“利用職務(wù)上的便利”是我國(guó)刑法中部分罪名明確規(guī)定的客觀要件，在貪污賄賂罪中共在三個(gè)法條規(guī)定了“利用職務(wù)上的便利”，即刑法三百八十二條規(guī)定的貪污罪，“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪”；刑法三百八十四條規(guī)定的挪用公款罪，“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑”；刑法三百八十五條規(guī)定的受賄罪，“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪。

在司法實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)遇到行為人是否具有某種職務(wù)、行為人是否利用了其職務(wù)便利等問(wèn)題的爭(zhēng)議，同時(shí)我們看到貪污罪、挪用公款罪、受賄罪中的“利用職務(wù)上的便利”字面意思是一樣的， 但是實(shí)質(zhì)的含義還是有區(qū)別的。

一、“利用職務(wù)上的便利”的界定

（一）“利用”的含義

“利用職務(wù)上的便利”中的“利用”，有人認(rèn)為是“使用”，這樣理解是偏頗的，因?yàn)?/span>“職務(wù)” 和“因職務(wù)所形成的便利”不能成為使用的對(duì)象， 現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典中，“利用”的含義為：使事物或人發(fā)揮效能；用手段使人或事物為自己服務(wù)。在刑法中“利用職務(wù)上的便利”中的“利用”屬于第二種，用手段使職務(wù)為自己服務(wù)。

（二）“職務(wù)”的界定

語(yǔ)言學(xué)上，“職”的字面意思是掌管，指做官或在官場(chǎng)有一定的位置；職務(wù)是指職位規(guī)定應(yīng)該完成的工作，它由職能、職級(jí)、職權(quán)等構(gòu)成。“利用職務(wù)上的便利”以及日常所說(shuō)的職務(wù)犯罪、職務(wù)高低、職務(wù)調(diào)動(dòng)等均與此有關(guān)。職務(wù)應(yīng)是職權(quán)和職責(zé)的統(tǒng)一，而職權(quán)是職責(zé)所對(duì)應(yīng)的特定權(quán)利的外化概念。它本是行政學(xué)中的概念，指的是為了有效地實(shí)施國(guó)家和社會(huì)管理而設(shè)置的在各種行政組織中具有法定權(quán)利和義務(wù)的國(guó)家公職。除了在行政領(lǐng)域，職務(wù)還存在于其他社會(huì)組織，如公司等，盡管他們的職務(wù)不具有國(guó)家社會(huì)管理性， 但也是職權(quán)與職責(zé)的統(tǒng)一，目的是為了實(shí)現(xiàn)各種活動(dòng)的秩序化。具體到我國(guó)刑法規(guī)定以及本文的內(nèi)容，“職務(wù)”應(yīng)是上述行政含義與非行政含義的結(jié)合，指在國(guó)家行政和社會(huì)其他組織中，為了實(shí)現(xiàn)國(guó)家或組織的秩序化和利益化，而存在的職權(quán)與職責(zé)的統(tǒng)一體。

（三）“職務(wù)便利”的界定

職務(wù)強(qiáng)調(diào)的是在一定社會(huì)組織中特定人員被賦予的資格和地位，這種資格和地位的內(nèi)容是完成一定的工作，所以職務(wù)就是要求特定人員積極履行某種職務(wù)，為了保證這種職務(wù)行為的完成， 主體被賦予一定的權(quán)力和資格。前者是職責(zé)，后者是職權(quán)，二者統(tǒng)一于主體之中。職務(wù)中的職責(zé)是一種負(fù)擔(dān)，需要主體的付出，而主體也只有認(rèn)真地、規(guī)范地履行了其職責(zé)，職務(wù)本身才有意義， 但當(dāng)這種職責(zé)要求未被規(guī)范遵守時(shí)，就會(huì)引起一定秩序的混亂和利益的受損?？赡鼙焕枚鴺?gòu)成某種犯罪的只有職權(quán)部分。職權(quán)是一種力量，可以實(shí)現(xiàn)某種利益的力量，這種力量可以被選擇地支配。也就是說(shuō)當(dāng)一定職位上的權(quán)力被某人所控制和支配時(shí)，它就擁有了由職權(quán)帶來(lái)的便利。職權(quán)不是狹義的支配權(quán)、控制權(quán)、領(lǐng)導(dǎo)權(quán)等權(quán)力， 它包括工作地位和業(yè)務(wù)分工所享有的便利。

