從利益衡量原則談保障刑辯律師閱卷權(quán)

發(fā)布日期：2012-02-08    文章來源：互聯(lián)網(wǎng)

【出處】《中國律師》2011年第10期 
【關(guān)鍵詞】刑辯律師閱卷權(quán) 
【寫作年份】2011年 


【正文】 

　　當(dāng)下，法學(xué)界大多認(rèn)為現(xiàn)行《刑事訴訟法》對(duì)律師的閱卷權(quán)保障不力，有關(guān)律師的閱卷權(quán)相對(duì)于修改前來說是一種倒退，導(dǎo)致律師無法履行其辯護(hù)職責(zé)。更有人認(rèn)為，修改后的刑事辯護(hù)是“進(jìn)一步，退兩步”，并分析了其中的原因，有立法本身不夠完善、缺乏配套措施的因素，也有一些屬執(zhí)法人員有法不依等主觀原因所導(dǎo)致。筆者認(rèn)為，從實(shí)質(zhì)上講，在多大程度上賦予律師閱卷權(quán)，反映的是不同主體的利益之爭。主要是被追訴人利益、第三人利益與國家利益、公共利益的沖突與協(xié)調(diào)。在此情況下，以利益衡量為出發(fā)點(diǎn)探究律師閱卷權(quán)可能有助于解決當(dāng)下熱議的閱卷權(quán)與證據(jù)開示的關(guān)系問題，為立法上確定哪種方式提供一個(gè)思辨的視角。 

　　一、利益衡量及其對(duì)賦予律師辯護(hù)權(quán)的借鑒意義 

　　利益衡量原則作為一種法解釋的方法論，主要是運(yùn)用于司法實(shí)踐過程，是法官在對(duì)具體案件行使審判權(quán)時(shí)所涉及的各種各樣的、相互發(fā)生沖突的利益之評(píng)介及利益的選擇和取舍。筆者認(rèn)為，權(quán)利本質(zhì)上是一種法律保護(hù)的利益。權(quán)利與利益之間有必然聯(lián)系，權(quán)利是對(duì)利益的法律確認(rèn)，利益獲得法律的形式才有意義。 

　　在閱卷權(quán)問題上，探討利益的屬性其意義在于，在不同的案件中以及在同一案件的不同階段，律師閱卷權(quán)的內(nèi)涵是不同的，不當(dāng)擴(kuò)大或人為限制都有可能損害到相關(guān)方的利益，甚至帶來一定的風(fēng)險(xiǎn)。因此，基于其他利益的考量賦予律師獲得相應(yīng)資訊的權(quán)利，既賦予被追訴人利益一定的保護(hù)，又盡量避免被追訴人的利益保護(hù)凌駕于其他利益保護(hù)之上，就成為價(jià)值衡量時(shí)的根本出發(fā)點(diǎn)。 

　　人類長期的經(jīng)驗(yàn)表明：利益之爭的解決之道，在于謀求調(diào)和而非片面犧牲，即解決沖突并不必然意味著犧牲其一而成就其他。博弈論也告訴我們，類似這種法律制度的權(quán)衡安排，要發(fā)生效力，必須是一種納什均衡，否則這種制度安排便會(huì)失效。 

　　究竟在何種情況下，采取何種方式，在多大范圍賦予律師閱卷權(quán)？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件性質(zhì)、案件不同階段、證據(jù)種類以及被追訴人行為程度綜合判斷。對(duì)案件的不同階段而言，在案件偵查終結(jié)后大部分證據(jù)已經(jīng)固定完畢的情況下，賦予律師較為充分的閱卷權(quán)或?qū)ζ溥M(jìn)行全面的證據(jù)展示，有利于其根據(jù)控方掌握的材料有針對(duì)性地準(zhǔn)備辯護(hù)，進(jìn)而維護(hù)被追訴人的利益。在我國刑事訴訟中，律師在調(diào)查權(quán)受到諸多限制的情況下，靠閱卷發(fā)掘有利于被告人的依據(jù)和線索，并通過這些依據(jù)和線索深入調(diào)查取證，收集被告人無罪或罪輕的證據(jù)；而偵查機(jī)關(guān)則以國家強(qiáng)制力作為后盾進(jìn)行偵查和收集證據(jù)，公訴機(jī)關(guān)以偵查終結(jié)的案卷材料作為指控依據(jù)。因此，控辯雙方收集證據(jù)能力的失衡，使雙方起訴前掌握證據(jù)的數(shù)量、質(zhì)量有很大差別。經(jīng)過利益權(quán)衡，我們可以發(fā)現(xiàn)，在案件偵查終結(jié)后，讓律師全面閱卷或者向其全面開示證據(jù)，其好處要大于由此帶來的風(fēng)險(xiǎn)。筆者認(rèn)為，偵查階段讓辯護(hù)律師較為全面地知悉控方的證據(jù)，對(duì)國家或公共利益而言有一定的危險(xiǎn)性，因此適當(dāng)限定辯護(hù)律師可以知悉的內(nèi)容確有必要。 

