王紅一

“取締”一詞，意為明令取消或禁止。取締，聽起來有震懾力，老百姓容易理解，是政府監(jiān)管部門文件和媒體報道慣用詞，甚至進入了立法，涉及工商、公安、國土資源、建設(shè)、文化、衛(wèi)生、質(zhì)檢、環(huán)保、新聞出版、藥監(jiān)、安全生產(chǎn)監(jiān)督管理等諸多領(lǐng)域，涵蓋社會生活方方面面。

　　實踐中，取締是常用的行政措施。被取締者，有不法場所、非法組織以及違法行為等，最常見到的是“取締無證無照經(jīng)營”。在一些監(jiān)管專項活動中，往往被取締者眾多，如報道稱，近期開展的網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)食品安全專項檢查中，國家市場監(jiān)管總局透露，下線入網(wǎng)餐飲服務(wù)提供者18.5萬家，取締無證經(jīng)營9375家。取締這件事的確有意義，尤其是取締涉及食品安全等有關(guān)民生的違法或不規(guī)范經(jīng)營，既大快人心，也增加了公眾的警覺性。

　　但何謂“取締”，并不如詞典解釋得那么明確，特別是作為法律中用語，事關(guān)重大，值得探究。

　　取締與關(guān)停、吊銷、下線等意思接近，有時混用。譬如，對于不法娛樂場所，污染企業(yè)，生產(chǎn)過剩企業(yè)等予以取締，與關(guān)停含義一致。吊銷營業(yè)執(zhí)照，其實是強制關(guān)停企業(yè)，也可以說是取締了企業(yè)。將違法經(jīng)營者從第三方網(wǎng)絡(luò)平臺下線，與關(guān)停線下企業(yè)結(jié)果相同。但相比之下，取締更具有行政違法處理意味：被發(fā)現(xiàn)（進入監(jiān)管視野），被認定違法，被勒令停止并處罰，不得再犯。一旦取締，全盤否定。

　　但顯然，取締的涵義更復雜，更讓人費解。

　　例如，取締無證無照經(jīng)營，取締的究竟是什么？如果取締的是企業(yè)，因無證無照，企業(yè)根本不被認可，企業(yè)主體資格和經(jīng)營資格并不存在，一個不存在的主體如何取締？如果針對的是違法行為，違法行為已經(jīng)發(fā)生過了，又怎么取締？如果是為消滅違法主體的能力，合法的能力是法律許可的，無需消除，違法的能力如何消除？可見，取締這種形式，如果不添加查封、沒收非法所得等具體內(nèi)容，很難具有懲前毖后的功用。

　　由于“取締”一詞入了法，法律必須明確，有關(guān)其定性問題，頗讓學者們費了一番腦力，產(chǎn)出了一些學術(shù)成果。有關(guān)取締性質(zhì)的學術(shù)觀點大約有六種之多，對于取締是否為行政處罰，或行政強制，或兼而有之等等存在若干爭議，尚無定論。沒有定性，執(zhí)法的依據(jù)不明，實踐中，執(zhí)法部門運用起取締措施來，難免也不一致，開罰單、查封、沒收、銷毀所涉物品等，各自為政。

　　不僅定性不易，取締之難以把握，還在于其政策性，以及政策與立法之間的沖突。隨著“放管服”改革深入和市場條件等變化，許多許可逐步取消，以往有些被取締的，現(xiàn)在已經(jīng)合法，一些取締的效力在變動。以2016年發(fā)生在內(nèi)蒙的某農(nóng)民無證收購玉米案為例，按《糧食流通管理條例》規(guī)定，其行為應(yīng)被取締，一審因此判處非法經(jīng)營罪，但中央文件早已將糧食市場放開，條例卻沒有修改，雖然二審改判，仍留下了質(zhì)疑的空間。

　　總之，在法律領(lǐng)域，取締并不是個好術(shù)語。有立法已經(jīng)放棄采用，如2003年出臺、2011年修訂的《無照經(jīng)營查處取締辦法》，現(xiàn)已被2017年施行的《無證無照經(jīng)營查處辦法》替代，后者名稱和內(nèi)容均刪除了“取締”一詞，更考慮了避免一概取締的簡單化執(zhí)法。這種立法進步，值得推廣。

（作者系中山大學法學院教授）

——來源：檢察日報2019.4.10