基于此，我們可以看出它的外延范圍包括： 其一，職權(quán)本身便利。職權(quán)本身便利是指行為人實(shí)際享有的權(quán)利系統(tǒng)對(duì)應(yīng)的一切方便條件，這是其身份所直接指向的方便條件。其二，職權(quán)派生便利。職權(quán)派生便利是相對(duì)于職權(quán)便利而言的， 是指職務(wù)主體擁有的職務(wù)權(quán)力的附屬便利。附屬便利的存在的基礎(chǔ)是職務(wù)具有的職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力和地位，圍繞著這一職權(quán)和地位，在從事特定事務(wù)的過(guò)程中與他人形成特定的制約關(guān)系，包括縱向的職務(wù)從屬關(guān)系和橫向的職務(wù)滲透關(guān)系。這些制約關(guān)系通過(guò)影響他人的意志，從而為自己帶來(lái)便利。我國(guó)刑法第三百八十八條受賄罪中“利用本人職權(quán)或地位形成的便利”實(shí)質(zhì)上就包含了這種職權(quán)派生之便。

（四）“利用職務(wù)上的便利”的界定

所謂利用職務(wù)上的便利，是指利用職權(quán)和與職務(wù)有關(guān)的便利條件，即利用一定職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力和地位及其所形成的便利條件。與職責(zé)無(wú)關(guān)的一般熟悉作案的環(huán)境、憑借國(guó)家工作人員身份便于接近作案目標(biāo)等方便條件或者因同學(xué)、同鄉(xiāng)、同事、親屬、戰(zhàn)友等關(guān)系相區(qū)分。這與國(guó)家工作人員的身份與職務(wù)沒(méi)有必然聯(lián)系。行為人由于工作的原因?qū)挝粌?nèi)部管理措施比較熟悉，對(duì)財(cái)物位置擺放比較了解，從而利用上述方便條件騙取、竊取本單位甚至其本人管理的公共財(cái)物的，也不構(gòu)成有關(guān)職務(wù)犯罪，而只能構(gòu)成普通犯罪，即行為人只能依法構(gòu)成盜竊、詐騙等犯罪，而不能構(gòu)成貪污罪。

二、貪污罪、挪用公款罪“利用職務(wù)上的便利” 理解

1999 年9 月16 日最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣辛笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》，對(duì)于貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”解釋為：“利用職務(wù)上的便利”，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件。上述司法解釋實(shí)際上是就貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”的外延而作出的解釋。所謂“主管”，是指行為人本人雖然不具體管理、經(jīng)手公共財(cái)物，但是對(duì)公共財(cái)物的具有調(diào)撥、統(tǒng)籌、使用的決定權(quán)、決策權(quán)。比如縣長(zhǎng)在一定范圍內(nèi)擁有調(diào)配、處置本單位甚至下屬單位公共財(cái)物的權(quán)力。“管理”，是指行為人對(duì)公共財(cái)物直接負(fù)有保管、處理、使用的職權(quán)。比如國(guó)家機(jī)關(guān)的會(huì)計(jì)、出納具有管理本單位財(cái)務(wù)、直接掌管資金的權(quán)力。“經(jīng)手”，是指行為人雖無(wú)決定對(duì)公共財(cái)物進(jìn)行調(diào)撥、統(tǒng)籌、使用的權(quán)力，也不具有管理、處置公共財(cái)物的職權(quán)，但因?yàn)楣ぷ餍枰?、公共?cái)物一度由其經(jīng)手，行為人對(duì)公共財(cái)物具有實(shí)際控制權(quán)。同時(shí)筆者認(rèn)為挪用公款罪中的“利用職務(wù)上的便利”同樣適用上述解釋。

三、受賄罪“利用職務(wù)上的便利”理解

2003 年最高法公布的《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中涉及到受賄罪中“利用職務(wù)上的便利”的認(rèn)定，規(guī)定如下：刑法第三百八十五條第一款規(guī)定的“利用職務(wù)上的便利”，既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職權(quán)。擔(dān)任單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國(guó)家工作人員通過(guò)不屬自己主管的下級(jí)部門的國(guó)家工作人員的職務(wù)為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“利用職務(wù)上的便利”為他人謀 取利益。緊接著又規(guī)定了“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”，是指行為人與被其利用的國(guó)家工作人員之間在職務(wù)上雖然沒(méi)有隸屬、制約關(guān)系， 但是行為人利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系，如單位內(nèi)不同部門的國(guó)家工作人員之間、上下級(jí)單位沒(méi)有職務(wù)上隸屬、制約關(guān)系的國(guó)家工作人員之間、有工作聯(lián)系的不同單位的國(guó)家工作人員之間等。由此，我們可以很清晰地看出受賄罪中的“利用職務(wù)便利”存在的兩種表現(xiàn)形式。

四、貪污罪、挪用公款罪、受賄罪“利用職務(wù)上的便利”的比較

貪污罪、挪用公款罪和受賄罪都是侵害國(guó)家工作人員職務(wù)行為廉潔性的犯罪，刑法第382 條規(guī)定的貪污罪與刑法384 條規(guī)定的挪用公款罪中的“利用職務(wù)上的便利”的涵義是一樣，但這二者與刑法第385 條規(guī)定的受賄罪中的“利用職務(wù)上的便利”表述雖然相同，但涵義卻不完全相同。其中的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下四個(gè)方面。