　　同樣，在所有的案件中，各種種類的證據(jù)對(duì)被追訴人進(jìn)行庭審準(zhǔn)備同等重要，但是辯護(hù)律師對(duì)不同種類的證據(jù)知悉情況可能帶來的結(jié)果卻是不一樣的。一般來講，像物證、書證、勘驗(yàn)、檢查筆錄等證據(jù)，穩(wěn)定性比較強(qiáng)，辯護(hù)律師對(duì)這些證據(jù)資料的知悉有利于其辯護(hù)權(quán)的行使。無論是英美法系國家還是大陸法系國家，均規(guī)定控方至少應(yīng)當(dāng)將其在庭審中提交的物證、書證、勘驗(yàn)、檢查筆錄、鑒定結(jié)論及早開示。對(duì)于證人證言，因其開示容易導(dǎo)致干擾證人現(xiàn)象的發(fā)生以及證人證言的開示很容易為被追訴人進(jìn)行虛假陳述提供便利，大多數(shù)國家在證人名單、住址以及證人證言是否需要開示、開示的范圍以及開示的時(shí)間上存在著重大的差別。我國檢察機(jī)關(guān)對(duì)“關(guān)鍵的證人證言”往往并不移送法院，“其理由是防止辯護(hù)人庭前改變證言”。同時(shí)在提供主要證據(jù)的形式和內(nèi)容，由檢察機(jī)關(guān)自行決定，法院無權(quán)對(duì)其完整性提出要求，從而為檢察機(jī)關(guān)移交主要證據(jù)復(fù)印件時(shí)的隨意性處置提供了條件。辯護(hù)律師看到的材料受到檢察院移送材料范圍的極大限制，難以全面掌握對(duì)被告人的證據(jù)。 

　　二、刑事辯護(hù)律師閱卷權(quán)域外考察 

　　世界各國都把律師閱卷權(quán)的保障作為司法民主的一項(xiàng)重要內(nèi)容。大陸法系國家與起訴中的卷宗移送制度配套，普遍賦予辯護(hù)律師閱卷權(quán)；英美法系國家則在起訴書一本主義基礎(chǔ)上，確立了證據(jù)開示制度。 

　　在大陸法系國家，德國在其《刑訴法》第147條就“辯護(hù)人查閱案卷專門作了規(guī)定，不僅在程序的任何一個(gè)階段都不允許拒絕辯護(hù)人查閱對(duì)被告人的詢問筆錄，查閱準(zhǔn)許他或者假如提出要求時(shí)必須準(zhǔn)許他在場的法院調(diào)查活動(dòng)筆錄，查閱鑒定人的鑒定。”而且在案件審判階段，辯護(hù)人有權(quán)查閱移送法院的或者在提起公訴情況中應(yīng)當(dāng)移送法院的案卷，有權(quán)查看官方保管的證據(jù)。日本檢察官起訴實(shí)行一本狀主義，嚴(yán)禁法官在庭審前接觸任何證據(jù)材料，堵住了辯方到法院閱卷的通道，但是辯護(hù)律師對(duì)控方證據(jù)有先悉權(quán)與閱卷。在法國，辯護(hù)方不享有積極的調(diào)查取證權(quán)，除會(huì)見被告人并與其交談外，辯護(hù)律師對(duì)案內(nèi)證據(jù)的了解主要依靠查閱案卷和參與預(yù)審程序。辯方如果認(rèn)為對(duì)辯護(hù)有用的證據(jù)，可以申請(qǐng)法院調(diào)查或保全?？胤接嘘P(guān)案件的全部卷宗材料和證據(jù)都要在審判前合理的期限內(nèi)經(jīng)辯方過目，了解甚至摘抄、復(fù)印。辯護(hù)律師的閱卷可以在偵查階段進(jìn)行，當(dāng)案卷和證據(jù)被移交到法院之后，再集中全面查閱、了解。意大利控方有全面開示其所獲證據(jù)的義務(wù)，也就是允許辯方律師查閱其全部案卷材料，由于廢除了卷宗移送或起訴方式，因而法律規(guī)定律師可直接到檢察機(jī)關(guān)閱卷，預(yù)審后、開庭前也可到法院專設(shè)的部門去閱卷。 

