fēng)暴，是智識(shí)挑戰(zhàn)，受益匪淺。感謝迪馬特奧（Larry A. DiMatteo）教授，他邀請(qǐng)我訪問(wèn)佛羅里達(dá)大學(xué)，并結(jié)識(shí)其家人；春日漂流，雖在異國(guó)他鄉(xiāng)，卻使我感受到了何謂“暮春者，春服既成，冠者五六人，童子六七人，浴乎沂，風(fēng)乎舞雩，詠而歸”。感謝清華大學(xué)法學(xué)院王振民教授、上海交通大學(xué)彭誠(chéng)信夫婦、丁如及張赟夫婦、胡小倩夫婦等朋友！他們使我在波士頓的生活豐富多彩。感謝我的老同學(xué)劉戈及其家人，為我和家人訪問(wèn)加州提供諸多友情幫助。感謝我的家人！他們的陪伴賦予我前行的力量。
訪美歸國(guó)前夕，偶感光陰易逝，人生如寄；寫(xiě)下四句，以為這段哈佛時(shí)光的紀(jì)念：
韶華不為少年留，
不覺(jué)白了少年頭；
查河默默波屯過(guò)，
白云悠悠劍橋游。
2017年8月，我重訪德國(guó)漢堡馬克斯·普朗克外國(guó)私法與國(guó)際私法研究所，為此應(yīng)特別感謝所長(zhǎng)巴塞多教授（Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Jürgen Basedow）、所長(zhǎng)齊默爾曼教授（Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Reinhard Zimmermann）和樸法眼教授（Prof. Dr. Knut Benjamin PiBler）所提供的幫助！在這暑期，研究所里來(lái)自世界各地的訪問(wèn)者云集，能在圖書(shū)館閱覽室里有一張桌子已屬不易，他們竟為我安排了一間獨(dú)立的研究室，書(shū)架上有全套的《國(guó)際比較法百科全書(shū)》以及大量的資料文件夾，其主人是Ulrich Drobnig先生（馬普所前任所長(zhǎng)、《國(guó)際比較法百科全書(shū)》編輯委員會(huì)的成員），一位令人景仰的比較私法大家。訪問(wèn)期間，偶成四句：
馬普所里風(fēng)入松，易北河畔人敲鐘；
洋為中用法比較，孤鴻何復(fù)計(jì)西東。
在德國(guó)漢堡阿爾斯特湖（Alster）旁，我感受到了比較法的力量。
韓世遠(yuǎn)
2015年8月12日初稿于哈佛大學(xué)法學(xué)院蘭德?tīng)柗▽W(xué)圖書(shū)館
2017年8月20日補(bǔ)記于德國(guó)漢堡馬克斯·普朗克外國(guó)私法
與國(guó)際私法研究所310室
2018年3月28日改定于北京清華園典墨齋