（一）“職務(wù)”的范圍不同

貪污罪、挪用公款罪中的“利用職務(wù)上的便利”是指直接利用本人主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物（如主管財(cái)物的領(lǐng)導(dǎo)人員、會(huì)計(jì)員、出納員、保管員等）的便利條件，其職務(wù)內(nèi)容與公共財(cái)物直接相關(guān)聯(lián)。而受賄罪中的“職務(wù)”原本與財(cái)物沒(méi)有必然聯(lián)系，是因?yàn)榇嬖趯?duì)他人的請(qǐng)托事項(xiàng)產(chǎn)生制約或者影響的職務(wù)權(quán)力，才產(chǎn)生了索取或者收受請(qǐng)托人財(cái)物的便利條件。因而，受賄罪中的“利用職務(wù)上的便利”可以是利用自己任何職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力產(chǎn)生的便利條件，其職務(wù)權(quán)力范圍可以是政治權(quán)力、人事權(quán)力、財(cái)產(chǎn)權(quán)力等，絕不僅限于與公共財(cái)物直接相關(guān)的管理職務(wù)。不僅如此，國(guó)家工作人員除可以直接利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力以外，還可以利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為達(dá)到索取、收受賄賂的目的，即通過(guò)有縱向權(quán)力制約關(guān)系的便利條件達(dá)到索取、收受賄賂的目的。而對(duì)于貪污罪來(lái)說(shuō)，很難想象國(guó)家工作人員脫離本人職務(wù)上的主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的便利而構(gòu)成貪污的情況。

可見(jiàn)，受賄罪中，凡是一切可以用來(lái)?yè)Q取他人財(cái)物的職務(wù)都可以被利用，而貪污罪、挪用公款罪中利用的“職務(wù)便利”僅限于行為人現(xiàn)在主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的便利。

（二）“職務(wù)”的內(nèi)容不同

貪污罪、挪用公款罪“利用職務(wù)上的便利” 中的“職務(wù)”不僅僅包括國(guó)家工作人員從事的公務(wù)，即職權(quán)，而且還包括非國(guó)家工作人員受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的工作。受賄罪中的“利用職務(wù)上的便利”中的“職務(wù)”僅限于公務(wù)。

（三）“職務(wù)”的利用方式不同

貪污罪、挪用公款罪中行為人是利用職務(wù)上的便利直接侵吞、竊取、騙取、挪用公共財(cái)物； 受賄罪中“利用職務(wù)上的便利”是用來(lái)為請(qǐng)托人謀取利益的，再?gòu)恼?qǐng)托人那里換取財(cái)物，利用職務(wù)為他人謀利是獲取財(cái)物的交換條件，換言之就是行為人利用職務(wù)上的便利并不是直接獲取財(cái)物。

（四）“利用職務(wù)上的便利”的行為方式不同

在貪污罪、挪用公款罪中，行為人的行為方式是利用職務(wù)上的便利直接侵吞、竊取、騙取、挪用公共財(cái)物，所以只能以作為的方式實(shí)施，而且只能是利用自己職務(wù)上的便利，不能通過(guò)本人職權(quán)或者地位形成的便利來(lái)實(shí)施，這就決定了這種利用只能是違背職務(wù)的利用。如不是單位主管、管理款物，卻對(duì)于所主管、管理、經(jīng)手、保管款物的人員具有一定的管理權(quán)人員，他們由于不對(duì)款物具有直接的款物管理支配權(quán)，而僅僅是對(duì)直接經(jīng)手、管理、支配款物的人員具有款物以外的人事等其他方面具有管理權(quán)，這種管理權(quán)屬于職權(quán)派生的便利，其要挪用款物，必須利用直接管理、經(jīng)手、保管款物的人員或者主管、管理款物的領(lǐng)導(dǎo)才能都完全，其利用的是以上兩類人職權(quán)本身的便利條件，是否構(gòu)成挪用的共犯，要按照刑法關(guān)于共犯的理論來(lái)進(jìn)行衡量。

在受賄罪中，首先，行為人可以以作為的方式利用職務(wù)上的便利，也可以以不作為的方式利用職務(wù)上的便利，如擁有相關(guān)職權(quán)的國(guó)家工商局的工作人員收受賄賂，對(duì)應(yīng)當(dāng)依法查處的違法經(jīng)營(yíng)者未進(jìn)行依法查處，放縱違法經(jīng)營(yíng)的行為。其次，行為人可以利用自己職務(wù)上的便利，也可以利用有縱向制約關(guān)系的其他工作人員職務(wù)上的便利來(lái)獲取利益。再次，這種利用包括違背職務(wù)的利用也包括不違背職務(wù)的利用，即在受賄罪中存在貪贓枉法和貪贓不枉法兩種情況。如財(cái)政局的工作人員按照財(cái)經(jīng)制度為支款人付款，收受支款人財(cái)物的行為。

* 作者單位：山東省五蓮縣人民檢察院。