　　在英美法系國家，英國規(guī)定，開庭前檢察官向辯護(hù)方提供證據(jù)材料有兩方面：一是檢察官將要在法庭審判中作為指控根據(jù)使用的所有證據(jù)；二是檢察官不準(zhǔn)備在審判過程中使用的任何相關(guān)材料，即對(duì)檢察官無用的材料，也就是說除了對(duì)于涉及國家秘密的材料，檢察官才可依據(jù)“公共利益豁免”原則拒絕向辯護(hù)方提供。在美國，聯(lián)邦《刑事訴訟規(guī)則》第5條第一項(xiàng)規(guī)定：“被告人的律師可以領(lǐng)到預(yù)審時(shí)聽證的有關(guān)記錄，以便律師為進(jìn)一步的聽證或?qū)徟凶鰷?zhǔn)備。根據(jù)地方規(guī)則，地方（縣）法院可以為律師閱卷指定地點(diǎn)或確定提供律師閱卷的條件?！倍覚z察官在審判前向辯護(hù)方開示的證據(jù)一般包括被告人的陳述，被告人的犯罪記錄，文件和有形物品；檢查和試驗(yàn)報(bào)告；專家證詞的概要；證人的身份和之前的陳述等。 

　　可見，大陸法系國家一般采取“卷宗移送主義”，律師可以在法院或檢察院閱卷；英美法系國家則不向法院移送全部證據(jù)，律師在開庭前到檢察院或指定地點(diǎn)查閱案件材料。以上各國盡管都對(duì)辯護(hù)律師的閱卷權(quán)作了不同的規(guī)定，但是，對(duì)于律師享有充分的閱卷權(quán)，及在審判階段享有查閱全部案卷材料權(quán)利的規(guī)定卻是共同的，這顯示出各國對(duì)保護(hù)辯護(hù)律師充分行使辯護(hù)職能給予了高度重視。 

　　三、完善我國刑事辯護(hù)律師閱卷權(quán) 

　　談及律師閱卷權(quán)，不可避免地要涉及證據(jù)開示問題。一些學(xué)者認(rèn)為，中國也應(yīng)該建立自己的證據(jù)開示制度，一些學(xué)者則主張采用閱卷方式，主要是考慮我國多年來形成并已習(xí)慣了閱卷方式，同時(shí)我國現(xiàn)有司法資源尚難承受建立一套新的證據(jù)開示制度所需要的代價(jià)。 

　　筆者認(rèn)為，從利益權(quán)衡的角度考量，律師閱卷權(quán)的單向性，強(qiáng)調(diào)的是控方將所掌握的案卷材料向辯護(hù)方出示的義務(wù)，辯護(hù)方不負(fù)證據(jù)展示的義務(wù)；而證據(jù)開示制度強(qiáng)調(diào)的是控辯雙方相互展示證據(jù)材料的義務(wù)，需要許多相關(guān)配套機(jī)制的建立，如被害人、證人保護(hù)機(jī)制，司法審查機(jī)制等，特別是當(dāng)前在我國建立司法審查機(jī)制還受到諸多客觀條件的限制?！皺z察機(jī)關(guān)與被追訴人、辯護(hù)人具有直接的對(duì)抗地位。因其具有利于國家的裁判終局的心理基礎(chǔ)和利害動(dòng)機(jī)，提起公訴一般傾向于追求被告人有罪?！睂?duì)辯護(hù)律師及早、全面閱卷的范圍受到一定的限制也就有了現(xiàn)實(shí)的土壤。從現(xiàn)實(shí)情況和節(jié)約改革成本的角度考慮，對(duì)我國現(xiàn)有的司法制度進(jìn)行改造，賦予刑事辯護(hù)律師全面的閱卷權(quán)，比借鑒西方國家經(jīng)驗(yàn)，構(gòu)建我國的證據(jù)開示制度要節(jié)省人力、物力、財(cái)力?；诖?，筆者建議通過賦予辯護(hù)律師全面的閱卷權(quán)來完善我國刑事訴訟閱卷權(quán)制度。 

　　在辯護(hù)律師的閱卷權(quán)問題上，一是要在對(duì)有關(guān)閱卷的各種利益的權(quán)衡中賦予辯護(hù)律師和被追訴人的利益以更大的比重，這也是更好地保障被追訴人利益的要求；二是在閱卷的時(shí)間上，不僅在偵查終結(jié)后要讓辯護(hù)律師充分閱卷，在偵查階段也要賦予辯護(hù)律師一定的閱卷權(quán)；三是在閱卷的范圍上，根據(jù)案件的性質(zhì)、訴訟的階段以及證據(jù)的種類采取區(qū)別對(duì)待的策略。以上是根據(jù)當(dāng)前情況較為穩(wěn)妥的方案。 

　　隨著司法改革的逐步深入，可以考慮吸收證據(jù)開示的優(yōu)點(diǎn)，由控方舉證證明不開示特定證據(jù)的必要性，即便不開示特定證據(jù)具有必要性，還要考慮是否可以采取其他的替代措施，以最大限度地確保辯護(hù)律師閱卷利益的實(shí)現(xiàn)。 




【作者簡介】 
周永勝，單位為中國政法大學(xué)法學(xué)院。